美国劳动雇佣法与中国劳动法对比

美国劳动雇佣法与中国劳动法对比 第一章美国工资工时制度概览 第1节美国劳动法中有关工资、工时的基本规定 一、概论工资是劳动者提供劳动的对价。对于雇员来说，它是正常生活的主要经济来源;对于雇主则是其产品成本的重要组成部分。正如一位美国学者所指出的那样:生产固然可以凭借机器无休止运作，但除非已经出现全自动而无须人工操作或监控之机器，否则，生产过程将总是与劳动者的工时密切结合。另外从劳动者的角度来看，工时是为了工资而必须付出劳动的时间范围，付出多少时间可以换得多少工资固然重要，但能留给自己及其家人多少时间以及是否能参与社会生活也同样重要。可见，工资与工时是劳动关系的核心内容，也是劳动基准法的重要组成部分。1994年通过的《中华人民共和国劳动法》中对工资、工时，加班时间和加班费做了一般性的规定。对最低工资标准则授权地方法规按照本地区的实际经济情况来确定。但是，我国关于工资工时的立法并不完备，劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中工资与工时的内容还主要由双方协商确定。而劳动者在我国并没有有效可行的集体谈判、集体合同制度的保护，这往往使劳动者处于劣势。美国工会入会比率并不高(在近年来还出现逐渐下降的趋势)，因此在美国，对雇员工资、工时方面权利保护的任务主要由组成劳动关系基准法的各种成文法来承担。了解和研究美国关于工资、工时的立法有助于完善我国劳动法制度、加强对劳动者的保护和促进和谐社会的构建。以下将对美国工资、工时立法的立法框架与基本规定作以简 单介绍。 二、立法框架 (一)《公平劳动标准法案》美国关于工资、工时的立法体现在历年来联邦国会与各州议会通过的多部单行法中。其中最重要的是1938年通过的《公平劳动标准法案》(The Fair Labor Standards Act，简称FLSA)。它最初的立法目的在于以尽可能低的工资(仅能维持生存)提供最大数量的工作岗位，使美国走出经济大萧条。这部法律规定了40小时为每周基本工时，并要求对超过40小时的加班时间支付加班补偿，这就相当于对没有雇佣更多的雇员来完成工作而要求现有雇员加班的雇主制定了成本上的惩罚。换句话说，就是促使雇主雇佣更多的雇员而不是增加现有雇员的工作时间。这部法律中关于使用童工的规定禁止将儿童作为工作场所廉价劳动力来源的做法。负责《公平劳动标准法案》管理和实施的部门是联邦劳工部。联邦劳工部的雇佣标准管理部门是工资及工时司，该司主要负责发布关于《公平劳动标准法案》的规则及解释并进行必要的审查。除此之外，受《公平劳动标准法案》保护的雇员享有提起诉讼的私人权利，以恢复他们的最低工资或取得加班补偿。 (二)1963年《平等工资法案》作为一项普遍规则，《平等工资法案》要求:如果男、女雇员在同等的工作条件下工作，并且技术水平、付出的努力和承担的责任相当，那么雇主应当向他们支付同等的工资。但这一规则也存在例外，即在基于资历或才能不同而产生工资差别的体系中《平等工资法案》不适用(例如在以产品质量或数量或其他除性别以外的因素作为衡量工资差别的体系中)。基于 该法案反歧视的宗旨，《平等工资法案》的管理机构和执行机构由联邦劳工部改为1979年7月1日成立的就业机会均等委员会。同时私人仍有权提起诉讼要求对违反公平工资行为提供司法救济。 (三)《沃尔什—希利法案》除了以上两部立法外，联邦的其他立法也对工资和工时作出了相关规定。这些法律主要涉及在政府征购合同和联邦赞助的工程项目中工作的雇员的工资、工时方面的问题，其中最重要的有:《沃尔什—希利法案》、《戴维斯―佩根法案》、《科普兰(Copeland)法案》、《合同工作时间与安全标准法案》以及1965年《服务契约法案》。它们都包含最低工资、附加福利、加班补偿的标准以及工资给付的方法等规则。该法规系统中的各部法律是互为补充的而不是各自排他适用的。因此，当州立法中关于工资、工时的法律规定了比联邦法律范围更广或更优越的权利时，合同的订立者除了要遵循《公平劳动标准法》外，还应当满足州法中关于工资、工时的要求。《沃尔什—希利法案》建立了政府合同项目中的劳动标准，包括所有为联邦政府提供工具、供应品和设备而进行生产或配置并且款额超过1万美元的合同。除了有限的例外，这部法案适用于在依照上述合同提供材料的生产过程中工作的所有雇员。这些雇员必须被支付给最低工资标准之上的工资，并且每周40小时之外的加班工作时间必须被给予加班补偿。法案进一步要求涉及的工作必须没有使用童工或罪犯，并且是在卫生和安全的环境中进行的。受该法案约束的政府提供的合同必须包含这样的陈述或条款，即可以将上述法定要求一一列明并表示签约者须受其约束的条款。虽 希利法案》与《公平劳动标准法案》在加班工资要求上大致相同，然《沃尔什— 但是在最低工资标准的规定上却是大相径庭的。《公平劳动标准法案》建立了适用于一般职工的全民性最低工资标准。相反，《沃尔什—希利法案》则要求，对于在所涉及的地域受雇于相同工作或产业的雇员应当支付地区性的而不是全国性的普遍工资额(prevailing wage)。在极少数政府没有制定普遍工资额的情况下，承包商须按照《公平劳动标准法案》规定的最低工资标准向雇员支付工资。劳工部独立对《沃尔什—希利法案》及其他大众立约者应当遵守的关于工资、工时的法律的管理和实施负责。与《公平劳动标准法案》不同的是，在雇主没有按照大众立约者应当遵守的工资、工时法律支付工资或没有足额支付的情况下，基本上不存在提起诉讼的私权。工人只能求助于政府，由政府来对不支付工资的情况采取合适的措施。 (四)《服务契约法案》1965年《服务契约法案》要求:对于在政府服务合同项目中工作的雇员支付的最低工资应当超过1500美元。与《沃尔什—希利法案》一样，《服务契约法案》也是以普遍工资额的形式规定最低工资标准的。《服务契约法案》还采用了《沃尔什—希利法案》所提出的适用于普通工作的健康和安全标准。 (五)《戴维斯—佩根法案》和《合同工作时间与安全标准法案》《戴维斯—佩根法案》和《合同工作时间与安全标准法案》共同要求对受雇于特定联邦建设工程的劳工和技术工人，应当支付普遍工资额和加班补偿。2000美元以上的公共建筑或公共设施的建造、改造和修理工程必须按照《戴维斯—佩根法案》的要求进行。《合同工作时间与安全标准法案》还为超过10万美元以上、依公共合同进行的工作制定健康和安全标准。总体来说，依照成文法，公共合同项目中的雇员通常没有根据上述立法提起诉讼的私权，但《合同工作时间与安全标准法案》在有限的情况下允许提起这种诉讼。 (六)《科普兰法案》《科普兰法案》(The Copeland Act)通过禁止对工资的 非法减除或“回扣”来保障受雇于公共建筑或公共设施建设工程的雇员的工资支付。《科普兰法案》所覆盖的范围要广于《戴维斯―佩根法案》和《合同工作时间与安全标准法案》的范围。具体而言，《科普兰法案》的范围既不受政府合同标的额的限制，也不受所进行的建造或修理工作的类型的限制。《科普兰法案》中没有规定提起诉讼的私人权利，但是该法案以罚款、5年以下监禁或两者并科的形式规定了刑事处罚。 (七)各州法律在美国，关于工资与工时的联邦法律仅为各州提供了一个最低基准，各州有权对其加以补充或加强，作出对雇主更严格的规定。由于篇幅有限，这里我们仅把加利福尼亚州最近关于加班费的一则新规定作为例子介绍给读者。根据2000年生效的一项法案(Eight Hour Day Restoration and Workplace Flexibility Act of 1999)，加利福尼亚州的加班规定要求雇主对1天工作超过12个小时的雇员支付相当于一般工资两倍的加班费。如果采用“4/10” 时间表，经过将受到影响的职工中2/3的人不记名表决同意，而且有关新时间表的通知在其后的30天之内向劳工厅的劳工统计研究处备案，则职工如在任何一个工作日中工作超过10小时，但少于12小时，仍将享受相当于正常工资一倍半的报酬。但如果他们1天之内工作超过12小时，超过的时间应按一般工资两倍支付其工资。此外，适用白领雇员豁免规定的行政人员、高管或专业型职工如果工资不低于法定最低工资(即月薪1994 美元或年薪23，920美元)，将不适用这一规定。此外，该法规还规定，每日工作超过5小时的职工应享受不少于30分钟的进餐时间，每日工作超过10小时的职工应享受每次不少于30分钟的两次进餐时间。不过，在雇主与职工双方一致同意的前提下，如果全天工作时间不超过6小时，可放弃第一次进餐休息时间;如果全天工作时间不超过12小时，则两次进餐休息时间均可放弃。 三、基本规定 (一)最低工资目前，美国联邦法律规定的最低工资为每小时5.15美元。这是美国最低工资的底线，如某一州规定了更高的最低工资，则以后者为准。大多数州的法律都规定了更高的最低工资水平，如纽约州为7.15美元;加州目前为7.50美元，2008年1月1日会升为8.00美元。联邦法律和某些州的法律针对20岁以下的雇员规定了低于一般法定最低工资的特殊最低工资，称做“培训工资”或“青少年最低工资”。其中联邦法律规定是每小时4.25美元(但只适用于雇佣的最初90天，而且雇主不能用这类雇员来替代工资更高的雇员)。 对于服务行业中时常收到小费的雇员，他们的最低工资只有每小时2.13美元，但适用这一豁免的前提是该雇员必须每月有30美元的小费收入，且能够留下所有的小费收入。其小费与工资相加的总和必须不低于每小时5.15的水平，否则雇主必须补齐。 那么，最低工资计算时可以包括哪些内容呢?总的原则是:凡是职工收到的报酬(remuneration)，除某些立法明文规定可以除外的，都可以包括在内，而加班费、绩效奖金、馈赠和馈赠性质的支付，由于假期、节假日或生病而没有工作时所得到的支付都不得包括在内。职工收入可以按计件工资、小时工资、佣金等来决定，但这时加班费仍须按照从这些收入中推算出来的小时工资而计算。这就需要用每周的总支付金额来除以实际工作小时。如果职工的一些所得采用非金钱形式，雇主提供这些物品或设施的合理成本必须包括在正常工资率中。由此可以看出，美国FSLA中关于最低工资的构成有非常明晰的规定。而直到现在，我国对于最低工资中是否可包括用人单位替职工代缴的社会保障与住房公积金 个人应当承担的部分这一基本问题都没有统一的规定——上海与北京明确规定 不可以包括，其他一些省市规定可以包括，而相当多的省市则没有明文规定，令 企业无所适从，同时也很容易导致劳动者的权益受到侵害。 (二)工时限制与加班费规定美国法律中除规定每周标准工作时间为40小时 外，对加班时间(相当于我国劳动法中的延长工作时间)的上限没有硬性的规定。 但对哪些活动属于“工作”，应算入工作时间，则有比较详细的规定。首先，并 非只有雇主要求的工作才是上班，雇主允许的工作也是工作时间。譬如，职工在 一天结束时为了完成未完成的工作或纠正一件错误，都属于工作，必须支付工资; 因工作需要必须等待的时间也是工作时间;工作期间短时间的休息也必须算是工 作时间;值班不超过24小时的职工即使在值班期间可以睡觉或做私事，也必须 按工作时间对待;值班超过24小时的职工如果可以享受固定的睡觉时间和雇主 提供的床位，睡一夜的觉而不被打断，而且职工同意，则可以将睡觉时间从工作 时间中排除。美国联邦法律规定，凡是雇主在每个工作周(每个工作周有168个 小时，或7个连续24小时的时间段)工作超过40小时，雇主就必须对超过40 小时的工作时间支付相当于正常工资一倍半的加班费;工作周不一定要与日历周 重合，而是可以在一周里的任何一天的任何一个时间开始;可以为不同的职工设 立不同的工作周;不允许将两个或两个以上星期的工作时间平均计算。加班费必 须以工资的形式支付，而不能代以实物或倒休的方式。至于职工是否在周末或节 假日加班并不改变加班费的数额。雇主也不能用对于加班时间的工作所支付的一 次性报酬来代替加班费，哪怕这种一次性支出的金额比按小时支付的加班费还要 大。例如，某一职工星期日加班，雇主向其一次性支付的90美元并不能算加班 费，虽然该职工的标准工资是每小时6美元，且该职工在星期日的工作时间从未 超过10小时。同样，如果有一份协议规定每天工作6小时，每小时工资9美元， 而无论某项工作实际上用了多少加班时间，所有的54美元都必须视为职工的标 准工资。 Fixed Sum for Varying Amounts of Overtime: A lump sum paid for work p erformed during overtime hours without regard to the number of overti me hours worked does not qualify as an overtime premium even though t he amount of money paid is equal to or greater than the sum owed on a per hour basis. For example， no part of a flat sum of ,90 to employees who work overtime on Sunday will qualify as an overtime premium，even though the employees straight time rate is ,6.00 an hour and the employees always work less than 10 hours on Sunday. Similarly， where an agreement provides for 6 hours pay at ,9.00 an hour regardless of the time actually spent for work on a job performed during ove rtime hours， the entire ,54.00 must be included in determining the employees regular rate. 对于雇主来说，支付加班费是强制性的义务，同时也是职工 不可放弃的权利。即使雇主曾正式宣布职工事先未获雇主批准，不得自行加班， 否则即属于自愿加班，不享受加班费，仍然无法剥夺职工享受加班费的权利。 只 要职工事实上加班了，又不属于某一豁免类别，雇主就必须向其支付加班费。 在 最低工资与加班费的规定上，美国法律同中国法律相比有三个重大的差别。一是 美国法律对加班时间没有限制;而中国法律则规定，除不定时工作制外，职工1个月加班时间不得超过36小时。二是美国没有综合工时计算制的规定。三是美国雇主如将某一职工视为可以从联邦工资、工时法豁免，可以先照此办理，而不需要提前获得劳动局的批准，但如果事后在劳动纠纷的诉讼中或劳动部门(包括联邦劳工部与各州劳工局)的调查中职工被认定为不属于这一豁免，则雇主要向职工作出赔偿并接受行政处罚;在中国，用人单位实行非标准工时制则需要事先申请并获得批准才行。 (三)工资、工时法的执法制度与被侵害劳动者的救济美国联邦劳工部工资及工时司(Wages & Hours Division，简称WHD)负责下属联邦劳动基准法的执法工作: 《公平劳动标准法案》(The Fair Labor Standards Act)、《事假病假法案》(The Family and Medical Leave Act)、《流动季节农业工人保护法案》(The Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act)、《职业安全与健康法中的现场卫生标准法案》 (The Field Sanitation Standards of the Occupational Safety and Health Act)、《职工测谎保护法案》 (The Employee Polygraph Protection Act)，以及有关政府合同项目中普遍工资标准的法律，如《戴维斯一佩根法案》(The Davis Bacon Act) 和《服务契约法案》(McNamara Ohara Service Contract Act)。根据FLSA第11条(a)款，劳工部工资及工时司有权就某一雇主执行联邦工资、工时法(包括是否和如何使用童工)的情况进行调查，并可以进行突然袭击式的检查，虽然这种情况并不十分普遍。该机构还有权直接向企业要求提供有关劳动法执行情况的信息和数据，工资、工时方面的各种记录，有权直接找职工谈话。如果这种调查的起因是职工的举报，政府会对举报人的姓名和身份加以保密。如果检查结果发现企业有违反劳动法的用工行为，劳动监察人员会要求企业进行整改，包括支付欠薪。除劳动监察外，劳动者对于工资与工时方面所遭受的侵害还可以根据FLSA在法院对雇主提出诉讼，胜诉后有权得到补还欠薪、约定赔偿、律师费及诉讼费用等赔偿。 劳工部也可以代替劳动者发起诉讼，要求雇主双倍赔偿欠薪，或要求法院颁发禁止令禁止雇主非法欠薪。如果雇主违反了禁止童工的规定，或重复违反最低工资和加班费的规定，也要承担民事责任。恶意违法者要承担刑事责任。 同中国劳动执法机制相比，美国法律的最大特点是联邦劳工部可以直接执法，进行劳动监察以及行政查处，而不需要通过地方政府。这样劳动者可以根据自己诉求所依据的是联邦法律还是州法律而在联邦劳工部与州劳动局之间选择。 第2节美国《公平劳动标准法案》之适用范围美国适用工资、工时法律 首先须以认定雇佣关系为基础。在明确各部法案适用范围的前提下，讨论何种劳动者为法案所描述的适用对象是正确判断该劳动者是否应享有法案规定权利的基础。立法与司法实践中通常以认定雇员身份或雇主身份的角度来确定双方之间是否存在雇佣关系。《公平劳动标准法案》也是如此。只有被认定为雇员，才能享受《公平劳动标准法案》规定的各项权利;只有被认定为雇主，才需要承担《公平劳动标准法案》中规定的各项雇主义务。下面我们就从这两个方面略作分析。 一、如何确定雇主身份《公平劳动标准法案》将“雇主”定义为“直接或间接地为了(与雇员相对而言的)雇佣者的利益而活动的任何人”。依照该法律，只有雇主可能因为最低工资或加班规定的违反而承担责任。法院认为“雇主”的法 定概念必须依照贯彻该法案经济危机之补救性目的进行公平的解释。要决定某主体是否为《公平劳动标准法案》上的雇主，关键在于所谓的雇主对于其工人是否有控制的权力。此处的控制不限于绝对控制。在雇佣关系不脱离法定保护的前提下，该控制可能是被限制的或仅偶尔运用。换言之，法院通过“经济现实”分析来确定其是否以雇佣关系为基础。在确定主体是否具有“雇主身份”时，通常考虑以下因素: (1)该主体是否享有雇佣和解雇雇员的权力; (2)该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制; (3)该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权力; (4)该主体是否保存雇佣记录。不过，以上因素中任何一项均不足以单独决定主体是否具有“雇主身份”，法院需要综合考虑各因素来确定一项关系的经济现实。“雇主”的个人责任可能产生于雇主在公司中所享有的所有者权益并对公司的日常经营活动所拥有的有效控制。仅仅是持有股票这一事实本身并不足以认定股票持有人具有“雇主身份”，更重要的是看他是否参与制定公司的经营政策，对有关雇佣、解雇或雇员待遇的决策方面是否产生影响。若一个主体不持有公司的股票，但能够对公司的经营事务进行实质性管理，仍然可能产生《公平劳动标准法案》中的个人责任。如在Reich v. Circle C. Investments，Inc.案中，“雇主”是一家夜总会特色节目中的舞蹈演员顾问，他有权雇佣夜总会的舞蹈演员和对夜总会的雇员给予特别指示，并有权从夜总会的保险箱里取钱给雇员发工 雇主”的法定含义应当是“足够广泛的”，它应当包含资。第五巡回法庭认为“ 那些虽然不拥有雇佣者公司的所有者权益，但是可以有效支配公司的管理活动，或者为了公司的利益进行活动或有权利这样活动的人，因此认定了该舞蹈演员顾问具有“雇主身份”。在Dole v.Lombardi Enterprises，Inc.案和Brock v.Hutto案中，法院也作出了相同的判断。在Fegley v.Higgins案和U.S. Department of Labor v. Cole Enterprises，Inc.案中，法院认为公司的管理人员应当与公司本身共同承担连带责任。在该类案件首次出现时，第二巡回法庭认为根据《公平劳动标准法案》没有理由认为雇主应该承担责任，除非公司的管理人员对违反法律要求的决定负有个人责任，否则他不应被视为《公平劳动标准法案》中的“雇主”。《公平劳动标准法案》在界定企业时关注的是雇主的管理行为。“企业”这一术语被定义为:任何人或人们为了共同的商业目的，通过统一操作或共同控制所进行的相关活动，包括在一个或多个公司内进行的，或由一个或多个公司及其他组织单位联合进行的此类活动。据此，法律意义上“企业”的实质要素包括:执行关联行动;通过统一操作或共同控制;为了共同的商业目的。只要符合以上三个要素，即可构成法律意义上的企业，而不必考虑商业机构的组织结构及其相关交易是否以相同商业名称进行。具体地讲，应以下列原则为准: (一)关联行动《公平劳动标准法案》中“关联行动”所称的行动必须是相同或相似的。如果两个独立实体为了彼此的实质利益进行相互支持并在操作上相互依赖，则可能形成《公平劳动标准法案》意义上之统一企业。以实例的方式来阐述“关联行动”的定义可能更加明确。零售公司的独立经营部门或连锁企业里的独立零售店往往是“关联行动”的参加者。辅助性的或服务性的行动，比如中央办公室和仓储行业的活动，可能也是关联的。 如果某行动与企业主要经营目的有合理联系，那么该行动有可能是关联的。例如，一个零售企业可能同时从事建筑业活动并将其作为出售的建筑材料的一个 销路，也就是说，它可能在自用建筑设备买卖合同中成为自己的合同相对人。在本案例中，零售活动和建筑活动在《公平劳动标准法案》意义上是关联的。但是，如果该企业的零售业和建筑业明显是为了不同的目的并且它们被独立操作，那么就不认为它们是关联的。许多法院将这种合理关联标准描述为一种“操作依赖”。在此基础上，如果一个银行出租其拥有所有权的办公空间并负责维修，若所得租金对其经营至关重要，那么该租赁行为就被认为与该银行的主要活动相关联。工业清洁、服务生的服务和特殊容器清洁服务在特殊情况下也可能被认为与企业的主要经营活动有关联。当多个经营主体共用同一个经营场所的时候，更加需要确定其是否为《公平劳动标准法案》意义上之统一企业。工资及工时司认为在确定不同的经营主体是否从事关联活动从而构成统一企业的问题上，以下因素具有决定性作用: (1)物质上的分离; (2)功能上的分离(包括记录和簿记的分离); (3)在没有互换雇员的情况下员工的独立使用。 (二)共同的商业目的“共同商业目的”的概念与“关联行动”非常相似。通常情况下，商业目的是指对利润追求的动机。商业目的是否“共同”要根据具体案情来判断。当存在关联行动和共同控制的时候，通常认为存在共同商业目的。当宗教机构或慈善机构从事商业行为的时候，同样存在商业目的。也就是说，慈善机构或宗教机构在从事非营利性的慈善活动时，不存在法律意义上之商业目的;但在慈善机构或宗教机构偶尔从事营利性活动时，应当认为是存在商业目的的，并应当作为法律意义上的企业而适用《公平劳动标准法案》。《公平劳动标准法案》也规定了一般原则的例外，即以下行为无论是否由非营利性组织的雇员执行，都被认为是存在商业目的:医院、养老院的活动，或其他任何主要从事照料病人、老人、精神病人或其他身体有缺陷人的机构的活动;幼儿园、小学、中学的活动，为身体或精神上有缺陷或有特长的儿童开办的学校的活动，或更高级教育机构的活动;价格和服务内容由国家或地方机构规制的街道、郊区或市间电气铁道公司，地方电车或公共汽车运输公司的活动;公用机构的活动。如果经营主体不为自己的利益经营，完全没有“便利公司内部活动和建立良好公众形象的目的”，就被认为是与其他经营主体存在“共同商业目的”。基于此，制造、批发和零售等实行垂直结构的行业之经营主体的活动通常被认为基于共同商业目的。在Wirtz v. Barnes Grocer Co.案中，一个杂货批发公司和两个杂货零售商店由于其整体行动被认为构成了一个独立的企业。在另一案件中，三个杂货商店共用一个加盟协议，并在其综合销量的基础上共同缴纳许可费，从而被认为拥有共同的营利动机，即拥有共同的商业目的。相反，如果不同的经营主体之间完全是独立操作的，无论他们是否被同一所有人所有或被同一操控人控制，均不应认为存在共同的商业目的。 (三)统一操作或共同控制《公平劳动标准法案》意义上之“企业”的最后一个要素是“统一操作或共同控制”。根据法案的规定，“统一操作”这一术语“包括由不同的经营主体组成并作为一个整体来管理或操作或基于共同的商业目的作为独立公司经营”。在没有共同的经营管理或所有的情况下，统一操作可能通过安排、加盟、批准、租赁或其他安排(这种安排具有将一个公司的活动与其他公司的活动结合或一体化，从而使它们构成一个独立的企业或统一的营业系统的 效果)而统一起来。这里决定性的因素是对该营业的控制是否已被企业放弃。以上述标准为基础，母子公司在通常情况下被看作是两个单独的雇主。但也存在将母子公司看作一个“统一企业”的情况。在确定母子公司是否为“统一企业”时，法院一般衡量以下要素: (1)是否存在关联操作; (2)是否共同经营，或有共同的董事和董事会; (3)是否有对劳动关系和人事管理的集中控制; (4)是否存在共同的所有权或财政控制。该分析过程的关键点在于母公司对存在争议的雇佣问题是否有最终决策权。通常，只有在母子公司“所有权和经营方面高度综合”的情况下，法院才会支持母公司为子公司的劳动违法行为负责的主张。也就是说，如果母公司对于雇佣过程有足够且必要的参与，即使“对雇佣决定没有总体控制或最后决定权”，母公司也应承担责任。简单地说，如果两个实体没有维持一种“保持距离型”关系，就将被认定为“统一企业”。此外，法律意义上的企业由几个公司构成的事实不仅对有权享受最低工资标准和加班补偿待遇的雇员的数量有决定性影响，更为重要的是该企业中经营实体的数量对该企业是否属于法律意义之“企业”也具有决定性作用。例如，一个拥有四个连锁商店的集团企业的年均营业额总计52.5万美元。其中三个连锁店的年均营业额都是15万美元，另一个的年均营业额是7.5万美元。由于零售公司成为法律意义上之“企业”的一个先决条件是每年毛销售额最低为50万美元(1989年的《公平劳动标准法案》修正案将这个数字由36.25万美元提高到50万美元)，因此在上面的例子里，只有这四个公司均以该共同企业名义进行经营活动时才会被认为是法律意义上之“企业”。 二、如何确定雇员的身份《公平劳动标准法案》规定，除了某些例外，“雇员”是指“被雇主雇佣的任何人”。该法律中的“雇佣”被定义为“使其或允许其工作”。因此，志愿者被排除在法定“雇员”的定义之外。依照这一例外的目的，“志愿者”的定义是志愿地为国家或地方政府提供服务，不收取补偿或收取很少的补偿，并且他们所提供的服务“与他们受雇于这样的公共机构所应当提供的服务”不是一个类型。同样被排除在“雇员”定义之外的包括选举产生的官员的私人助手、牧师或神职雇员、军需用品供应店雇员。正如我国劳动法不适用在校实习生一样，美国法院一般也会将职业受训者或学生排除在《公平劳动标准法案》的适用范围之外。在确定某人是否为职业受训者时，美国法院会遵循以下标准:这种培训与学生在职业学校所接受的训练必须相似;这种培训必须是为了受训者或学生的利益;受训者或学生必须没有取代常规的雇员，并且处于他们的严密监督之下;提供培训的雇主不得从受训者或学生的活动中得到实际利益;雇主没有义务在培训期结束后使受训者或学生自然获得工作;双方都明确知道培训期结束后，受训者或学生不能获得任何工资。例如，如果防火区消防员专科学校的受训者在该专科学校所接受的培训与职业学校所提供的培训相似，其所学到的技术在本质上将使他本人受益，那么在该专科学校受训期间他不是“雇员”，也就不享有获得最低工资的权利。反之，如果一个学生的工作任务不只是全部教育性 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的一部分，并且因他所进行的工作而得到一些报酬，就可以认定为雇佣关系是存在的。 (一) 确定雇员身份时应该考虑哪些因素在决定某人是否为《公平劳动标准法案》中规定的“雇员”的问题上，法院将商业关系的经济现实看作一个整体。在 适用经济现实标准来判定是否是雇员的过程中，通常会考虑以下六个因素:在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度;雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所必需的技术的程度;雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。以上因素中没有哪一项可以单独决定一个人是否是雇员。确定雇佣关系最重要的考虑是与控制有关的因素，而双方对彼此之间的关系如何表述则不会被考虑。如果一个商业机构或雇佣实体对工作情况进行控制或有权力进行控制，那么就可认为雇佣关系是存在的。反之，如果一个商业机构或雇佣实体对工作情况缺乏有效的、普遍的控制，那么这个人就是独立合同人，而不是《公平劳动标准法案》中所称的“雇员”。在将经济现实标准适用于传统工作领域时，法院曾裁定:加油站的管理人如果被授予了出售汽油的代理权，那么他就是“雇员”(除非他得到的指令是“独立合同人”)，并且他或她有权要求最低工资、加班补偿和定额赔偿;在家工作的原装汽车配件的制造工人，如果公司对配件的制造过程施加了控制，并且提供了该工人进行工作所需要的空间、材料或大部分的工具，那么该工人就被认为是“雇员”而不是“独立合同人”;潜水服务公司的焊接工主管，如果他最初被雇佣来按照公司项目经理的指示执行各种各样的任务，由公司提供给他所有的焊接装备，并且按双倍付给工资，那么他就是一个“雇员”。季节性农场的工人如果符合以下五个要求，也可以被称为《公平劳动标准法案》意义上的雇员: (1)他们的雇主管理着农场经营的所有方面; (2)工人进行的是非技术性的劳作; (3)工人除了基本的生产工具(锄头或草耙等)外并不向农场的经营投入任何资本; (4)季节性工人不分享利润或承担损失; (5)如果忽略收获产业本质上是季节性的事实，雇主与雇员之间的关系有某种程度上的永恒性。纽约的一个地区法院还曾引用这五个标准确定了一个送货人既是雇佣他的职业介绍服务机构的雇员，同时又是指定他提供服务的连锁零售商店的雇员。某些情况下，法院会根据同一项经济标准得出相互冲突的结论。例如，在Chao v. Mid Atlantic Installation Services一案中，第四巡回法庭根据电缆安装工是独立合同人而不是法律意义上的雇员这一裁定在判决中支持了雇主。而在Santelices v. Cable Wiring案中，佛罗里达州的一个区域法院坚持认为与案件事实有关的材料不能证明电缆安装公司对其的电缆安装工所进行的工作没有充分的控制，因此雇佣关系是存在的。但该法庭却在另一起同样是电缆出卖人作为被告的案件中作出了相反的判决:电缆出卖人没有对电缆安装工施加控制的事实充分支持了在电缆出卖人与电缆安装工之间不存在雇佣关系的裁决。这两个案件截然相反的结果强调了根据经济现实标准进行调查必须以事实为基础的本质，即以基本标准为基础进行个案分析。 (二)联合雇佣中雇员的认定依照美国《公平劳动标准法案》的规定，一个雇员可能有一个以上的雇主。这一点同我国现行劳动法中一个劳动者只能同一个用人单位形成劳动关系的原则是截然不同的。在美国，既然劳动者在同一周内可以为一个以上的公司工作，那么为明确雇主的法定义务，确定是否为联合雇佣就成为必要。如果联合雇佣的雇主完全相互独立，那么任何一个雇主都可能在计算工资或任何加班补偿时忽略该雇员为其他雇主进行的工作。相反，如果一个劳动者被 两家公司联合雇佣，那么他为联合雇主进行的所有工作在计算工资和任何加班补偿时都被看作是单一雇佣。在确定一项雇佣是否为联合雇佣的过程中，经常考虑以下因素:工人为不同雇主所进行的工作在何种程度上构成假定联合雇主整个生产过程或全部商业目标的必要组成部分;假定联合雇主的经营场所和设备是否被用来进行工作;雇员为假定联合雇主工作的程度;工人与假定联合雇主之间的雇佣关系持续的时间;假定联合雇主对工人施加控制的程度;与假定联合雇主签订的合同中，工人的职责在不同的雇主之间是否“没有任何实质”变化;工人是否有一个“商业组织”，其可以或者已经作为一个“工会”从一个联合雇主转移到另一个联合雇主。司法实践中，也有法院已采用以上标准进行联合雇佣判定。在Lopez v. Silverman案中，地区法院认为，没有向其合同工支付加班补偿的制衣业批发商必须对该行为承担责任，尽管该生产过程的一部分是在该批发商的工作场所之外完成的。同样，在Baystate Alternative Staffing v. Herman案中，涉案公司被认为与监督执行临时工作的受托公司共同构成对临时工人的联合雇佣。我国劳动法律、法规中没有联合雇佣的概念，在劳动关系实践中，是由与劳动者签订劳动合同的雇主承担劳动法上的义务。然而随着劳动关系的复杂化和多样化，已经出现了仅有一个雇主对劳动者承担劳动法上的责任不足以保护劳动者的情况。这就是劳务派遣。劳务派遣是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位)，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇佣和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象; 相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人——要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动。在劳务派遣的情况下，雇主对劳动者所承担的劳动法上的义务会模糊化，表面上出现由要派单位和派遣单位共同承担劳动法义务，而实质上则是双方在共同承担的表象下，互相推诿遮掩，造成劳动者权益的减损。对此，我国学者主张“双重特殊劳动关系说”，即派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。以双重劳动关系理论为基础，法律的意义在于分配两个用人单位对派遣劳工的义务。就双重劳动关系而言，一般仍允许两个雇主用合同来分配对派遣劳工的义务，同时也可以在双方未作约定、约定不明或约定不合法时直接以立法的方式，在两个用人单位间分配劳动法上的义务。对于目前争议较多的劳务派遣机构与要派机构之间的权利义务划分，应该依照两个单位在劳动关系中所发挥的作用的不同来分割其权利义务。董保华:“劳务派遣的法学思考”，载《中国劳动》2005年第6期。 (三)经济现实标准:独立合同人独立合同人(independent contractor)，在我国又有学者将其称之为独立缔约人或独立合同工，是为了完成特定的工作而与雇主之间建立合同关系的人，其与雇主之间不存在雇佣关系。独立合同当事人在我国实践中早已普遍存在了，然而目前该概念在我国却并没有得到明确的界定，因此导致了某些雇主利用独立合同当事人制度损害雇员合法权益的事情屡见不鲜。而在独立合同当事人制度相对比较完善的美国，这一概念是有着明确法律界定的，其与雇员是两个不同的范畴。如果雇主将二者混淆，错误地将雇员认定为独立合同当事人，则可能会产生严重的法律后果。所以正确区分二者有着极为重要的实践意义。与雇员的区别独立合同人是美国法律中的一个概念，系指与企业 之间签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作，企业支付其报酬的工作者。关于独立合同人的概念主要是通过其与雇员相区别的过程中而形成的。尽管这二者都是为企业工作，且均从企业处获取报酬，但是它们之间还是存在着许多不同之处的。独立合同当事人与企业之间不存在雇佣关系。独立合同当事人是独立于企业的主体，二者之间是平等的民事合同关系，其不受企业的管理和约束，因此企业对其也仅负有合同所约定的义务，而无须对其负有劳动法及税法上的义务。这条原则类似于我国劳动与社会保障部于2005年公布的关于事实劳动关系认定的规定。鉴于雇员和独立合同人之间存在上述的不同之处，企业往往希望在认定某一工作者是雇员还是独立合同人时，选取更有利于其自身的结果。因此许多企业在既可将工作者认定为雇员也可将其认定为独立合同人时，往往为了减轻义务而将其认定为独立合同人。但是，如果认定发生了错误，企业有可能就会违反相关的劳动法律法规和税收法规。从课税义务上看，企业必须承担雇员的社会保险和医疗保险税的强制缴纳部分，还须负责代为扣除联邦和州的所得税及社会保险和医疗保险税中雇员的所占份额，并对此作详细记录及将这些记录向联邦和州政府报告，同时还必须每年给雇员一份专门的表格以告知雇员其收入是多少且雇主代扣了多少。而对于独立合同当事人，企业无须从付给他或她的佣金中代扣税款，也无须承担其社会保险和医疗保险税的任何部分。企业唯一的课税义务是如果在一年内支付给独立合同当事人的报酬超过600美元，须在年底填一张表格，并将这张表的复印件分别交给美国国税局和雇员。雇主必须要为雇员支付工伤保险费(在美国称做劳工赔偿)和失业保险。这是法律所规定的雇主的强制性义务。通常情况下，雇主无须向独立合同人支付劳工赔偿。因为只有建立了雇佣关系，才存在劳工赔偿的问题，而独立合同人与企业之间仅存在一般合同关系，而非雇佣关系。此外，雇主还必须承担其所在州的失业保险基金中的强制缴纳部分，并支付联邦失业税。任何一位雇员在暂时失业或者由于除严重不当行为以外的其他原因而被解雇的情形下，都有权从州的基金中获得失业补偿。而通常情况下，雇主无须为一名独立合同人支付州失业保险基金中的强制缴纳部分和联邦失业税。从工作福利上看，雇主通常要向雇员提供工作福利，比如带薪假期、病假及休假、健康保险和退休金计划等。而对于独立合同人，企业仅须依其工作所花费的时间和工作内容来支付报酬，而无须向其提供工作福利。健康保险和退休金计划等均须由独立合同人自行支付。从工作场所上看，雇主须为雇员提供工作场所和设备，这就意味着雇主需要支付租金、养护费、财产保险和日常文具用品，并根据本企业的性质类型提供劳动工具、设备及交通工具。但由于企业与独立合同人之间只是存在合同关系而已，所以企业没有义务为独立合同当事人提供工作场所。除了极少的例外情况，独立合同人通常都是由自己来支付工作场所和设备的费用的。从解雇工作者的结果上看，雇主在解雇雇员时将支付一定数量的补偿金，该名雇员也可能会提起不当解雇之诉。因此雇主的此类解雇行为通常会给企业带来一定的损害及法律上的危险性。而对于雇主终止与独立合同人之间的关系，法律上的约束较为宽松。一个独立合同人通常被雇来在一定期限内完成一系列的任务，如果其工作令人不满意，企业可以将今后的工作转交给另一个独立合同人。如果独立合同人将在未来一段较长的时间里连续从事一系列的工作，那么企业可以通过一个约定了允许企业或该工作者在尽到提前两周通知的义务后可以解除关系的书面合同使关系的终止简单化。从费用的支付上看，雇主支付给雇员的小时工资可能相对较低，但是除了工资以外，雇主还需要支付税款、保险、工作福利、工作场所和设备的费用，这才是真正的费用支出之所在。 相对而言，企业支付给独立合同人的钟点费用可能会较高一些。这是因为，独立合同人必须自行支付营业费用和税金。从政府劳动规章的约束力看，雇主必须遵守大量的以保护雇员为目的的政府规章。比如涉及工资和工作时间的法规、雇员利益的法规、家庭和医疗休假的法规、工作场所健康和安全法规和违法歧视的法规。如果工作者已被正确地认定为独立合同人，企业与其之间的关系很少会受到相关劳动法规的限制。比如，企业不需要为独立合同人超时工作而支付其1.5倍的报酬，企业也没有义务监控独立合同人自己家中、商店里或办公室里的环境和安全状况。从工作者行为责任后果看，雇主通常要为雇员的疏忽承担责任。举例来说，如果一名雇员在工作时不小心弄伤了一名顾客或者是损坏了某人的财产，那么雇主必须承担责任。而如果企业雇佣的是独立合同人，企业通常不会因为该人的疏忽而承担责任。但是也存在例外。在某些情况下，比如独立合同人以企业代理人的身份为一定行为时，企业可能会因为独立合同当事人的行为而承担责任。从工伤责任看，雇员在工作时受伤，雇主有责任支付医疗费用，并给付一定数额的补偿金以弥补其损失的薪水。这通常通过工伤赔偿程序来处理。无论雇主是否对该雇员的受伤存在过错，这些支付均是强制性的。而通常企业是无须对独立合同人的受伤承担责任的。但是如果独立合同人由于企业经营场所的某些危险情况而受了伤，其可以从企业获得医药费和损失赔偿，同时还可获得身体上和精神上所受痛苦的补偿。为了获得这些补偿，首先独立合同人必须证明其损害是由于企业的疏忽造成的。企业不必为独立合同人在别处为企业工作时所受到的伤害负责，除非该企业已实际控制了那些场所。从工作者享受的权利看，雇员可以享受稳定的定期薪水、带薪假期、医疗保健和其他雇主负担的工作福利，并且不用担忧存在自己经营企业时所被要求的文书工作和保存资料的责任。此外，雇员通常不需要购买工具和设备，如果雇员支付了业务费用，其通常将会从雇主处得到偿还。如果雇主没有偿还，当业务费用超过雇员调整过的总的收入2%时，雇员可以获得减税待遇。相对于雇员而言，独立合同人对工作时间和工作环境有更大的支配权及有权同时保持几份业务。尽管他们最终得自己支付税款，但是他们无须被扣税，同时他们可能有着更好的现金流转情况。此外，独立合同人还能够从自己的总收入中减少业务费用，包括花费在车、总公司甚至是一些旅行和娱乐上的费用。从雇主享有的利益看，雇主可以获得雇员完全的忠诚，并且可以更好地控制雇员的工作时间和完成工作的方法。但是当需要更大的灵活性以满足不时变动的需要时，雇主雇佣一名独立合同人将更为有利。举例而言，如果雇主预见到某一项目有两个月的危机状况，提供工作场所并暂时解雇雇员，将额外的工作交给独立合同人比起雇佣雇员而言可能会减少工作地点的分散。 (四) 美国国税局关于独立合同人的规定值得指出的是，美国法院或劳动部门在处理劳动法问题时对于雇员的界定一般会参考美国国税局的相关规定。尽管法院并不需要遵循这些规定。在确定某人是一名雇员还是一名独立合同人时，美国国税局会考虑企业对该工作者的控制程度，至于企业是如何描述工作者的则不起任何作用，企业可以称某人为合伙人、联合投资者、代理人或者独立合同人，然而一旦在法律上某人符合雇员的资格，美国国税局坚持认为企业应该扣所得税并缴纳社会保险和医疗保险中雇员和雇主的份额。根据美国国税局的规则，下列要素有助于确认工作者的雇员地位: (1) 支配和培训。如果企业有权利要求或能够要求工作者遵守企业关于何时、何地及如何工作的指示，如果企业以特定的方式培训工作者以使其提供符合企业 要求的服务，如果企业将工作者的服务整合入其自身的商业运作中，如果企业要求工作者在企业的经营场所内工作，如果企业有权要求工作者递交定期的口头或书面报告。 (2) 雇佣助手。如果企业要求工作者亲自提供服务，且工作者不能再雇佣他人来完成工作的一部分;如果企业为工作者雇佣、管理并支付报酬给其助手。 (3) 投入企业的时间。如果企业与工作者保持持续性关系，或工作能在通常的固定时间间隔内完成;如果企业为工作者设定了固定的工作时间;如果工作者被要求把完全充足的时间专用于企业。 (4)支付报酬的安排。如果企业按小时、周或月支付工作者报酬，除非这是工作的一次付清报酬中的部分报酬;如果企业须支付工作者业务或出差时的费用;如果企业须配备重要的工具、设备和原料。美国国税局的相关规则中也有一些要素是用来判定独立合同人地位的。对于一个个体的工作者而言，这些要素符合得越多，企业就越可能雇佣了美国国税局所认同的独立合同人: (1)控制。如果由工作者而非企业决定何时、何地及如何工作。 (2)雇佣助手。如果由工作者而非企业雇佣、管理并支付报酬给其自己的助手。 (3)工作的地点。如果工作者在其自己的办公室或商店工作，而并非在企业的工作或经营场所内工作。 (4)经济因素。如果工作者按工作获得报酬，或者获得连续的佣金;如果工作者自己支付用于完成工作的设施的费用，比如租办公室;如果工作者可能由于自己的工作获利或遭受损失，比如其有义务支付薪水给自己的雇员。 (5)为其他企业工作。如果工作者有权在其选择的时间内为其所选择的对象工作;如果工作者面向普通公众提供自己的服务;如果某工作者可以同时向几家企业提供服务。 (6)解雇的限制。如果除非工作者满足合同所指明的条款，否则其不能被解雇。 在通过对以上这些要素的分析仍然难以明确断定工作者地位的情形下，美国国税局通常会将该工作者视为雇员。这是由于美国国税局认为如果一名工作者被认定为雇员而非独立合同人会有更多的税收。 (五)各州关于独立合同人的相关规定美国大多数州都有关于区分雇员与独立合同人标准的相关规定。这些标准主要是为州的税收和失业补偿而制定的，基本上与上面提到的美国国税局区分雇员与独立合同人的要素相同。但是也存在一些不同之处。比如，当为了确定劳工赔偿范围或失业补偿金而判定一个工作者是否是雇员时，一个州可能会适用一个简单的有关经济现实的测试。 (六)自动认定为雇员的工作者某些工作者属于特殊的情形，因此通常的美国国税局的标准不能适用于他们。联邦税法上就将某些工作者自动视为雇员，用法律术语表述就是法定的雇员，即: (1)运货司机。运送肉类、蔬菜、水果、面包，或者除了牛奶以外的饮料的司机，或者是收集并运送水洗或干洗衣物的司机。如果这些司机是一家公司的合法代理人并依委托而被支付报酬，他们就是雇员。代理人是指被他人授权为其利益为一定行为的人。 (2)保险代理人。保险代理人是指其主要工作是为一家人寿保险公司销售人寿保险或年金保险合同或二者兼售的人。 (3)家庭工作者。这是指按照一家公司关于原料或工具的指示事项在家工作的人，而该工具由公司提供并且必须返还给公司或该公司指定的人。 (4)企业之间的销售人员。其主要工作是为一家公司销售并为其从批发商、零售商、承包人、旅店、饭店或其他商业公司处取得订单。售出的货物必须是可以被转售的或者对买方的业务有用的货物，而不是为了家庭消费而买入的商品。 三、小节讨论美国的工资、工时等劳动基准法律对雇佣关系及雇主和雇员的认定标准的了解是必不可少的。因此，工资、工时立法的前提是劳动者认定理论及实践的完善。反观我国关于工资、工时立法仅规定了各地可根据经济水平制定不同最低工资标准，工作时间的规定也比较笼统，这种规定显然已不能适应劳动关系日益复杂化、多样化的现状，需要借鉴美国对不同类型的劳动者进行工资、工时立法。但首要的是完善我国的劳动关系认定制度。以上对美国独立合同人制度的介绍显示，在美国工资、工时法律中，独立合同人和雇员之间的区分占有十分重要的地位，而且这种区分十分严格。这样做的目的主要是为了防止企业借混淆这两个概念来逃避其应尽的义务(包括税收上的义务，也包括劳动法上的义务)，最终有利于保障处于相对弱势地位的雇员的利益。而关于美国相关法规所确认的区分独立合同人和雇员的要素，应该说抓住了二者的主要差异。但是想穷尽二者的区别是不可能的，社会实践是复杂多样的，所以在实践中这些标准或要素也难以解决所有的问题。目前我国并没有关于独立合同人的明确法律规定，学界也欠缺对这一制度的深入探讨。实践却早已走在了前面，许多法院都碰到过有关独立合同人的案件，各个法院的判决也都自成逻辑，甚至出现类似案情判决却相去甚远的情形。在实践中更多的情况是，雇主为了避免承担其法定义务而将本应该是雇员的工作者当作独立合同人来对待，从而免予支付社会保险，使得这些工作者的合法权益难以得到保障。因此，我国立法机关可以考虑如何借鉴美国的相关制度，正式引入独立合同人这一概念，并由法律明确界定其与雇员的不同之处，明确违反法律规定错误认定的相应法律后果，使工作者的合法权益得到真正的保障。 第3节美国《公平劳动标准法案》中的豁免制度 一、概况美国《公平劳动标准法案》将绝大多数行业以及行业内的雇员都纳入了调整范围，只有极少数雇员被排除在适用范围之外。然而有些雇主虽然在适用范围之内，本应履行法案所规定的雇主义务，由于其行业某些职工的特殊性质或其他因素，要求其履行某些特定义务既不切合实际也不符合经济利益要求，因此法律规定对该部分雇主豁免适用某些法案的要求，这就是所谓“豁免” 。譬如，某些职工虽然根据《公平劳动标准法案》可视为与雇主处于雇佣关系中，但根据法律的规定，雇主仍然可以向其支付最低工资标准以下工资，而不构成违法，这类情况被称为对适用最低工资标准的豁免。美国《公平劳动标准法案》中的豁免规定主要涉及童工的使用、最低工资与加班费，其功能近似于我国劳动法中关于非标准工作时间制度的规定，但美国法律的相关规定要详细得多。《公平劳动标准法案》中针对不同性质的行业或职业规定了大量的豁免条款，由于豁免制度容易成为雇主不履行相关义务的借口，因此法院通常会对豁免条款进行严格解释，限制豁免制度的适用。其分类十分繁杂。如无条件豁免是指只要是法案规定的特定行业，不需要其他条件则可以直接对雇主豁免适用法案规定;有条件豁免则是 指雇主若主张豁免适用法案规定，则须证明符合法案规定的豁免适用的条件。不过，可以豁免适用某些特定要求的雇主对豁免内容范围之外的雇主义务仍必须完全履行，否则仍构成违法。根据适用豁免的内容分类，则又可分为以下几种: (一)仅适用最低工资标准规定的豁免根据《公平劳动标准法案》的规定，雇主可以以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员:送信员、见习者、实习生和学徒;全日制学生;有残疾的工人。雇主主张对以上人员豁免适用法案规定的最低工资标准需要通过特许，且符合法案规定的特定要求。该部分内容将在下文详细阐述，此处不多言。 (二)仅适用加班补偿规定的豁免根据《公平劳动标准法案》的规定，对以下行业的雇员，雇主可以豁免适用法案中加班补偿的规定:(1)零售或服务公司的雇员;主要包括零售代理销售人员;汽车、航空器、农业器械及其他机动交通工具的非制造业零售商;动画剧院的雇员。 (2)农业及相关行业的雇员;主要包括从事于农业或非营利性灌溉设备操作的雇员;家畜拍卖机构的雇员;小型乡村谷仓的雇员;蜂糖制造业的雇员;小型伐木搬运队的雇员;农业采购员;某些棉花、糖的制造业或轧棉业的雇员;烟草拍卖销售雇员。 (3)运输行业的雇员;主要包括航空公司的雇员;汽运公司的雇员;铁路运输公司的雇员;地方驾驶员和他们的助手;进行州内水果、蔬菜和收割机运输的行业的雇员;出租车司机;某些地方运输行业的雇员(部分豁免)。 (4)在雇主家居住的家政服务者; (5)特定私有产业的雇员;主要包括广播公司的雇员;孤儿院的宿舍管理员;医院和养老院的雇员(部分豁免);受某些集体协议规制的雇主的雇员(部分豁免);石油批发商或大量石油销售者的雇员(部分豁免);参加某些补习教育计 划的雇员。 (6)某些小型机构的雇员、消防队员及法律执行人员。 (三)仅适用童工规定的豁免根据《公平劳动标准法案》的规定，对以下行业的雇员，雇主可以豁免适用法案中禁止使用童工的规定:(1)父母对子女的雇佣; (2)农业童工; (3)演员或表演者; (4)废纸打包打捆者; (5)公共道路上的汽车或卡车驾驶员; (6)木工行业的雇员。 (四)既适用最低工资标准规定又适用加班补偿规定的豁免对于某些行业的雇员或某些特殊雇员，根据该行业的性质或该雇员的特殊职责，其雇主可以同时被豁免适用最低工资标准的规定和加班补偿的规定。主要包括: (1)白领雇员; (2)农业行业的雇员; (3)季节性娱乐活动机构和休养机构的雇员; (4)某些渔业和水上作业行业的雇员; (5)船员; (6)某些家政雇员; (7)其他。这里特别值得注意的是所谓“白领雇员豁免” (white collar exemptions)。根据《公平劳动标准法案》的规定，企业高层执行官、行政管理人员和专业人员同外部销售人员一样，雇主对其可以豁免适用最低工资标准和加班费的规定。《公平劳动标准法案》对以上人员没有区分，概括称为“白领雇员”。而这种豁免又是《公平劳动标准法案》中所列举的豁免中最常见的一个。(五)对最低工资标准、加班补偿和禁用童工三类规定全部适用的豁免家庭雇佣的雇员和报纸投递人员的雇主可以豁免适用最低工资标准规定、加班补偿规定和禁用童工规定。 二、有关最低工资的豁免如上所述，《公平劳动标准法案》允许对以下五类人支付低于最低工资的工资。 (一)送信员和见习者送信员指主要从事递送信件和消息等工作的人，其主要业务是为递送信件和消息的公司工作。只有以提供信息服务为主要业务的商业机构可以得到这种以低于最低工资标准的工资雇佣送信员的许可。见习者则是指为某种职业而接受培训的人。该类职业由于不需要技术或灵活判断的能力，所以通常不认为是学徒制的行业。一般来说，见习者在最初被雇佣时贡献价值很小。《公平劳动标准法案》规定，在下列的商业机构或产业部门中，不允许雇主以低于最低工资标准的工资雇佣见习者:服装行业，具体包括生产雨衣、皮革或皮草类服装、女式服装、礼服和男士或男孩服装的行业;某些家庭雇佣;制鞋业;警卫、搬运工或保管人;事务所或与神职有关的职业;临时经营的行业。美国法律曾详细规定何种情况下某一雇主可向送信员、见习者、实习生和学徒支付低于最低工资标准的工资。然而这种机械的规定无法适应美国经济的发展，因此美国联邦劳工部于1998年2月9日用更具原则性的准则取代了列举许可的规则。新规定取消了先前制造业中独特的见习期规定，而代之以240小时的标准见习期(并在某些特殊行业中允许特殊情况下实行更长的见习期)，还规定了向送信员和见习者(但学生见习者除外)支付工资的标准应为普通最低工资标准的95%。这样，美国联邦劳工部通过设定一个固定比率使特殊群体的工资与普通最低工资标准挂钩，使将来无须每次变动最低工资标准时都相应修订这部分的规则。新规则还规定，雇主如果希望雇佣送信员或见习者，必须得到对雇佣发生地的该类事件具有管辖权的工资和工时司的许可，该机构一般设在劳动部地方办事处。上述雇主必须通过填写一个正式表格申请以低于最低工资标准的工资雇佣雇员。这个表格是由工资及工时司制定的。申请必须具备该表格所要求的全部信息，说明在雇佣见习者之前，申请者已经付出了相当的努力来寻找熟练工人从事该工作;送信员或见习者将受雇于何种商业机构或生产部门，并将使用何种设备;预期通过特许雇佣送信员或见习者的人数，以及在提出申请前12个月中以该种方式雇佣送信者或见习者的人数;如果雇主需要被认可一个长于240小时的见习期，那么他需要提供这种特殊情况的相关信息;提出申请的工厂或商业机构所拥有的非监督工人的总数; 见习职位中熟练工人的数量，以及他们在上一个付酬期间及上1年的对应付酬期间平均每小时直接工作时间的收入;相关的其他信息等。一般情况下，雇主只有在能够证明没有足够的普通工人来完成相应工作任务的情况下，才会被授予该特许。此外，如果雇主曾严重违反过《公平劳动标准法案》，那么他也不会得到这种特许，因为他的行为足以推论出他可能再次违反特许条款。如果申请特许的雇主的工作场所存在任何劳动纠纷，该雇主也不可能得到这种特许。特许的适用期限最多1年，并须每年更新。因此种特许而工作的雇员，不论他们从事 何种工作，担任何种职位，他们的信息必须作为一个特殊群体而被单独列于工资记录簿上。 (二)实习生实习生是指年满16周岁或在具有特殊危险的行业年满18周岁的学生，他们必须满足下列条件:在一个公认的学校、学院或大学接受从业指导，并在职业培训计划中接受非全职雇佣。雇佣实习生的雇主必须申请一个特别许可，并且该特别许可必须是雇主针对每一个实习生所特别申请的。同时某些学校的行政人员或实习生个人也必须提出申请，在此种情况下，只有双方均提出申请，才有可能被授予特许。针对实习生的申请必须包括以下内容:职业培训计划的详细内容，尤其是在培训时该实习生将要进行的培训进程;学校提供的直接与工作相关的指导的具体内容;该雇主的商业机构中雇佣的工人总数;将要被培训实习生的职业部门所雇佣的熟练工人的数量以及每小时的工资水平;雇主计划支付给实习生的小时工资水平或渐次的工资安排;实习生的年龄;低于最低工资标准的培训雇佣将持续的时间;每星期培训雇佣的时间以及学校指导的时间。通常情况下，只有在该种雇佣不会取代普通雇员并且实习生的数量只占全部雇员总数的一小部分的情况下，关于实习生的特殊许可才会被批准。实习生特殊许可的效力将持续一学年，在特殊情况下可能长于这个期限，但不会超出毕业的时间。实习生的工资水平是现行最低工资标准的75%，或者每小时3.86美元。每天工作和接受学校从业指导的时间不超过8小时，或每周不超过40小时。同送信员和见习生一样，实习生所从事的工作及工资水平也必须记录在工资簿上，并必须作为一个独立的群体被单独列于工资簿上。这个记录必须显示在学校假期期间实习生的额外工作时间。还应引起注意的是1974年的《公平劳动标准法案》修正案。这个修正案规定了不需要特别许可的最低工资与加班规定的适用豁免，即在初级学校或中学里学校雇佣本校学生的情况。自从该法案颁布以来，联邦劳工部从没有根据该规定颁布任何规则，并且截止到1997年没有一所初级学校或中学关于雇佣学生工人的许可申请被批准。 (三)学徒学徒是年满16周岁(除非法律有更高的最低年龄标准的规定)，通过登记进入学徒训练计划并受雇于技术行业的工人。劳工部学徒与职业培训局设立学徒培训计划登记并对其标准进行管理指导。此处的技术行业是指:该行业设有有组织的、有系统的在职监督培训计划，并要求工人以实际应用的方法学习技术;可以清楚地被辨认出需要技术学习，并且通常情况下被认为该技术学习是遍及整个行业的;包括手工的、机械的或工艺的技术和知识，这些技术及知识一般最少需要2000小时的在职工作经验才能掌握;需要相关的指导来补充在职训练。合格的学徒必须能够得到不低于《公平劳动标准法案》规定的普通最低工资标准的入门工资。如果其他能够适用的联邦法、州法、特别规则或集体协议规定了更高的工资水平，那么则适用该更高的规定。据此，对学徒同样可以适用与技术要求相适应的工资增长计划。 (四)全日制学生以低于最低工资标准的工资雇佣全日制学生同样需要特别许可。“全日制学生”在法案中的定义是“在真正教育性机构的教学场所学习并主要接受日间授课的学生，且他符合该教育机构认可的全日制学生的定义要求”。这样的学生可能受雇于零售或服务性商业机构、农业部门或需要更高专门知识的机构，并可以得到不少于现行最低工资标准85%的工资。雇佣全日制学生的特别许可期限不会超过一年。该特别许可还进一步限制了受雇学生一星期的工作时间。除假期之外，全日制学生每星期的工作时间不能超过20小时。对全日制学生同样要求具备工资簿上的特殊员工记录。如果农业雇主、零售或服务性商业机 构预期雇佣的全日制学生数量超过6个，那么雇主必须证明雇佣这些学生“不会产生减少全职雇佣机会的潜在可能性”。即便得到了特别许可，零售或服务性商业机构雇用全日制学生的数量也是被限制的，通常情况下，在零售或服务性商业机构中，全日制学生的工作时间占所有雇员全部工作时间的比例不能超过10%。相比之下，目前我国劳动法尚不将大专院校在校实习生视为劳动法调整对象。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发,1995,309号文件)第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 这使得在全国各类企业工作的大量实习生无法享受包括工伤保险与医疗保险在内的社会保险福利，在与用人单位发生争议时，也得不到最低工资、工时限制、加班费等方面的劳动法保护。鉴于大量用人单位利用实习生名义变相雇佣在校生，同时又得以利用劳动法的不适用而规避其义务这一现状，个别省市(如江苏省)已实施较为严格的规定，但仍有待于国家法律法规从整体上加以解决。江苏省劳动和社会保障厅、教育厅《关于 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》规定，企业接纳年满16周岁以上在校学生实习，必须与实习学生所在的学校签订实习协议，并承担相应管理职责:指定“师傅”带教，安排实习生从事与教育内容相一致的实习活动;学生实习不得超过一个学期，每周不超过30小时;不得安排学生夜班实习、加班实习或超时劳动;不得安排实习学生从事《未成年工特殊保护规定》禁忌从事的危害性劳动等。企业招用高校学生勤工助学，应与学生签订含下列内容的协议:使用期限、企业管理职责(招用对象应是经所在学校批准同意的高校学生;安排学生勤工助学的时间每天不得超过4小时，并不得与课程时间相冲突;学生所得报酬不得低于当地小时工最低工资标准;不得接纳非本地高校学生开展勤工助学)、工作时间及班次、劳动保护规定、劳动报酬、伤亡事故的处理办法等。另外，学校不得以任何理由从实习学生取得的劳动报酬中扣除管理费等费用。见“学生实习应得报酬——江苏在全国率先出台相关保护条例”，载《江南时报》 2001年8月23日第1版。北京《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》则规定，用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的最低工资标准，且不得克扣学生的合法劳动报酬。用人单位如果违反协议，给学校或学生造成损失，应予以相应的赔偿。对在勤工助学劳动过程中发生工伤的学生，由用人单位按照工伤保险有关规定给付一次性费用。 (五)残疾职工《公平劳动标准法案》允许根据劳工部的特别许可对有残疾的工人支付特别的最低工资，与工作性质、质量和数量本质相同的正常工人的工资相比，该工资应当相称。有残疾的工人是指“在将要从事的工作中，收入或生产的能力因为年龄、生理或心理上的缺陷或伤害而受到削弱”的人。可能影响收入或生产能力的残疾主要包括失明、精神病、智力迟钝、脑部麻痹、酒精中毒和药物上瘾。如果工人虽有残疾但不会影响工作所需要的能力，则不能以特殊最低工资被雇佣，换句话说，一个工人可能有残疾这个事实本身并不成为支付特殊最低工资的充足理由。特殊最低工资必须是与残疾者的工作能力相称的。决定这个比率的关键因素有:确定正常工人的工作能力标准，以此作为衡量残疾工人生产能力的标准;确定正常熟练工人在相同区域从事相同或相似工作的普遍工资水平;确定残疾工人生产能力的质和量。通常情况下，所有的特殊最低工资都应当被定期审查和调整。雇佣残疾工人的特殊许可在该许可的所有有效期间内适用，并附有更新的条款，雇佣残疾工人的信息同样需要在工资簿上单独列明。至少每6个月必须重新评估以小时计费的工人的生产能力，每12个月必须重新调查新的 普遍工资水平。另外，被支付特殊最低工资的工人每周超过40小时的所有工作时间都必须得到平时工资标准1倍或1.5倍的报酬。雇主在雇佣以上五类雇员时可以申请特许令，从而以低于最低工资标准的工资雇佣。如果没有豁免制度，从雇主的利益来看，其不会以与普通雇员同样的工资雇佣以上五类特殊雇员，那么该群体就不会有就业机会。这样不仅会增加失业率，而且还会增加社会保障的压力。采用豁免制度，是雇主可以以较低的成本雇佣该群体，是一个“双赢”的选择。 三、既适用最低工资标准规定又适用加班补偿规定的豁免:白领雇员2004年4月23日，美国联邦劳工部颁布了《公平劳动标准法案》有关白领不享有加班费待遇的最终法规。本法规也称《平等报酬法规》，于2004年8月23日实施生效。新法规对旧法规的内容进行了修正和更新，并改进了认定豁免适用加班补偿规定的雇员的标准，扩大了覆盖范围。同时，该法规规定，雇主对于外部销售人员只需证明满足“职责标准”就可以豁免适用法案的规定，而对于企业高层执行官、行政管理人员和专业人员，雇主则必须证明同时满足“职责标准” 和“工资标准”才可以豁免适用法案的规定。由于白领雇员豁免是美国《公平劳动标准法案》豁免制度中最重要也是最复杂的一部分，下面就结合这一新规则对白领雇员豁免作以简单介绍。 (一)固定薪酬标准 1.“固定薪酬”的定义对企业高管、行政主管和专业人员的豁免适用首先要求 这些雇员仅获得以“固定薪酬为基础”的报酬。如果雇员是“在每周或更长一段期间内固定的一天领取工作报酬，并且他/她的报酬是事先确定的、包含了一切工作补偿的收入，而且报酬数额不因该雇员工作表现的数量与质量有所减少的话”，则其获得的就是“以固定薪酬为基础”的收入。在某些特殊情况下，适用豁免的雇员，无论他们工作时的天数和工时多寡，雇主必须保证只要是他们来上班的星期，就要支付全额薪酬。但是，对于该雇员不来上班的那些星期，就不必支付薪酬了。如果“因雇主暂时不需要人手或商业运作环境变化引起的临时离岗”导致一个雇员的工资会因此而减扣，那么这种雇员不是按“固定薪酬为基础”支付的类别。 2.一定薪酬标准 取得适用豁免的资格还需要满足的条件是雇员要达到一定的薪酬标准。按照新规则的规定，适用豁免的企业高管、行政主管和专业人员的最低薪酬，减去膳食费用、住宿补贴和其他福利后应至少达到周薪455美元，或年薪23，660美元的标准。取得适用豁免资格的雇员，他们“除去膳食费用、住宿补贴和其他福利外”的薪酬必须满足规定的最低收入标准。 3.影响薪酬状况的工资减扣按照联邦劳工部的旧规则规定，“固定薪酬”必须是事先确定的，且不能因雇主暂时不需要人手或商业运作环境变化引起诸如“暂无工作要做”的情况而减扣工资。只有在雇员因非公务原因需要缺勤一天以上，或雇员在用光他/她的请假日后又休病假的情况下，才允许雇主从其薪酬里扣除一部分工资。如果一个雇员缺勤时间不到一天就因此会被减扣工资的话，则应当认定这样的雇员是按小时支付工资的工作者，而不是固定薪酬收入者。第二巡回法庭对马丁诉马克尔姆?皮尼公司一案作出的裁决暴露了这一规定的缺陷。在该案中，虽然年收入在30，000美元至70，000美元的工程师、建筑师、科学家、会计师和主管型雇员是按每双周发薪的，但是他们如果缺勤，将被公司扣除缺勤时段的工资。按照以前联邦劳工部规则的规定，审理皮尼公司一案的第二巡回法 庭认为，仅凭该公司存在这种可以扣除薪酬的职权，就可以认定上述这些雇员属于享受加班费的按小时收费的人员，因此不在白领雇员适用豁免的范围之内。联邦劳工部的新规则则扩大了可以对适用豁免的雇员减扣工资的适用范围，并且在不违反白领规则的前提下，列举出允许减扣工资的条目。包括基本工资在内的可减扣工资的事由有:适用豁免的雇员出于除疾病或残疾外的其他非公务原因而缺勤一整天或多天;适用豁免的雇员因生病或残疾导致缺勤一整天或多天，但能够依照真实善意的计划、政策或惯例给予补偿的，减扣病假工资;适用豁免的雇员得到了陪审费用、作证费用或兵役费用的，减扣缺勤工资;因适用豁免的雇员违反重要安全规范而被责令停薪检讨一整天或多天的，减扣这一期间工资;因适用豁免的雇员违反其他工作规范而被责令停薪检讨一整天或多天的，减扣这一期间工资;适用豁免的雇员在入职后的第一周或离职前的最后一周，如果其间工作不满一周的，减扣部分工资;《家庭与医疗假法案》规定的非带薪请假。 如果事实表明雇主意图按照小时支付雇员薪酬，那么雇员就不再视为适用豁免的雇员。而不正当地减扣工资的实质行为正表明了这种意图。规则列举了以下因素来判断是否存在这种“实质行为”: (1)不正当减扣工资的数额，特别是相较雇员违反公司纪律的次数而言; (2)雇主不正当减扣工资的期间; (3)负责减扣工资适宜的主管数量和工作所在地;以及 (4)公司是否建立了允许或禁止不正当工资减扣的明确沟通政策。如果证明存在不正当减扣工资的实质行为，那么为同一个主管(也就是作出减扣工资的决策者)工作的相同职位的雇员，在其被不正当减扣工资的期间，视为不存在豁免。这里值得指出，美国劳动法中还有“安全港”的规定。在雇主的雇佣政策中，必须建立相应的投诉机制，以监督雇主对不正当减扣部分的工资给予补偿的行为，同时以便监督公司是否能在将来真正贯彻劳工部的相关规则。但是，如果雇主在收到雇员投诉后，依然不正当减扣雇员的工资，则公司的投诉机制和事后的适当补偿，都不足以再认定受到权益侵害的雇员是适用豁免的雇员了。对于因疏忽或缺乏根据而不当减扣工资的行为，新规则减轻了惩罚力度。对于适用豁免的拿固定薪酬的雇员，如果工资被不正当减扣了，雇主可以通过补足被减扣部分的工资或采取明确的沟通政策以防止工资被不正当减扣。这时，这些雇员仍视为固定薪酬工作者。 (二)职责标准与固定薪酬标准相比，确定白领豁免的工作职责标准要更加硬性而具体。正因为此，它能最好地分析出一个雇员是否符合适用豁免的资格。美国联邦劳工部的新规则对企业高管人员、行政主管人员和专业人员都规定了详尽的工作职责标准。这里对其逐一介绍。 1.高管人员的工作职责测试 按照现行的规则规定，适用豁免的高管人员必须满足下列条件:他们的首要工作职责应当是管理受雇企业，或者管理受雇企业认可的部门或分支机构;通常统领两名及以上雇员的工作;有权解雇或开除其他雇员，或者他们的建议或推荐意见在其他雇员的解雇、开除、发展、提升和其他人事变动的问题上占很大分量。 (1)高管人员的“首要职责”必须是经营管理适用豁免的高管人员的“首要工作职责”应当是负责管理受雇企业，或者管理受雇企业认可的部门或分支机构。一个雇员的“首要工作职责”必须是从事豁免性质的工作。“首要工作职责”就是指一个雇员“最主要或最重要的工作任务”。这一判断需要考虑工作境况的整 体，包括以下因素:与其他类型的工作职责相比，豁免性质工作职责的相对重要性;花费在完成豁免性质工作上的时间有多少;雇员不受直接监管的相对自由度;以及对于适用豁免的雇员从事非豁免性质的工作时，该雇员的薪酬与给付同其他雇员的工资之间的关系如何等。根据旧规则的规定，大多数法院认为，只有当雇员花费在豁免性质的工作上的时间多于其总工时的50%以上时，法院才会在首要工作职责分析中援引上述因素。而新规则不再机械地适用50%的规则。虽然在判断豁免性质的工作是否是雇员首要工作职责时，计算花费在非适用豁免的工作时间仍被视为“一项有用的指导”，但是现行规则警告，单纯的时间因素不具有决定性。因此，在一周的工作日内，如果一个雇员他所从事的非豁免性质的工作少于总工时的50%，也依然可能被判定管理责任是他的首要工作职责。属于豁免性质的管理工作包括:面试工作、选择新职员和培训雇员;制定和调整工资水平和工作时间以及指导雇员的工作;为方便监督和管理而维持产品或销售记录;为了给雇员推荐职位提升机会或其他工作变动机会，评估雇员的工作表现;处理雇员的投诉和意见;处罚雇员;制订 工作计划 幼儿园家访工作计划关于小学学校工作计划班级工作计划中职财务部门工作计划下载关于学校后勤工作计划 和给下属分配工作;决定采用的工艺技术，以及/或者采用的原料、供应品、机器、工具或设备的类型，或者购买、储存和销售的货物;控制原料、货物和供应品的流向和分配;为雇员或公司财产提供安全保障;计划和控制预算;以及监督或贯彻法律的执行。 (2)高管人员通常必须统领两名及两名以上雇员的工作适用豁免的公司高管人员还必须满足通常统领两名或以上雇员工作的要求。“两名或两名以上其他雇员”指两名全职雇员或相当于全职雇员的工作人员。一名全职雇员加两名半职雇员，或者四名半职雇员都满足这个条件。在经理不在的情况下，雇员临时帮忙监管两名或两名以上雇员的工作，这不叫“通常性地统领两名及以上雇员的工作”，即不属于高管人员适用豁免的范畴。 (3)高管人员必须有权解雇或开除其他雇员，或在解雇、开除、发展、提升 和其他人事变动的问题上有很大发言权 这个“解雇/开除”要求是新规则新增到先前短工作职责测试内容中的。对很多雇主来说，加入“解雇/开除”这个要求可能会减少了满足适用豁免的公司高管人员的数目。特别是在处理关于下属地位的问题上，规则允许高管人员在拥有不是最终的决定权的情况下，仍属于适用豁免的类别。在其他雇员的解雇、开除、发展、提升和其他“人事变动”的问题上，高管人员“有很大发言权”，这就意味着，即使高管人员不能解雇或开除下属，他适用豁免的地位也不会改变。但是，为了在这个基础上满足本测试豁免的条件，公司高管人员作出的建议或推荐必须是针对其一贯领导的那些雇员。高管人员的建议或推荐是否“占很大分量”，应考虑下面的因素:作出这些建议和推荐意见是否属于高管人员的一部分工作职责;作出这些建议和推荐意见的时间频率;以及依靠这些建议和推荐意见公司作出相应最终决定的频率。事实上，更高层经理的推荐意见也许更为重要，或者否决了高管人员的推荐意见，但是，这并没有使高管人员丧失建立在“很大分量”基础上的豁免地位。 (4)企业所有者视同适用豁免的高管人员的特殊情况适用豁免的高管人员还包括拥有“雇主企业至少20%资产权益”并且活跃于企业管理事宜的雇员。因此，企业的所有者必须满足工作职责测试的要求，才能适用豁免。所有者权益本身不能单独满足适用豁免的条件。从事的管理工作包括但不限于以下内容:面试工作、选择新职员和培训雇员;制定和调整雇员的工资水平和工作时间;指导下属的工作;为了方便监督和管理，维护产品或销售记录;为了给雇员推荐职位提升机会或其他工作变动机会，评估雇员的工作表现和效率;处理雇员的投诉和意见;处 罚雇员;制订工作计划;决定采用的工艺技术;给下属分配工作;决定采用的原料、供应品、机器、工具或设备的类型，或者购买、储存和销售的货物;控制原料、货物和供应品的流向和配置;为雇员或公司财产提供安全保障;计划和控制预算;监督或贯彻法律的执行。迄今为止已被视为高管人员而豁免适用最低工资和加班规则的雇员有:商店经理;助理经理，如果其收入能够满足适用豁免的薪酬测试标准;部门经理。 如果雇员不能满足首要工作职责测试的要求，即使其职位头衔是管理人员，或者其工作性质描述是管理型的，那么他也不能被视为适用豁免的高管人员。如果主管人员的首要工作职责是从事非豁免性质的工作，则无论他们的工作薪酬怎样，也都不满足适用豁免的高管人员的条件。 2. 主管型雇员豁免的工作职责测试按照新规则的规定，适用豁免的主管型雇员周薪必须达到至少455美元，或年薪达到23，660美元。并且其所担任的首要工作职责是与企业管理政策或者雇主和企业客户的总体商业运作直接相关的办公室工作或者其他非体力劳动，且其首要工作职责包括在“重大事项上”行使自由裁量权和运用独立的判断力。为主管型雇员设立的这个工作职责测试，并没有对旧的联邦劳工部规则的短期测试进行很大的改动。下面我们对这两部分分别介绍。 (1)担任的首要工作职责是与企业管理政策或者雇主和企业客户的总体商业运作直接相关的办公室工作或者其他非体力劳动。主管型工作职责测试的首项要素即要求豁免的主管型雇员所担任的首要工作职责是办公室工作或者其他非体力劳动，而这些工作又与企业管理政策或者雇主和企业客户的总体商业运作直接相关。虽然这项要求在语言上与旧规则没有多少出入，但是新规则对“首要工作职责”概念的重新界定却改变了对这项要求的解释方式。雇员的“首要工作职责”通常被定义为雇员从事的适用豁免的工作是其“最主要或最重要的工作任务”。这是通过工作的总体性境况(包括上文列举出的各种因素)为基础而进行判断的。豁免的工作时间是评判是否满足首要工作职责要求的条件之一，但并不是决定性因素。正因如此，新规则不再适用先前采用的50% 规则所作出的裁决。先前的裁决认为，如果要满足管理型豁免的首要工作职责的要求，则该雇员至少应当有50% 的日常工作是承担“办公室工作或者其他非体力劳动，而这些工作又与企业管理政策或者雇主和企业客户的总体商业运作直接相关”。满足豁免条件的这类工作职责行话称为“商业管理”。商业管理型业务包括为商业运作“服务”的工作，包括商业建议、商业计划、商业谈判、商业采购、商业促销及商业调查和控制。适用豁免的管理型业务还可能包括与商业生产领域相关的工作类型，包括税收、金融、会计、预算、审计、质量监控、保险、市场、安全卫生、人事管理、雇员福利、劳资关系、信息技术行政管理、政府关系、法律规则适用和其他类似行为。雇主为客户提供的咨询专家和顾问也满足劳工部规则规定的“与商业运作直接相关”测试的要求。“与商业的管理或运作直接相关”的这种表述，通常用来描述那些对商业管理或运作有着相当程度重要性的工作性质，而这种相关性并不仅仅局限于参与整体管理政策或商业运作的人员。所以，那些工作性质会对商业政策产生影响的雇员，或者负责执行公司商业政策的雇员也属于“与商业管理直接相关”的范畴。“直接相关性”还包括在商业运作的管理中履行主要职责的雇员，或者虽然雇员分派到的任务只涉及商业运作的一部分，但该任务将在很大程度上影响到商业运作的情形。新规则对“生产型”工作和“管理型”工作作出了区分。生产型工作即使对商业运作的成功起至关重要的作用，它也是典型的可 以非适用豁免的劳动。新规则虽然仍保留了“生产型和主管型工作”两分的做法，但是新规定强调，这种两分法只具有说明性意义，在是否非适用豁免问题上，不具有决定性。一般来说，首要工作职责是操作性的或任务导向性的雇员，不属于适用豁免的主管型雇员行列。负责销售工作的雇员是典型的非适用豁免的类型。 (2)行使自由裁量权和运用独立判断力 适用豁免的主管型工作应当满足的第二项工作职责要求是:该雇员在处理他/她的首要工作职责中重要事项时，有权行使自由裁量权和运用其独立的判断力。通常，自由裁量权的行使和独立判断力的运用“涉及对可能性行为的比较和评估，以及在分析考虑了不同的可能性后，作出决定”。“重要事项”指工作的重要程度和后果程度。为了满足工作职责测试的这项要求，企业主管型雇员必须是有权对影响企业商业运作的重要事项作出独立选择的，而不受任何直接监管或指示的左右。如果缺乏这种自主选择权，那么该雇员就不属于适用豁免的主管型雇员。但这并不是说，如果主管型雇员的决定或推荐意见需要由更高层的管理者审核的话，他/她也不属于适用豁免的雇员了。“自由裁量权的行使和独立判断力的运用”并不意味着雇员的这种决定具有终局性，因而表明其既享有不受限制的职权又不能受到来自任何方面的审查。这样的认识是错误的。这种决定可以是对采取何种商业行动的推荐意见，而非采取行动本身。自由裁量权的行使和独立判断力的运用与工艺技术、程序方法和特殊标准的应用技能不同。单凭技能的使用本身，不能满足适用豁免主管型雇员的条件。举例可以最清晰地阐明这两者的区别。商务代表、售后服务工程师和销售工程师经常拜访和回访客户，以便向他们提供购买和使用产品或设备的建议。当这种建议涉及对可替代产品(站在客户的立场)的比较或评价时，他们是在行使自由裁量权和运用独立判断力。相应的，雇员推荐产品可以采用的用途，满足适用豁免主管型雇员的第二项工作职责要求。同样的，为了销售雇主企业的产品而寻找供应商、开拓市场以及搜索中间商的雇员，满足主管型工作职责测试的要求。在上面的例子中，工作都是分析性质的而非仅仅是技能的应用。如果一个雇员是向客户提供产品操作、维护或维修的建议，那么结论就和上面的例子大为不同了。在这种情况下，雇员的建议是建立在他/她的产品工作的经验和技能基础上的，所以不符合适用豁免主管型雇员的工作职责条件。 (3)已被认定为适用豁免的主管型雇员类别联邦劳工部新规则本身列举了一些满足豁免工作职责测试条件的主管型雇员的例子，包括负责为客户收集、分析财务信息，选择能最好地满足客户需求和状况的金融产品的金融服务人员;重点工程的团队领导者;某些保险诉讼调停人;负责拟定、解释或执行雇佣政策的人力资源经理;某些高级别管理人助理;以及有权在大宗采购上约束公司的采购代理人。此外，美国各法院曾认定下列类型的雇员为适用豁免的管理型人员:企业高级执行人的执行助理和行政助理、负责一个或一个以上生产部门的雇员或担任管理咨询专家职务的雇员、经常在雇主企业办公地以外的地方执行特派任务的雇员，以及从事学术研究的主管型雇员。 (三)从事专门职业的雇员学术行业、艺术行业和教学行业的雇员可能作为“真正的专业人员”而豁免适用最低工资和加班费规定、 1.适用豁免的技术性工作的工作职责测试 按照新规则的规定，适用豁免的专业人员获得的最少费用或薪酬必须达到周薪455美元或年薪23，660美元，并且他们的首要工作职责应当是办公室性质的或非体力劳动性质的:要求具备科学领域的先进技术知识，或具备通过长期专业性知识技能培训才能获得的学识;或者要求在人们认可的艺术或创造性领域具备发明性、想象性、原创性或天赋。测试 的第一类标准通常用于“学术领域的专业人士”，而第二类测试标准是为“艺术领域的专业人士”设立的。新的规则并没对旧规则关于适用豁免专业人士的短测试作出很大的变动。 2.学术型专业人员规则规定，学术型专业人员的首要工作职责要求包括三个要件:首先，这类雇员所从事的工作必须是要求掌握先进知识的;其次，这种先进知识必须属于科学领域或学识领域;最后，这种先进知识必须是通过长期专业性知识技能培训才能获得的。“所从事的工作要求掌握先进知识”是指，工作的性质是智力主导型的，因此涉及“运用自由裁量权和判断力，从而区别于常规的脑力或体力劳动”。也正因如此，自由裁量权和判断力的行使是满足适用豁免的学术型专业人员的内在要件。从事法律、医学、神学、会计、保险精算、工程、建筑、教学、药剂或其他类似职业的传统专业人士满足学术领域专业人士的条件，从而区别于不属于“科学或学识领域”的机械学或熟练贸易界的工作者;适用豁免的教师必须以“教学、辅导、教导或授课”作为首要工作职责，并且在教育机构供职;参加医学或法律实习或常驻项目的雇员，无论他们在该项目开始前是否取得了相应的执业资格，只要他们在入选项目前达到了该行业通常要求的适当级别，就视为适用豁免的专业人士;适用豁免的医师包括内科医生、整骨疗法医师、足病医生、牙医和验光师(负责视力测光的医生或者已取得验光学士学位的人)。 “通过长期专业性知识技能培训才能获得的学识”的要求将适用豁免的专业人士严格限定在经过了专业化的学术培训，这是入行的必要门槛，通过工作积累的经验并不能使雇员成为这个类别所指的专业人士。只有具有了高等教育水平或专业知识的人，通过阅读和使用介绍相关高科技、科学、法律、金融或类似复杂问题的手册、指南或其他规定程序，才能“理解和阐释”这些专业化内容。这种情况也属于适用豁免的范畴。一般来说，雇员要想满足这个条件，需要具有相应的学术级别证书。 规则也认识到“适用豁免的学术专业领域将会不断扩展的趋势„„只要一个特殊行业需要以一种高等专业化级别证书作为行业标准要求时，这个行业就具有了学术型专业领域的特征”。因此，学术型专业人员，既包括教师或其他的传统专业人士(比如注册会计师、医生和律师)，也包括一些非传统意义的专业人士(比如某些取得执业资格的丧葬承办人或尸体防腐者、注册护士、医师助理、厨师总管和运动教练员)。 同样的，由于监督官和工程专员需要具备高等知识，并且能够行使自由裁量权和判断力，因此他们属于适用豁免的专业人士。从事社会服务的社会工作者，如果他们具有社会工作专业或行为科学专业的硕士学位，或者具有行为科学专业的学士学位并且至少有作为职业社会工作者一年的工作经验，那么他们也视为适用豁免的专业人士。与之相反，一般性的学术培训或学徒性培训都不能满足适用豁免专业人士的“高等学识”标准的要求。四、小结美国劳动法律中之所以作出这种适用豁免的制度设计是由雇佣关系的现实决定的。对于特殊劳动者的雇佣，如果要求雇主完全适用劳动法的所有要求，表面上是对雇主科以了不合理的负担，实际上则会减少该部分特殊劳动者的就业机会。如果不将这部分劳动者纳入劳动法的保护范围，那么作为弱势群体中的弱势群体，这部分劳动者的合法权益更不会得到有效保障。可以说适用豁免就是作为一种折中措施应运而生的，这种制度设计既将这种特殊劳动者纳入劳动法的保护范围，又对其作出特殊规定。这样对雇主而言可以根据需要以较低的成本雇佣该种劳动者;对劳动者而言，可以得到学习技术及实践的机会;对国家与社会来讲，可以增加就业率，减轻社会保障的负担。由此可看出适用豁免制度可谓一举三得。但是也应当避免雇主利用该制度规避法律，以低于最低工资标准 的工资雇佣普通雇员，因此法律又规定了针对该种豁免的严格的审查批准程序。类似的制度在德国劳动法中也存在，称为“非典型雇佣关系”，其主要目的也是针对特殊劳动者群体在劳动法中给予特殊的制度设计，以平衡各方面的利益要求。我国现行劳动法并没有类似的规定。根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规的规定，只有被认定为处于劳动关系中的劳动者才有权享受劳动法规定的各项权利，并且只要被认定为是劳动关系中的劳动者就享有劳动法所规定的所有权利。基于这种规定，我国劳动法对劳动关系范围的界定相对较狭窄，这也是我国现行劳动法存在的主要问题之一。随着劳动者法律意识和自我维权意识的提高，因加班加点产生的争议在劳动报酬争议中占据越来越高的比重。而在这类案件中双方争议的焦点往往涉及不定时工作制的适用范围及加班费的计发。《中华人民共和国劳动法》第39条规定:“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。“不定时工作制”就是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。“综合计算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。 根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作 制: (1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工; (2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工; (3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。但是，由于各级政府对“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工” 这一规定缺乏详细的定义，不仅使劳动部门工作人员在审批企业申请时无所适从，也给某些用人单位钻法律空子提供了可乘之机。在这一点上，其他国家的经验对完善我国的法制建设应当有一定的借鉴作用。此外，在工时限制与加班费方面，我国劳动法中关于综合工时计算制与不定时工作制的适用范围规定得过于笼统，未能充分考虑如何妥善处理高速发展的经济中企业甚至劳动者本人对加班的实际需求与保护劳动者身体健康这个长远目标两者之间的矛盾。相比之下，美国《公平劳动标准法案》中关于“白领雇员豁免”的详细规定为哪些雇员不适用工时加班的限制提供了操作性极强的标准，有利于企业与劳动行政管理部门工作人员在适用美国劳动法中关于工时工资的各项规定时作出正确判断，值得我国在完善劳动立法的过程中加以借鉴。这样一方面能够扩大劳动法所调整的劳动关系范围，另一方面对范围中的各种特殊情况又可以特殊对待，使法律更能反映劳动关系在劳动力市场上供求关系的现实，确保在社会和谐的前提下保持高速的经济发展势头。 第4节美国法律对使用非正式职工的规范 一、概况:美国对非正式职工的使用 在美国，非正式职工已存在多年，雇主使用这类职工主要是出于以下几个目的: (1)通过使用成本较低的职工来补充正式职工，开发更有效、更灵活的用工形式; (2)在不属于用人单位基本的工作岗位上获得称职的专业人才; (3)通过减少正式职工的人数来减轻用人单位的潜在法律责任与职工待遇成本。在过去的20年间，美国非正式职工的人数保持在稳定的水平。根据美国联邦劳工部劳动统计局的统计数字，2005年2月，全美国有570万名非正式职工，约占全国职工总人数的4%。劳动统计局的统计还显示，除非正式职工外，另有几类特殊安排的职工，这包括，1300万独立合同者(占全部职工的7.4%)、250万应招工人(占全部职工的1.8 %)、120万临时工派遣公司的派遣职工(占全部职工的0.9%)，及813，000外包公司提供的职工(占全部职工的0.6%)。劳动统计局还发现，临时工派遣公司的派遣职工主要集中在行政辅助性工作与短工两类，其工资为传统工人工资的60%;外包公司职工则主要集中在服务性行业，其中女性职工的工资略低于传统工人工资，而男性职工的工资则高于传统工人工资。美国法律对非正式职工的规范主要体现在《公平劳动标准法案》(FLSA)等联邦立法及联邦与各州法院的判例中。下面我们就对这方面的规定作一简介。 二、非正式职工的定义与分类 (一)非正式职工的定义与分类一般来说，非正式职工可分为三类: (1) 租赁职工(leased workers，或译为借调职工) :其用人单位通常是一 ，如Manpower、Kelly 等。其公司业务就家职工租赁公司(leasing agency ) 是为职工受派公司( user firms) 提供劳动力。受派公司可单个使用这些工人。在特殊情况下，也可使用一组这类职工来完成某项工作。这类职工通常被称为“派遣职工”(agency employees) 或“临时职工”(temps)。一般来说，租赁职工的作用是在短期内辅助受派公司的正式职工。 (2) 独立合同人: 他们是自我雇佣的职工，与非正式职工的使用方之间有直接的合同关系，向其提供专业方面的服务或知识。他们多数是为了进行某一项目而被聘用的，他们通常被称为“咨询顾问”。 (3) 外包公司职工: 他们是提供特殊专业服务(如建筑、餐饮、会计、工程设计等)的承包公司或供应商，与用人单位或其他类型的劳动力使用方之间签有购销合同。非正式职工的用人单位往往将这些职工集体用于同一项目。这些职工一般被称为“销售方”、“销售方职工”、“外聘合同工” 或“分包商”。 (二)美国就业机会均等委员会对“派遣公司”的定义与分类美国就业机会均等委员会(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC) 在为其工作人员提供的平等就业“执法手册” 中将“非正式职工”定义为:非正式职工，是指“派遣公司”，如临时工雇佣公司(temporary employment agency) 或劳务外包公司(contract firm)所雇佣的职工，其工作条件全部或部分地由他们所分配给的客户所控制。EEOC，Enforcement Guidance，No. 915.002 (Dec. 3，1997). 至于“派遣公司”的定义，就业机会均等委员会共列举了三种在雇佣工人后将其派遣到客户地点去工作的公司。它们是: (1) 临时工雇佣公司。同一般的职业介绍所不同的是，临时工雇佣公司雇佣其职工，并将其派遣到其客户的岗位上去完成临时性的工作。公司招聘、筛选、雇佣，有时还培训这些雇员。临时工雇佣公司在将职工派遣到一个工作岗位时，决定并支付职工的工资，预扣所得税与社会保险，并为职工购买工伤保险。公司就提供的服务向客户发出账单。职工被派遣到临时岗位后，一般是由客户控制职 工的工作条件，管理职工，并决定任务的长短。 (2) 外包公司。在各种不同的安排中，外包公司同客户签订提供某一服务的长期合同，然后将其职工，包括下层管理人员，派遣到客户的公司场地去提供某种服务，如保安、园艺、保洁、数据处理、食堂等类服务。外包公司同临时工雇佣公司一样，招聘、筛选、雇佣，有时还培训这些雇员，在将职工派遣到一个工作岗位时，决定并支付职工的工资，预扣所得税与社会保险，并为职工购买工伤保险。 The primary difference between a temporary agency and a contract firm is that a contract firm takes on full operational responsibility for performing an ongoing service and supervises its workers at the clie nt s work site. (3) 其他类型的派遣公司。派遣公司/客户关系有各种各样的形式。例如，在“facilities staffing” 这种模式中，派遣公司派遣职工为客户进行长期的工作，但不负责监督职工的工作;在另一种模式中，客户则将其职工放在派遣公司的工薪表上，然后由派遣公司将职工再租赁给客户。这种安排的目的是将工资待遇的管理责任从客户转移给派遣公司。提供这类服务的派遣公司不负责职工的招聘、筛选或培训。 三、美国政府关于使用非正式职工的规定某些公司使用非正式职工的一项重要原因是为了减少与雇员关系有关的潜在风险，但这类企图只会获得有限的效果。尽管几乎没有强行性的法律直接将非正式职工作为主要的调整对象，一系列的司法判例却对非正式职工的提供者和使用者已经施加了有关的责任与义务。与这些司法判例相关联的是一些由联邦政府的各个行政管理机构发布的政府条例。(一) 行政法规 1.工资和工时 《公平劳动标准法案》(FLSA)是由美国联邦劳工部发布的调整工人工资、工时、超时工作、最低工资等方面的政府规定，它针对双重雇佣和共同雇佣的问题制定了专门的保护规定。根据该法，双重雇佣行为通过“实际受益分析”加以确认，即美国联邦劳工部会将那些根本上控制员工福利的组织视为雇主。这项分析方法经常导致非正式员工的使用者被认定为双重雇主。 联邦劳工部的规定为认定共同雇佣关系的形成提供了标准:首先，雇主间对于共同使用雇员提供的服务有一定的安排;其次，一方雇主因另一雇主的利益而与雇员产生关系;最后，各个雇主有“被认定为共同控制”雇员的可能。如果共同雇佣关系被确认成立，则两名雇主可能被判定都要对违反FLSA的工时和工资的行为承担责任。联邦劳工部的工资及工时司指出:临时雇佣机构被派往各个商业营业场所工作的雇员属于这一机构和该营业场所的共同雇员。 2.家庭与医疗假期法(事假与病假法) 很多在《家庭和医疗假期法》下的涉及双重雇佣责任的诉讼案件的焦点在于另一方或称共同雇主方是否充分达到了50名雇员的准入条件。联邦劳工部实施本法的规章规定，两个或两个以上的雇主在对于雇员的工作条件各自实施了一定的控制时，可以被认定为共同雇主。在这些规定下，共同雇佣通常会在临时雇佣机构或租赁机构向其客户或其他雇主提供雇员时发生。临时雇佣机构通常称为第一雇主，其客户称为第二雇主。第一雇主有责任批准在《家庭和医疗假期法》下的假期、通知有资格的雇员、保留他们的福利、在休假结束之后根据《家庭和医疗假期法案》恢复他们的工作。至于第二雇主，他们有义务在雇员结束休假后接收该雇员(只要这家公司继续使用同一机构 的临时雇员从事该职务)。 3.平等雇佣机会有关法律 联邦法律通过EEOC执行有关规定来禁止雇佣歧视，这些规定包括《美国残疾人法案》(ADA)、《雇佣年龄歧视法案》(ADEA)、1964年《民权法案》(第七章)以及《平等工资法案》(EPA)。根据1997年12月发布的关于非正式员工的一项政策指南，EEOC要求劳务派遣公司以非歧视的方式雇佣和派遣雇员，而受派遣的公司应当以非歧视的方式对待劳务派遣公司的雇员(临时的或外包的员工)。当一项歧视诉求经非正式员工提出并被证明后，不管是性骚扰还是残疾歧视，EEOC都会倾向于判定这名非正式员工的雇主以及其使用者共同对该歧视行为负有责任。例如，2004年3月，Spherion Corp.(一家重要的国际劳务派遣、招聘和外包公司，在全球9个国家设有800多个办公室，以下简称Spherion)和Sega of America，Inc.(以下简称Sega)达成了一项600万美元的 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 以解决EEOC针对他们提出的一场官司。这项EEOC的申诉指控Sega指示Spherion辞退在Sega测试部工作的临时员工，导致13名菲律宾裔的游戏测试员因为他们的原籍而被辞退，同时另外5名测试员因与一名主张指控对菲律宾员工歧视对待的员工的友好关系而被报复性辞退。在此事件中，Sega和Spherion都没有承认有责任，但是同意进行培训以防止将来的歧视发生。Spherion同意根据EEOC关于非正式员工的指导改进提高其反歧视政策。 4.劳动关系有关法律 《国家劳动关系法案》(NLRA)由国家劳动关系委员会(NLRB)监督并由法院强制执行，以保证员工组织工会的权利。这项法案适用于 见后)之后，国家劳动关系委除独立合同人以外的雇员。在微软案和时代华纳案( 员会于2000年修改了关于非正式员工何时可以加入一个原本旨在仅包括雇主的直接雇员的谈判单位的规则(M.B. Sturgis and Jefferson Boat Division)。这一决定使工会可以覆盖其他雇主提供的非正式员工，使他们在工会联合组织中和雇主的正式员工一样，不必得到任一雇主的同意;并使非正式员工有资格和雇主的正式员工一起在工会组织问题上投票表决。然而，2004年11月NLRB取消了这些决定，回到最初的观点，即由单方雇佣的和共同雇佣的雇员所组成的集体谈判联合单位(工会联合会)只允许在使用单位和提供单位共同同意下才可以成立。 5.职业安全和健康有关法律 一般来说，直接控制雇员的工作场所和行为的一方会引用《职业安全和健康法案》(OSHA)中关于违反安全与健康的规定。因此，与工作场所有关的伤害的责任首先落在那些非正式员工被派往的工作场所的雇主身上，这可能是因为这些雇主被认为提供了危险因素以及在他们的管理下非正式员工工作在危险之下。在OSHA下的双重雇佣责任对于派遣机构来说比较低，那是因为他们通常只在有必要更正一个违法行为，或者这个机构知道或者应当知道不安全和危险因素存在的情况下，才会被适用OSHA。工作场所雇主也通常是第一个和唯一的被要求遵守OSHA档案保管政策的一方。典型的情形是，工作场所雇主在临时雇员接受其管理的情况下，被要求保留临时雇员的疾病和伤害记录。工作场所雇主还必须告知临时雇员工作场所的危险因素 。 (二)司法判例 1.微软案和双重雇佣的学说 关于非正式雇佣的早期司法判例是Vizcaino 诉 Microsoft案在联邦法院第九巡回法庭的上诉案。多年以来，微软一直将其临时员工归类为独立合同人，并因此节省了数百万美元的福利费用和税费。但当美国国税局将这一做法抨击为错误的分类后，微软开始指派这些员工加入派遣机构而继续拒绝他们加入其福利计划。这些员工中的一部分提起了一个针 对微软的集体诉讼，要求得到公司正式员工的同等待遇。微软案的关键在于其公司的储蓄和股票购买计划在10年期间已经上涨了大约55%。联邦法官在对微软的判决中评述“大公司已经逐渐在采用雇佣临时雇员或独立合同人的做法来规避员工福利费用进而增加其利润”。 诉讼最终以微软同意支付9700万美元而告终。尽管美国国税局的规则相当严格，错把工作者作为独立合同人对待的企业仍然可以避免得到通常的严厉结果。如果企业有如下合理的根据将一名工作者当成了独立合同人，至少从理论上说，企业可以得到税法安全港的保护: (1)依赖于法庭裁决、美国国税局作出的裁决或其给企业的建议而将工作者认定为独立合同人。 (2)企业已经受到美国国税局的审计，并且美国国税局没有对与被错误认定的工作者从事工作相似的工作者征税。 (3)企业遵循了行业长期公认的惯例。当然与美国国税局相抗衡的成本可能会很高。Raleigh空运货物公司就有过这样的经验，并认识到这是一个艰难的过程。多年来，该公司一直雇佣大学学生和退休人员利用租来的车从事兼职性的运输。由于工作的零散性，卡罗来纳州的小型公司均将这些工作者按独立合同人来对待，而Raleigh公司却将这些工作者提升到了雇员的地位。这种变动引来了美国国税局的审计。该公司被要求支付大约47，000欧元的退缴税，外加利息和罚款。对此Raleigh公司表示不服。这个顽强的公司最终从对其表示同情的美国国税局上诉官员处获得了一个公平的听证，并最终使得美国国税局的最初决定被撤销，但是这耗费了该公司将近三年时间和约27，000欧元的法律和会计费用。可以说与美国国税局的斗争几乎使Raleigh公司破产。 作为微软案的中心问题值得关注的是，一家公司雇佣或安置非正式员工的风险并不局限于税务和福利问题。这一案件的法官适用了一项非常重要的法律学说即“双重雇佣”，据此劳务派遣机构和他们的客户都有可能被判定对这些员工(非正式员工)提出的法律诉求承担责任。 微软案发生时，双重雇佣仍然是一个新鲜的学说。它是这样一个法律概念:一家劳务使用公司被确认对于一名非正式员工履行其工作的方式和方法持续进行了过多的控制，因此，该非正式员工的使用者和提供者(该员工的正式雇主)都有可能对由使用者的工作任务而产生的问题共同承担责任。这些问题包括，雇佣歧视、员工福利、工会权利以及可能的薪酬税费的违法问题。 2.微软案之后扩大双重雇主责任的法院判例 在微软案之后，一系列的司法判例和行政法规已经将双重雇主的责任扩大到劳动法的其他领域。 (1) 时代华纳案 员工福利是联邦劳工部ERISA部门(负责执行《员工退休收入保障法案》)诉时代华纳案的核心问题。联邦劳工部指控时代华纳将员工错误分类因而剥夺员工加入公司福利计划的权利。这是这家政府机构在这一问题上第一次采取如此激进的执法措施。这家机构和时代华纳最终以550万美元作为对被错误分类的员工的福利损失补偿而达成和解。EEOC 在这一案件之后出台了要求雇主遵守的适用于非正式员工的反歧视政策。 (2) Baystate Staffing案 在标志性的Baystate Staffing 和 Herner案件中，第一巡回法庭判定几家劳务派遣机构按照《公平劳动标准法案》对临时雇员的超时工作承担责任。在判定这些机构为双重雇主时，法庭驳回了这些机构的关于该员工是独立合同人而他们(派遣机构)不是这些员工的雇主的辩解。 (3)Zheng v. Liberty Apparel Co.Inc.案 2003年11月，第二巡回法庭通过Zheng v. Liberty Apparel Co. Inc.的案件(案号:02-7826，2003年11月30日)将双重雇佣扩展到外包公司。该案件第一次为一家提供外包合同劳务 的公司确立了责任。第二巡回法庭改变了其根据FLSA，在确定一起涉及服装行业外包生产案件中的共同雇主责任时，来认定双重雇主身份的分析方法。该法庭判定服装生产商和外包合同生产商作为共同雇主应当在FLSA和纽约劳动法下承担责任。该判例建立了一个“六要素分析法”用以认定一家公司是否是其一家转包商的雇员的共同雇主:?该公司的工作场所和设备是否被用来完成该员工的工作;?该转包商的该项业务是否能够作为一个单位(业务单元)从一家共同雇主推定为能够转移至另一家;?该员工从事的有区别的流程性工作成为该公司生产流程组成部分的程度;?在该转包商与该公司之间的合同项下的责任，是否可以转到另一家转包商而没有实质上的变化;?该公司或者其代理人对于该员工的工作的监督管理程度;?是否该员工排他地或完全为该公司工作。 美国联邦上诉法院第二巡回法庭解释说“实际受益”分析的目的在于暴露出那些缺少实质性的经济目的的外包关系，而不是指向那些在《公平劳动标准法案》(FLSA)范围内的正常的、战略指导性的外包计划。 (4) Moreau 诉法航公司案 2004年3月，第九巡回法庭判定此案中法航公司没有违反《雇佣与反歧视法案》(FMLA)，因为其并不是其诸多地面服务公司的共同雇主，即其没有充足数量的员工以受FMLA的约束，而FMLA要求在75公里内的工作场所拥有50名以上的员工。 (5) Morrison v. Magic Carpet Aviation案 2004年9月，第十一巡回法庭在本案中(案号:03-15340，2004年9月8日)确立了一个三因素分析方法用以判定一个作为被告的实体在被发现缺少对原告(一名执行飞行任务的雇员)的共同控制时，根据FMLA是否属于共同雇主。基于上一个案件的意见，导致(本案最终裁定成为)一家公司向另一家公司的外包服务没有共同雇主责任。 (6) Dunkin Donuts Mid Atlantic Distribution Center Inc. v.NLRB 上诉案 2004年4月，根据《国家劳动关系法案》(NLRA)，华盛顿特区上诉法院认可了国家劳动关系委员会的一项裁决(案号:02-1334，2004年4月2日)，即Aldworth Co.作为一家租赁公司和从该公司租赁员工的Dunkin Donuts公司是共同雇主。双方一起违反了NLRA。Aldworth Co.拒绝承认员工工会并拒绝谈判，破坏工会援助并阻止一个正常的工会选举活动，其行为违反了该法令。该委员会裁定两家公司应:?恢复被非法解职的员工的职位;?赔偿员工的损失;?清除这些员工的档案中被非法辞退或处分的记录;?刊登道歉通知;?与工会进行谈判。 (7) Coke v. Long Island Care At Home案 2004年7月，第二巡回法庭在本案中判定:受雇于家务管理公司或其他第三方的家庭护理工人受FLSA中关于超时工作和最低工资条款的保护，有权要求加班工资。法庭裁定，长期有效的劳工法规中关于受雇于第三方公司或机构的家庭护理助工的排除条款(不适用条款)不再有效。结果，在这些州郡中雇佣家庭健康助手的护理机构必须按照每一个家庭护理员的通常工资标准对于每个工作周超出40小时以上的工作时间支付加班工资。该法庭认为排除良好关系的限定条款(前文所述条款)并没有错误，然而，法庭认定该规定在适用于护理机构或第三方的员工时不再具备强制效力。 四、美国法律对非正式用工的规范对劳动用工行为产生的实际影响 上面所列举的判例说明，为了节省成本而草率地雇佣临时工很可能给雇主带来意想不到的法律问题。即使是由派遣公司或其他外部工作支付工资的临时工也可能被法院认定为实际用人单位的职工。对于负责管理与控制公司风险的人来 说，错误的职工分类及其他涉及非正式职工的劳动诉讼大大提高了公司中风险/成本的那一端。实际上，劳动诉讼(包括性骚扰、歧视、违反工资工时法等类起诉)的增加、共同雇佣观念的出现以及政府的积极执法都使用人单位所承担的风险远远超过了微软案中所涉及的税收与职工待遇问题。所以，美国雇主(尤其是大公司)都会认真考虑如何减少或控制这些法律风险。 它们一般会考虑以下因素: (1)职工的分类是否正确? 国税局新颁布的职工分类检验法是否能用得上? (2)其他联邦与各州政府部门采用的什么标准? (3)公司职工待遇中包括(尤其是不包括)哪些内容? (4)公司的员工手册中是否覆盖非正式职工? (5)公司的责任保险是否覆盖使用非正式职工所带来的风险以及其他劳动法律风险? 以通用电气公司的政策为例，它提出非正式职工的共同雇佣者须承担下列法律义务: 找到代表非正式职工的职工并与其协商; 允许非正式职工参加公司职工的工会选举;为非正式职工支付工伤费用; 为非正式职工故意的或疏忽行为给第三方造成的损失提供补偿; 为非正式职工失业保险而支付法定赔偿; 对根据联邦或各州法律非正式职工提出或由非正式职工提出的歧视起诉作出反应; 对涉及非正式职工某些违反联邦或各州所得税与雇佣税的行为负责; 对有关公司待遇的要求作出答复。通用电气公司的政策还规定，只有在下列情况中，才适合使用非正式职工: 工作任务时重时轻，对人员的需要是短期性的; 工作 少于1年)内完成; 外聘人员的成本低于内部具有项目性质，可以在较短时间( 人员;工作需要的专业知识技能没有长期的需要;工作不需要大量的训练或技能资格认证。它还规定，在下列情况中应避免使用非正式职工: 需要大量的投入 (如工作的完成需要12个月以上)的工作; 涉及大量同客户打交道的工作; 人力资源的稳定性与低更换率至关重要;工作极为敏感或机密的工作; 需要大量培训或资格认证的工作; 无法限于在某一时间限度内或某一项目内的工作。 五、小结 通过对现有立法的不断完善以及法院在司法实践中的积极探索，美国法律目前对非正式用工已经有明确和详细的规定，这就使雇主有规可循。同时也会相应地采取措施来规范自己的行为，以避免高昂的法律风险。反观我国，目前对劳务派遣和实习生这样的非正式用工尚无可操作的明确规则。这样既使恶意的雇主有机可乘，钻法律的空子，也给守法的企业造成理解与执行上的困惑和困难。最近一段时间媒体上关于“洋快餐”是否违反非全日制用工最低工资的争论就生动地说明了这一点。在我国普遍存在就业难的现实面前，如何解决这一难题，将对立法者的智慧提出很高的要求。我们希望这里介绍的美国法律能对他们有所助益。 第二章美国法律中有关平等就业与反就业歧视的规定 第1节美国反就业歧视法的 立法框架与主管部门关于这个题目，首先值得我们注意的是:在美国，反就业歧视不仅是劳动法内的一个范畴，更重要的是，还是反歧视法的一部分。实际上，几乎所有反歧视立法的核心都涉及雇佣歧视。从历史上来看，针对种族歧视的民权运动导致美国公众对其他类别歧视的重视和反对，并最终形成了以美国宪法为基础，以民权立法为框架，辅以不断更新的司法实践的一个相当完善的反歧视法 律体系。 一、美国反就业歧视法的立法框架 (一)宪法在美国，保护公民免遭歧视的最重要的法律依据是南北战争结束之后通过的宪法第十四修正案。它规定公民享有“平等法律保护”的权利。当时这一规定主要是针对种族歧视和奴隶制。但在后来的历史中，“平等法律保护”条款逐渐被适用于越来越多的群体，包括妇女和所有的少数民族后裔。美国宪法第十四修正案的“平等法律保护”条款之所以能成为美国社会各界人士反歧视(包括劳动者反对就业歧视)斗争中一个有效的武器，是与美国最高法院的积极司法实践分不开的(当然，这只是在那些力图革新，扩大宪法保护范围的大法官坚持之下才得以实现的，在每一个历史时期，也总有一些保守派的大法官以维持宪法的原本宗旨为理由，反对扩大宪法规定的平等保护范围)。 最高法院在裁定某一歧视行为是符合宪法还是违反宪法时，针对不同的群体适用不同的审查标准。由于种族歧视受到宪法第十四修正案的“严格审查”(strict scrutiny)，所以基于种族的歧视行为几乎总被认定违宪。而对性别歧视则只需要适用宪法第十四修正案的“中间的审查”(intermediate scrutiny)，根据这一标准，对妇女实行区别待遇需要不止一项适当理由。 (二)国会单项立法具有里程碑意义的1964年《民权法案》(The Civil Rights Act of 1964)中有几项重要规定。该法第七章(Title ?)禁止基于种族、肤色、宗教、性别或出生国而在就业方面有歧视。这也是该法中唯一禁止性别歧视的条款。在此后的诉讼中，最高法院裁定，如果个人有证据证明他们在就业过程中受到了故意歧视，或就业活动产生了广泛的歧视影响，他们可以对雇主提起诉讼。1963年颁布的《平等工资法案》(Equal Pay Act of 1963) 要求对从事相同工作的任何人支付同等报酬，从而使虽从事相同工作但男性获得的报酬多于女性的普遍做法成为非法。1967年通过后于1990年修改而范围扩大的《反就业年龄歧视法案》(Age Discrimination in Employment Act of 1967) 实际上是对“第七章”的一项补充，将该法扩大到年龄歧视方面。这一法案禁止对40岁以上的人以年龄为由加以就业歧视。也就是说，任何雇主都不得硬性规定退休年龄。当然，针对每个雇员而言，只要辞退的原因同年龄无关，就不算年龄歧视。而且，用年纪较轻的低薪职工来取代资历较高的高薪职工也是合法的(参见Hazen Paper Co.v.Biggins，1993)。1973年《残疾人正常活动法》第504款禁止在由联邦提供财政支援的活动和项目中歧视残疾人。由于大多数学院和大学都受到了联邦财政支援，该法就向残疾人敞开了接受高等教育之门。1972年，国会在《教育修正法案》第九章中禁止接受联邦基金的教育机构实行性别歧视，从而扩大了对妇女反歧视保护的范围。 1990年，国会通过了《美国残疾人法案》(the Americans with Disabilities Act)。该法案保护残疾人在公共服务、就业以及公共场所出入便利等方面不受歧视。该法案的重点是要求为残疾人提供“合理的方便”。 1991年通过的《民权法案》(the Civil Rights Act of 1991) 则详细规定了有故意性就业歧视行为的雇主须赔偿损失的金额。在一些不由EEOC执行的其他联邦法律中也有禁止对联邦雇员和申请者进行歧视和报复的规定。1978年《文官制度改革法案》(The Civil Service Reform Act of 1978，CSRA)，包含了一系列禁止性规定，称做“被禁止的人事措施”，用以促进联邦人事措施的全面公正。《文官制度改革法案》禁止任何有权采取人事措施的雇员对其他雇员或应聘者进行基于种族、肤色、出生国别、宗教、性别、年龄和残疾 的歧视。同时，它还规定，采取人事措施不能基于对雇员业绩产生反面影响的因素，比如婚姻状况和政治立场。人事管理局(OPM)对禁止基于性别的歧视行为作出了解释。《文官制度改革法案》还禁止对举报、诉苦、控诉或者抱怨的联邦雇员和应聘者进行报复。美国司法部特别检察官办公室 (OSC)和“功绩制保护委员会” (MSPB)负责《文官制度改革法案》的执行。 (三)各州民权(或人权)法美国各州与地方都有自己的反歧视法律，称做《民权法》或《人权法》，它们基本上都禁止那些为联邦法律所禁止的歧视行为。如《纽约州行政法》第296条(New York Executive Law，Art，296)和《加利福尼亚州劳工法》第1735、1102、1197条都禁止就业歧视。这些法律所提供的救济措施同联邦法律提供的救济相比，在范围上有时则更加广泛，有时更加狭窄。有些州与地方还禁止歧视同性恋者，但这只是少数，国会至今尚未将这种歧视列为联邦法律禁止的许多歧视行为之一。另外，由于1964年《民权法案》第七章仅适用于至少有15个雇员的雇主，所以在针对较小规模的雇主时，州法律就具有非常重要的作用。 (四)联邦法院系统和各州法院的判例美国反就业歧视法体系的形成不仅靠宪法原则和详细的立法框架，而且有赖于联邦与各州司法系统的积极参与。法院判例为法律在瞬息万变的当今世界中的实际操作提供了有效的指南，加强了法律适用的公正性。最高法院对各项反就业歧视的国会立法所作出的解释使它们成为可以操作的“活的法律”。例如，最高法院在格利格斯诉杜克电力公司案(Griggs v.Duke Power Co.，1971)中指出，1964年《民权法案》第七章中所指的就业歧视不仅包括蓄意歧视，也包括任何对少数族裔与其他受保护的群体产生“不同影响”的就业做法。这使得那些不合理地将少数民族与妇女排除在外，但并不能证明是与工作有关的测验与就业要求被宣布为非法而受到取缔。在美国诉帕拉代斯案(United States v.Paradise，1987)中，最高法院维持了下级法院所命令采取的、旨在纠正雇主过去对少数民族与妇女采取的系统性歧视的雇佣与提升方面的积极措施。而在钢铁工人联合会诉韦伯案 (United Steelworkers v.Weber，1971) 和约翰逊诉桑塔克拉拉交通局案 (Johnson v.Transportation Agency of Santa Clara，1987)中，最高法院还裁定，由于第七章的宗旨是增加少数民族与妇女在他们过去一直受到排斥的领域中的就业机会，所以它允许雇主为少数民族与妇女提供就业与提升的优待，以消除那些传统上存在种族隔离的工作中明显的不平衡。这种优待必须是合理的，不得“不公正地影响”白人或者男性雇员的利益。又例如，1990年国会通过《美国残疾人法》后，关于哪些人属于残疾人，最高法院已有许多判例。如布莱格顿诉阿伯特案(Bragdon v.Abbot，1998)裁定，感染艾滋病病毒的人属于“残疾人”。而在专业高尔夫协会比赛公司诉马丁案(PGA Tour v.Martin，2001)中，最高法院裁定，高尔夫球比赛的举办者必须允许患有衰退性循环失调的专业选手在竞赛中使用高尔夫小车，因为这属于“合理的方便”。当然，最高法院中也有自由派与保守派的分野。20世纪80年代末期，最高法院作出一系列裁决，它们被认为使少数民族与妇女在对雇主提出的歧视起诉中更难证明“不同的后果”。国会对此的反应是通过了1991年的《民权法案》，它虽然并未全部推翻这些以及其他法院裁决，但却增加了一些规定，大大地扩大了第7章中反对就业歧视的保护性措施。从总体上来看，在宪法、立法与司法实践三者之间，存在着一种互动关系，它对反就业歧视法律的发展具有深远的影响。 二、美国反就业歧视法的实施主管部门 (一)联邦就业机会均等委员会(EEOC)在美国，各项反就业歧视的联邦法律是由就业机会均等委员会(The Equal Opportunity Employment Commission，EEOC) 实施和解释的。EEOC 有5名委员和1位总法律顾问，其任命均由总统提名，参议院确认。委员的任期为5年，总法律顾问的任期为4年。5名委员中，有2名经总统任命为EEOC的主席与副主席。主席是委员会的行政主管。现任主席是Naomi C.Earp女士。委员会负责制定联邦平等就业机会政策并对EEOC 提起的民事诉讼有最终审批权。诉讼的进行则由法律总顾问负责。EEOC 有下述几项职能: (1)颁布行政条例和指南 (参见Title 29 of the Code of Federal Regulations， part 1614)。 (2)对涉嫌违反联邦反歧视法律的雇主行为作出调查或对其提起民事诉讼 (有关其执法权力的授权，见美国法典第四十二章，2000e-5; 2000e-5 of Title 42)。(3) 向公众宣传联邦平等就业机会法律政策。(4)对全美国的雇主(尤其是中小型企业)提供反就业歧视方面的培训。 现任EEOC 副主席Naomi C.Earp女士在菲尼斯主持的新闻招待会上说:“每年都有成千上万的青少年做兼职或在夏天工作，而EEOC的职责就是，通过与雇主合作，保证每个青少年的第一次工作经验都是良好的。如果委员会通过教育预防歧视的第一手段无效，那么如果必要我们会毫不犹豫地使用法律武器。”2004 年9月，时任EEOC副主席的Earp开展了一项全国性的“青年?工作”工程，对青少年进行有关职业权利和责任的教育，帮助雇主为年轻人创造良好的首次工作环境。作为此项工程的一部分，最近，EEOC与全国餐馆协会合作，在餐饮服务行业为青少年创造公平和谐的工作场所。 如欲启动EEOC的调查程序，职工必须在歧视行为发生后180天内向EEOC提出投诉，其方式非常简单，可以通过邮件或电话立案。但是，职工首先要在州或地方发起同类程序，60天后才能向EEOC投诉。如果是向EEOC先提出投诉的，则EEOC会先将案件介绍给州或地方的同类机构。在60天介绍期之后，EEOC将开始调查，包括向雇主发出通知，了解情况，现场调查，要求提供文件等。如果EEOC认定非法歧视的确存在，它将首先寻求双方之间达成和解，要求雇主支付赔偿或作出其他承诺。如和解无法达成，EEOC 有权向雇主提起民事诉讼。如果EEOC无法认定存在非法歧视，它将驳回投诉，并向雇员发出“有权诉讼”的信函。雇员可在90天内向雇主提起民事诉讼。如果EEOC驳回投诉，或在立案后或60天介绍期结束后180天内没有提起民事诉讼，职工就可以自己在联邦地方法院提起民事诉讼。 (二)各州相应政府机构如上所述，美国很多州都有自己的反歧视法律，它们一般也有自己的反歧视机构。如纽约州政府中设有纽约州人权处(The New York State Division of Human Rights，DHR ) 对非法歧视行为的投诉接受免费受理，并根据情况提出民事起诉或行政调查。调查程序是:受理投诉后，DHR 的地区办公室会向被告发出通知，确立管辖权，通过书面询问，现场调查，调查会议等方式进行调查。DHR 会尽可能通过和解来解决争端。如果双方无法达成和解，DHR将决定是否有理由相信存在歧视行为。如果认定没有这种理由或没有管辖权，DHR会驳回投诉，但投诉者可在60天内向纽约州高等法院提出上诉。如果认定存在这种理由，DHR会再次争取使双方达成和解。如果这种努力失败，DHR将就投诉举行公开听证会，并指派本处律师代理投诉人。听证会由一名行政法官主持。法官听证后会向州人权专员提出建议，认定存在歧视或驳回投诉。人权专员有权发出禁止令，或命令被投诉者支付赔偿或欠薪。双方在命令 下达后的60日内均有权向州高等法院提出上诉。根据规定，DHR的执行调查科须在1年内确认被投诉者是否执行了人权专员的命令。 三、小结与其他国家相比，美国劳动法中最值得我国借鉴的就是反就业歧视法。这是因为: (1)美国在反就业歧视方面有一套完善的法律体系(由宪法、联邦和各州立法以及联邦和各州的司法实践组成); (2)美国政府中设有专门的反就业歧视法实施机构——就业机会均等委员会，它不仅能够对它认为涉嫌违反各项就业歧视法的雇主发起行政调查，也可以代表职工提起民事诉讼。反观我国，反就业歧视立法长期空白，司法机制很不健全，司法解决方式的高昂成本和不确定性使歧视受害者很少选择司法途径解决纠纷。而劳动行政管理部门任务繁重，对就业歧视无暇过问。因此，可考虑借鉴美国的做法，成立一个专门的机构，如“机会均等委员会”或“公平就业委员会”，专司反就业歧视之职。同时授予该机构代表歧视受害人直接提起诉讼之权利，并对涉嫌歧视的人或事进行调查、对雇主进行反歧视教育、向职工提供维权培训，使 就业歧视受到应有的重视。 下面是诗情画意的句子欣赏,不需要的朋友可以编辑删除!! 谢谢!!!!! 1. 染火枫林，琼壶歌月，长歌倚楼。岁岁年年，花前月下，一尊芳酒。水落红莲，唯闻玉磬，但此情依旧。 2. 玉竹曾记凤凰游，人不见，水空流。 3. 他微笑着，在岁月的流失中毁掉自己。 4. 还能不动声色饮茶，踏碎这一场，盛世烟花。 5. 红尘嚣 浮华一世转瞬空。 6. 我不是我 你转身一走苏州里的不是我 。 7. 几段唏嘘几世悲欢 可笑我命由我不由天。 8. 经流年 梦回曲水边 看烟花绽出月圆。 9. 人生在世，恍若白驹过膝，忽然而已。然，我长活一世，却能记住你说的每一话。 10. 雾散，梦醒，我终于看见真实，那是千帆过尽的沉寂。 11. 纸张有些破旧，有些模糊。可每一笔勾勒，每一抹痕迹，似乎都记载着跨越千年万载的思念。 12. 生生的两端，我们彼此站成了岸 。 13. 缘聚缘散缘如水，背负万丈尘寰，只为一句，等待下一次相逢。 14. 握住苍老，禁锢了时空，一下子到了地老天荒 15. 人永远看不破的镜花水月，不过我指间烟云 世间千年,如我一瞬。 16. 相逢一醉是前缘，风雨散，飘然何处。 17. 虚幻大千两茫茫，一邂逅，终难忘。相逢主人留一笑，不相识，又何妨。 18. 天下风云出我辈,一入江湖岁月催;皇图霸业谈笑间,不胜人生一场醉。 19. 得即高歌失即休，多愁多恨亦悠悠，今朝有酒今朝醉，明日愁来明日愁。 20. 直道相思了无益，未妨惆怅是清狂。 21. 看那天地日月，恒静无言;青山长河，世代绵延;就像在我心中，你从未离去，也从未改变。 22. 就这样吧，从此山水不相逢。 23. 人天自两空，何相忘，何笑何惊人。 24. 既不回头,何必不忘。 既然无缘,何须誓言。 今日种种,似水无痕。 明夕何夕,君已陌路。 25. 有缘相遇,无缘相聚,天涯海角,但愿相忆。有幸相知,无幸相守,苍海明月,天长地久。 26. 相见得恨晚，相爱的太慢，进退让我两难。缘过了远分，缘过了聚散，是否回头就能够上岸 27. 天凉了,凉尽了天荒 地老了,人间的沧桑，爱哭了,这么难舍 心都空了,想放不能放。天亮了,照亮了泪光 泪干了,枕边地彷徨 28. 心微动奈何情己远.物也非,人也非,事事非,往日不可追 29. 渺渺时空,茫茫人海,与君相遇,莫失莫忘。 30. 如果换我先开口，日子是否还一样细水长流 31. 也许是前世的姻 也许是来生的缘 错在今生相见 徒增一段无果的恩怨 32. 人道海水深，不抵相思半。海水尚有涯，相思渺无畔。 33. 醉眼看别人成双作对， 34. 无人处暗弹相思泪。 35. 终于为那一身江南烟雨覆了天下，容华谢后，不过一场，山河永寂。 36. 千秋功名，一世葬你，玲珑社稷，可笑却无君王命。 37. 凤凰台上凤凰游，负约而去，一夜苦等，从此江南江北，万里哀哭。 38. 嗟叹红颜泪、英雄殁，人世苦多。山河永寂、怎堪欢颜。 39. 风华是一指流砂，苍老是一段年华。 40. 夜雨染成天水碧。有些人不需要姿态，也能成就一场惊鸿。 41. 你要记得，紫檀未灭，我亦未去。 42. 谁在岁月里长长叹息。 43. 汉霄苍茫，牵住繁华哀伤，弯眉间，命中注定，成为过往。 44. 红尘初妆，山河无疆。 最初的面庞，碾碎梦魇无常，命格无双。 45. 江南风骨，天水成碧，天教心愿与身违。 46. 山河拱手，为君一笑 。 47. 如是颠簸生世亦无悔。 48. 荏苒岁月覆盖的过往，白驹过隙，匆匆的铸成一抹哀伤。 49. 那被岁月覆盖的花开，一切白驹过隙成为空白。 50. 褪尽风华，我依然在彼岸守护你。 51. 那些繁华哀伤终成过往， 52. 请不要失望，平凡是为了最美的荡气回肠。 53. 你的路途，从此不见我的苍老。 54. 长歌当哭，为那些无法兑现的诺言，为生命中最深的爱恋，终散作云烟。 55. 随你走在天际，看繁花满地。 56. 我自是年少，韶华倾负。 57. 你要记得，那年那月，垂柳紫陌洛城东。 58. 苍茫大地一剑尽挽破，何处繁华笙歌落。 59. 寄君一曲，不问曲终人聚散。 60. 谁将烟焚散，散了纵横的牵绊;听弦断，断那三千痴缠。61. 清风湿润，茶 烟轻扬。重温旧梦，故人已去。 1. 水滴虽小，却可以折射出太阳的光彩。 2. 梦落三千尺愁深似海，繁华遗落散满地。记忆轮回里，我举杯，在奈何桥上 满口饮尽。 3. 人生没有轮回，就像花，人活一世，花开一季、人生如花，花似梦。 4. 生活的苦涩和美好给了我对人生的领悟，如今，千山万水走遍，我发现自己再也不愿离开文学的蓝天，再也不愿离开那个让我痴迷的文学舞台。 5. 在烟雨红尘中，轻拾季节花瓣飘落的音符，组成美妙曲符，然后，倚在时光的路口，撷一缕明媚，许自己一份唯美的怀想，与快乐、浪漫相约，闲淡清欢。 6. 未经历坎坷泥泞的艰难，哪能知道阳光大道的可贵;未经历风雪交加的黑夜，哪能体会风和日丽的可爱;未经历挫折和磨难的考验，怎能体会到胜利和成功的喜悦。挫折，想说恨你不容易 7. 燕子斜飞人家，炊烟零乱，柳絮飘飘，弥漫了山里人家。 8. 这样知解自己的生命即使是心灵空荡我也无所畏惧 9. 中秋之曰不可能岁月明如水，偶然的暗淡，恰似镜子的背后之面，有所缺憾，人生才会是积翠如云的空濛山色。 10. 在经受了失败和挫折后，我学会了坚韧;在遭受到误解和委屈时，我学会了宽容;在经历了失落和离别后，我懂得了珍惜。 11. 曾经盛开的蔷薇，虽经风吹雨打，但和着微风，还有屡屡暗香飘过。 12. 我只希望，不管三年，五年，或是十年以后。某一天，我们相遇，还能相认，你大喊一声，我想死你了。那一刻，我定会泪流满面。我们是朋友，永远的朋友。 13. 最爱的未必适合在一起，相爱是让彼此做自己。 14. 时间断想，时间不断。流逝，像是水，可弯可直，像是风，可柔可刚。 15. 如果说人生是一望无际的大海，那么挫折则是一个骤然翻起的浪花。如果说人生是湛蓝的天空，那么失意则是一朵飘浮的淡淡的白云。 16. 云层雾气，缠着几户古木人家，清新自然，如诗如画。 17. 我喜欢你，只是一个现在;我爱你，却是一整个未来。 18. 夜雨染成天水碧。有些人不需要姿态，也能成就一场惊鸿。 19. 再大的风不会永不停息，在浓得雾不会经久不散，风息雾散仍是阳光灿烂。 20. 牵着时光的衣襟，走进芳菲五月，轻轻地将春光拥入怀中，于一抹素白流韵中，弹奏一曲江南的婉韵，把盏，将似水流年浅斟轻酌。 21. 我穿越轮回而来，在奈何桥相思盈袖，凄然守候。莫落泪，纵若水落三千尺东流，云动八万里西散，我依旧会化身城碟，翩翩起舞跨过奈何桥与你相会。 22. 如果我爱你，我就会理解你，通过你的眼睛去看世界。我能理解你，是因为我能在你身上看到我自己，在我身上也看到了你。 23. 似乎风在转向，送走了缓缓袭来的味道，又将刚刚溜走的风，静静地换回来。 24. 生活告诉我，童话只不过是小孩子幻想的游戏。 25. 人生就像穿着一件长满虱子的华丽睡袍，外表美丽，而内心却充满了干啊和恐慌。 26. 必须用另一种真实方式来代替时光里已经逝去的东西 27. 岁月，依一抹浅香于心间，看年华向晚，闻花香送暖。给时光一个浅浅的回眸;给自己一份微笑从容。沉淀，馨香;念起，温暖。 28. 人生的起起落落间，总会有一些情怀需要安静回味;总会有一些伤痛需要独自体会;总会有一段路需要一个人走;总会有一些事需要坦然面对。 29. 疏影横斜水清浅，暗香浮动月黄昏。 30. 心若没有栖息的地方，到哪里都是在流浪。 31. 今后，我会从尘世中的纷争走出，远离喧嚣，把岁月打磨成诗，让自己的文字静如睡莲，动如涟漪，无论何时都能描绘成美丽的水墨丹青。 32. 全是理智的心，恰如一柄全是锋刃的刀，它叫使用它的人手上流血。——泰戈尔 33. 我们都不擅长表达，以至于我们习惯了揣测。去肯定，去否定，反反复复，后来我们就变得敏感而脆弱。 34. 心心念念的往事、曾经深爱过的人、年少琐碎的过往，它们就像缠绕之间的一阵风，来的缱绻，去的时候让人来不及挽留。 35. 如果在乎的没有那么多，想要的没有那么多，生活便会简单得很多。 36. 在极度的喧嚣中，独自微笑独自平静是憾，落花是美的，淡淡的书香，淡淡的花香，淡淡的馨香。 37. 曾芬芳过的那片土地，幸福的花儿虽早已凋谢，只留下风雨吹打的痕迹。 38. 辗转半世红尘，缘去缘灭，空留满池伤痕。雨花迟落，霜雪纷飞，池水泛冰，已益处月的苍凉。 39. 一条古道，一匹瘦马，一个人影，被落日的余晖缓缓拉长。 40. 我们人生的大幕才刚刚拉启:刀光剑影，英雄本色;是非恩怨，儿女情常。 41. 我们要去流浪，虔诚地定格住每一寸记忆;我们要去成长，潇洒地忘却掉每一条纹路。 42. 嗅着昨日芬芳遗留的气息，寻寻觅觅，仍不见踪迹。邂逅了一场烟火，终还是那般凄凉。迷失的夜晚，点缀了无数颗孤单的星星，不知道那是否有属于我的一颗。 43. 像这样轻飘飘的日子和平平静静的心情，也算是生活中的一种享受吧。 44. 想着远方的你，绝美的笑容，只为你一个人展露，那一泓羞涩的笑容，悄悄。 45. 细碎的声音，如羞涩的蓓蕾，夜暮花影，轻浅六月，寂寂流年，拢一阙清绝，归隐在宋词里。 46. 夕阳沉落在海水深处却不见浪花翻滚，淡淡的只留下一个让人沉思的背影。落雨是晚风中的殇，带着晨曦的翘首滑落最后的伤痕!雨尽含羞，淡抹嫣红! 47. 无影击碎了泪水，岁月在那个光年划下的痕迹原来是一刀一刀地刻在了我的心上。 48. 我收拢了梦想的翅膀，我停却了信念的脚步，却再也作不回曾经的那一天。 49. 我宁愿用尽此生，为那些尘世的硝烟尘雾，潸然泪下，为菩提落花，为世间繁华。 50. 阳光依旧在，我们穿越光影，沿着历史的足迹继续前行，创造美好生活，走向美丽明天! 51. 洋溢着春日的微笑，坚强了外表，却虚伪了内心，脆弱了，是不敢触及的。 52. 也许，就在那一刻里，梦境还在，柔情亦在。 53. 一个人的戏，自己独自导演，诠释精彩。在剧中尽情释放着自己的喜怒哀乐。笑得凄然绝美;哭得肝肠寸断。 54. 但生命中被你刻上痕迹的那些岁月无法抹去。 55. 往事悠然一笑间，不必空忧。我们一路走来，只是为了告别往事，走入下一段风景。倘若让忧伤填补了生命的空白，就真的是亵渎了生命。 56. 人生只有回不去的过去，没有过不去的当下。上帝只会给你过得去的坎，再不好过的生活，再难过的坎，咬咬牙，也就过去了。 57. 我一直以为山是水的故事，云是风的故事，你是我的故事。可是却不知道，我是不是你的故事。 58. 生命并不是一场竞赛，而是一段旅程。如果你在途中一直都试图给他人留下深刻印象，超过别人，那你就浪费了这段旅程。 59. 比如新的朋友新的感情新的思绪我想要知道的 60. 我以为我已经将爱情忘记，将你忘记。可是有一天，我听到一首歌，我的眼泪就出来了。因为这首歌，我们曾一起听过。 61. 忍花开花落，云卷云舒，品人生似棋。 62. 我离开你这一种信仰又会以怎样全新的姿势去面临更深沉的挑战 63. 人生路，路迢迢，谁道自古英雄多寂寥，若一朝，看透了，一身清风挣多少。 64. 只有夕阳站在那里。灵魂像无数的雪花飘过，光明闪烁，渐渐清醒。 65. 终于为那一身江南烟雨覆了天下，容华谢后，不过一场，山河永寂。 66. 荏苒岁月覆盖的过往，白驹过隙，匆匆的铸成一抹哀伤。 67. 忘川水不枯，记忆不散;奈何桥不断，思卿不弃;今夕，彼岸花又放，佳期约又到，我轮回践约而来，等你归来。红尘路上，伊人在否? 68. 十年生死两茫茫，不思量，自难忘，千里孤坟，无处话凄凉，纵使相逢应不识，尘满面，鬓如霜。 69. 天空飘过一朵云，有时是晴，有时是阴。但白昼终归还是白昼。 70. 我知道回不去，但还是会想念会回忆会心疼到无法自拔。 71. 天空不曾留下鸟的痕迹，但是我已飞过、在大地上画满窗子，让所有习惯黑暗的眼睛都习惯光明。 72. 人生首先要是望远镜，看远;再就是显微镜，看细;接下来是放大镜，看透;其次是太阳镜，看淡;最后是哈哈镜，笑看生活。 73. 我不是公主，也不会有等待救赎我的王子。