企业财务报表分析1286

企业财务报表分析1286 房产营销过程中涉及相关法律问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 商品房销售应具备的条件 1、期房销售条件 《城市商品房预售管理办法》第五条规定商品房预售需具备以下条件: (1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书; (2)持有建设工程规划许可证和施工许可证; 商品房销售应具备的条件 (3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25,以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。 住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(一)明确规定:“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动„„” 最高人民法院关于《商品房买卖 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷司法解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。 最终要件:取得预售许可证～ 商品房销售应具备的条件 2、现房销售条件 根据《商品房销售管理办法》第七条的规定，商品房现售，应当符合以下条件; (1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书; 2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件; ( (3)持有建设工程规划许可证和施工许可证; (4)已通过竣工验收; (5)拆迁安置已经落实; 商品房销售应具备的条件 (6)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期; (7)物业管理方案已经落实。 体现:取得大产权证。 在房地产的相关诉讼中，有一半以上的案件来自销售纠纷，有来自购房者本身的问题，也有来自开发公司在销售过程中操作不规范导致的问题。 法务建议:规范操作是王道，事先防范是根本～ 商品房销售应具备的条件 3、符合销售条件的期房与现房都不得违法转让 (1)、根据建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格的工作意见》第七条之规定，“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”换言之，即禁止期房的转让。 商品房销售应具备的条件 (2)、《城市房地产管理法》第三十七条第六项和《城市房地产转让管理规定》第六条第六项之规定，“未依法登记领取得权属证书的，房地产不得转让”;建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格的工作意见》第七条之规定，“在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”由以上的条款中可以看出，现房再转让要想不违反法律法规的强制性规定，现房必须要依法登记取得房屋权属证书，即开发商办理了房屋初步登记取得大产权，并且预购人(购房者)取得房屋所有权证之后，才能办理过户登记手续。 而且，现房直接转让属于逃税行为，损害国家利益，转让无效。 二、商品房销售事实合同风险 案例1:原告朱某、王某为开发公司某小区的购房者，2008年10月看中小区房子一套，当天支付定金，未签购房协议，开发公司开具发票， 上面记载房屋坐落位置、单价及总价。过了一段时间后在开发公司代理公司销售人员的催促下，缴纳了6万左右的购房款，未签任何购房协议书及合同，开发公司开具发票标有房屋具体位置，单价及总价。购房者需要换房，销售人员在自己的名片上签字，该名片上载有可换大房一套。后朱某、 王某一直不来签订合同，也不缴纳剩余房款， 经销售人员多次催促仍不缴纳，同年年底，公司将房屋转卖给第三人。2010年8月，朱某 、王某起诉至法院，要求开发公司履行买卖合同，交付房屋。 问: 1、该案中，现场操作有哪些违规行为, 2、开发公司是否需承担责任, 二、商品房销售事实合同风险 违规操作提示: 1、未签认购协议书。 2、名片上出具承诺。 3、转卖房屋前，未发书面解约函。 法律风险点提示: 1、合同未签是否表示双方无合同义务,(事实合同风险) 2、如果合同成立，名片上记载的“可换大套房”是否表明标的物变更,(表见代理风险) 3、如果合同成立，开发公司是否需要承担一房二卖的法律责任, 4、未签认购协议书导致开发公司无法按照认购协议书的约定行使权利。 二、商品房销售事实合同风险 法庭辩论 原告主张:1、已经缴纳房款，合同成立;2、我方提供的销售员名片已表明合同标的已变更，因此不存在我方逾期违约行为。 被告抗辩:1、缴纳的为定金款项，合同签订必须采用书面形式，合同不成立;2、原告提供的名片仅为销售员的签名，且在名片上内容非盖有公司公章，不具有任何效力;3、原告逾期不签订合同，不缴纳房款，构成根本违约，我方已合法解除合同。 判决:第一次判决事实合同成立，驳回原告继续履行合同的诉讼请求。现原告变更诉讼请求要求开发公司承担违约责任，该案正在审理中。 二、商品房销售事实合同风险 法务分析 房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同，故法律规定应当采取书面形式订立。《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让，应当签订书面转让合同„„”。《城市房地产开发经营管理条例》第28规定:“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。„„”上述规定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法律依据。根据法律及相关司法解释的规定，房屋买卖合同书面形式应包括如下类型: 1、正式房屋买卖合同。 二、商品房销售事实合同风险 2、具备特定条件的预约合同 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称商品房买卖司法解释)第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备<商品房销售管理办法>第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合 同。”根据最高法院民一庭的观点，商品房认购、订购、预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批手续至取得商品房销售许可证之前签订的预约性质的合同(事实上预约合同的签订并不限于这个期间)。为保障交易安全，保护业主权益，促进签约，规定具备合同实际履行条件的预约合同，应当认定为本约合同。 二、商品房销售事实合同风险 3、房屋买卖合同的其他书面形式。 《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《电子签名法》第3条第3款的规定，“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”的文书，不适用“电子签名、数据电文”。无疑排除了以“数据电文”为表现形式的房屋买卖合同。记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的信函等双方往来资料，应当认定为其他书面形式的房屋买卖合同。有些情况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有的购房款收据或发票主张房屋买卖合同成立。此时，买受人持有的购房款收据或发票，既是书面合同形式，也是合同实际履行证据，如果收据或发票载明的房屋位置具体、房屋价款明确，应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。 在本案例中，由于发票记载的事项非常明确，可以认定买卖合同成立。 二、商品房销售事实合同风险 表见代理:因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表现特征，本人须对之负责任的代理。表见代理的判断是一个自由裁量的过程，在本案中， 销售员为开发公司代理公司员工，虽内部规定不具有对外出具承诺的代理权，但从购房者来看为不知情当事者，有理由相信为有权代理，存在认定表见代理的风险。 本案，其实只需开发公司签订认购协议书及发出书面解约函，就不会有法律责任与纠纷。 常见表见代理情形:(1)本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权。(2)本人交付证明文件给行为人， 行为人以此证明文件与相对人实施民事行为。(3)代理人关系终止后本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为。(4)本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。 二、商品房销售事实合同风险 知识点扩充 1、预售许可证是期房预售的前提条件，原则上若开发商没有预售许可证，则不得销售期房，签订的预售合同当为无效，但《商品房买卖司法解释》为了促进房产市场的发展，特别规定在购房者起诉前取得预售许可证的，预售合同可以 认定有效。(《解释》第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效)。 2、购房合同特别规定 (1)国家所有的房屋，由各级房屋管理部门统一管理，或由使用单位代管。非经国家主管部门依法特别批准，任何单位都无权自行出售。 (2)任何全民的企事业单位，非经上级主管部门的特许，不得擅自购买集体所有的和公民私人所有的房屋。 二、商品房销售事实合同风险 (3)房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。但买卖集体土地上的房屋不得买卖地基。 (4)出售的房屋涉及他人权益时，应事先向买主 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 第三人对房屋的权利。在同等条件下，原租用人有优先购买权;如未经原租用人同意而出卖给其他人的，原租用人有权请求人民法院废除该房屋买卖合同而由其购买。 (5)城市中国家投资建设的住宅，可按主管机关规定的办法出卖给公民个人。 法务建议:规范现场操作，合同事先防范～ 三、房屋销售广告风险 《商品房买卖司法解释》第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。要约:要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。 三、房屋销售广告风险 要约的构成要件: 1、内容具体确定; 2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约邀请:又称“要约引诱”是希望他人向自己发出要约的意思表示。 承诺:是受要约人同意要约的意思表示 三、房屋销售广告风险 案例2:乙欲购甲房产公司开发楼房，但乙根据沙盘觉得其所购房屋前视线可能被前方楼座遮挡，于是乙咨询甲房产公司售楼人员，甲方售楼人员告诉乙， 乙所购楼盘不存在遮挡视线问题，完全可以远眺中心广场。乙随即打消顾虑，并签订合同。楼盘建成后，乙所购房屋前视线被前方楼座挡住，看不到中心广场，双方遂起纠纷，乙方根据《消费者权益保护法》中虚假广告要求甲公司赔偿8万元。 问:1、沙盘、宣传材料能否作为合同的一部分, 2、乙方的请求能否得到法院支持, 三、房屋销售广告风险 解析:本案的焦点在于甲方沙盘及宣传彩页能否认定为购房合同的组成部分。宣传彩页是否为购房合同的组成部分要看沙盘、宣传彩页是要约邀请还是要约。沙盘是要约邀请还是要约要具体分析，本案中甲乙双方宣传彩页作为一种广告工具，应当认定为商业广告无疑。进而，根据我国《合同法》第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。具体到本案中的沙盘及宣传彩页认定为签订商品房买卖合同既没有详尽的约定乙方购买的房子的具体位置及坐标，也无法证明甲方曾经明确承诺过，故无法判定沙盘、彩页构成虚假广告。 三、房屋销售广告风险 案例3:郑州市民张某与某开发商签订商品房买卖合同，约定张某购买开发商开发的某小区商品房一套，交付时间为2006年6月30日以前。合同签定后，张某按约支付了房款，但在收房时发现房屋内厨房和卫生间的位置与宣传画册上的户型结构不一样，遂拒绝收房。双方协商未果，张某诉至法院要求开发商承担违约责任，并支付逾期交房违约金。 问:张某请求能否得到支持, 三、房屋销售广告风险 解析:通常情况下，商品房销售广告和宣传资料的内容往往不够具体、明确，一般只作为要约邀请，而不作为合同的要约，对双方当事人均不产生合同约束力。 三、房屋销售广告风险 案例4:在某楼盘沙盘上，甲看到小区某处有垃圾中转站这样的标识，不过销售人员乙说，在规划上其实是挪走了。 如果甲收楼时还是见到有这个垃圾中转站，则乙的口头允诺是否构成违约, 三、房屋销售广告风险 解析:本案还是涉及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，这条司法解释的适用限制是在对“开发规划(俗称红线)范围内”的房屋及相关设施所作的说明和允诺，如果广告中是对开发规划范围以外的说明和允诺是不能视为合同条款的，也就是说，房地产开发商对周边环境的承诺是不 能视为合同条款的。 比如关于周边环境、学校、交通、购物等的介绍不能视为合同的条款。 至于垃圾中转站的问题，沙盘上有，销售人员说会搬走，将来收楼的时候，如果你没证据证明销售人员说过此话、以及中转站会对合同订立和房屋价格的确定有重大影响的话，也就无法证明开发商违约。 三、房屋销售广告风险 小结:关于宣传彩页、沙盘等广告宣传资料能否作为购房合同的一部分，大家需要掌握一个关键点:即该广告宣传资料关于该楼房的宣传是否“具体明确”，如果达到具体明确的要求了，那么法院在认定的时候一般会考虑将广告内容认定为构成要约。 三、房屋销售广告风险 风险防范: 基于以上案例，特别是对售楼人员来说，不能为了销售而随意允诺，否则一旦允诺与实际不符很容易产生纠纷。 其次，产生纠纷后，作为销售人员就不要再去澄清以前说过什么了，尤其是打电话的或者带着律师的客户。 总之，为了企业的信誉，也为了避免以后产生纠纷，讲解或承诺尽量应实事求是。 三、房屋销售广告风险 案例5 2001年成都华德房地产开发有限公司(以下简称华德公司)在邛崃市修建兴贤商业步行街，并向广大消费者散发了邛崃市兴贤步行街房屋的相关资料，其在宣传资料中有“华德兴贤商业步行街 21世纪商业投资锦囊 70年旺铺产权,一家三代的摇钱树”等内容。同年6月20日，朱劲浩与华德公司签订了商品房购销合同，以178000元购买了兴贤商业步行街D栋1号房。在该合同中双方为对房屋产权的年限未对房屋产权的年限作出约定。而华德公司与邛崃市国土资源局于2001年2月23日订立的国有土地使用权出让合同，约定华德公司所取得的邛崃市临邛镇兴闲街两侧国有土地使用权的出让年限为50年，出让年限届满，邛崃市国土资源局有权无偿收回出让土地的使用权，该宗土地上建筑物及其他附着物所有权也由邛崃市国土资源局无偿取得。2004年，朱劲浩前往相关部门办理产权手续时得知其所购房屋仅有50年产权，为此，朱劲浩认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定，华德公司对以上房屋70年产权的允诺具体确定，应当视为要约，华德公司收取了其70年产权房屋房款，却只交付了50年产权的房屋，即华德公司多收取了20年房屋使用权的房款。故请求法院判决华德公司退还房款的七分之二即50857元。 三、房屋销售广告风险 【判决要旨】 邛崃市人民法院经审理后认为，一方面，《解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”目前对房屋价格造成影响的是房屋的区位、建筑结构和质量等，朱劲浩无证据证明土地使用权的期限对本案争议房屋的价值确有影响。因此，华德公司“70年旺铺产权”的宣传内容不符合上述条款规定的构成要约的条件，不应视为合同内容。 三、房屋销售广告风险 另一方面，华德公司的上述主张也不构欺诈。理由如下:1、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已经规定了综合用地的使用年限最长为50年，朱劲浩应当知道不存在70年的产权;2、消费者在购房时，只要审查卖方的各种文件，就可以查清产权状况，原告无证据证明被告实施了故意隐瞒相关文件误导消费者的行为。据此，邛崃市人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 宣判后，朱劲浩不服，向成都市中级人民法院提起上诉。 三、房屋销售广告风险 成都市中级人民法院经审理后认为，1、购买商品房是市民生活中较大的事项，当事人在购买房屋过程中，应对相关的法律法规有所了解。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院于1990年5月19日颁布实施的法规，距今已有较长时间，且《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中明确规定综合用地的使用年限最长为50年。因此，有关综合用地使用年限的规定属朱劲浩应当知道的范畴。 三、房屋销售广告风险 2、本案中，虽然华德公司就所售房屋作出的“70年旺铺产权”宣传，对购房者有一定的诱导作用，但朱劲浩未提供证据证明，其取得该宣传资料是在与华德公司签订购房合同之时。且双方签订的《邛崃市商品房购销合同》首页《说明》的第4条对购房者在购房时应查看相关证照做了提示，而双方签订房屋买卖合同之前，华德公司已经取得了“兴贤商业步行街”房产的国有土地使用证。没有证据证明华德公司故意隐瞒该国有土地使用证的内容或向朱劲浩提供了其他虚假资料。朱劲浩在签订房屋买卖合同时，有条件查询包括国有土地使用证等相关资料，只要朱劲浩尽到注意义务，就能够知道其所购房屋相应土地的使用年限为50年，不应当因华德公司的“70年旺铺产权”宣传而作出错误意思表示。故不能认定华德公司在订立房屋买卖合同时对朱劲浩实施了欺诈行为。 三、房屋销售广告风险 3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。但该规定中的“说明和允诺”视为合同有效内容应当同时具备两个基本条件。一是具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响;二是必须符合法律法规的规定。从房屋价格成因分析，房屋的公允市场价格主要与房屋使用性质、所处区位、建筑结构、材料、外观、质量、开发商品牌和商誉等综合因素相关联，并最终由市场供求关系所决定。土地使用年限对房屋价格有一定影响，但未达到重大影响的程度。另外，根据国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定“综合用地的使用年限最长为50年”，而华德公司开发建设的为“家带店独立跃式商铺”，属综合用地的范畴，相应的土地使用年限应为50年。“70年旺铺产权”也不符合该行政法规的规定，因此，有关“70年旺铺产权”的宣传内容不能作为本案商品房买卖合同的有效条款。 三、房屋销售广告风险 4、因双方签订的买卖合同中，并未载明朱劲浩购买的房屋有70年产权。同时，也无其他证据证明朱劲浩与华德公司签订房屋买卖合同，是按70年房屋产权确定的房款，结合前述理由，应当推定朱劲浩购买的是50年产权的房产。 综上，二审法院认为原审判决驳回朱劲浩诉讼请求正确，应当予与维持。遂判决驳回上诉，维持原判。 三、房屋销售广告风险 案例6:某群诉案。销售广告中出具赠送阁楼，并用图文明确表示， 但在交房后，并无图中所示阁楼，导致业主要求开发公司承担违约责任。 法律风险点 广告内容不符交房要求，与合同约定不符。开发公司面临虚假广告的法律风险。 广告形式多样化:媒体广告、报纸杂志、宣传单、样板房及各种宣传资料等。 三、房屋销售广告风险 分析:根据《商品房买卖合同司法解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请，但就在开发规划范围内及相关设施所做的说明和允诺具体明确，并对商品房合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。即使该说明和允诺未载进合同，仍为合同内容。 1、何谓具体明确,属于法官自由心证的范畴。 2、虚假广告的法律责任:行政责任和民事责任。 3、判决结果:开发公司不承担责任，判决驳回原告诉讼请求。 三、房屋销售广告风险 知识点扩充:惩罚性赔偿 1、民法基本原理:同质救济。以弥补损害为原则，不支持损害以外的赔偿责任。 损害以外的赔偿具有惩罚性，称为惩罚性赔偿。 2、在商品房买卖中，为了规范市场交易行为，《商品房买卖合同司法解释》第八条、第九条特针对几种情形约定了对开发商的惩罚性赔偿,买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。 (1)、一房二卖。 (2)、欺诈。故意隐瞒抵押事实，隐瞒未取得预售许可证的事实及提供虚假证明， 隐瞒所出售房屋已经为拆迁安置房屋事实。 (3)、擅自抵押。 惩罚性赔偿责任:返还购房款及利息、赔偿损失， 并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 四、一房二卖风险 一房二卖产生原因: 利益、合同签订时间与房屋产权的取得不一致 如何避免一房二卖: 预告登记制度、售控措施 四、一房二卖风险 案例7:甲于8月1日与乙签订房屋买卖合同，售价50万;于8月2日与丙与签订同一房屋的买卖合同，售价60万元;于8月3日与丁又签订同一房屋的买卖合同，售价70万，并于当日与丁一起办理了产权变更登记。后乙丙得知后诉至法院，请求确认甲、丁转让房屋行为无效。 问:乙丙之请求是否于法有据,本案应如何处理, 四、一房二卖风险 涉及问题: 1、甲与乙、丙、丁之间的合同是否有效, 2、房屋产权发生变动的时间为何时, 注意: 不动产物权的变动以登记为生效要件。动产物权以交付为生效要件。 何为不动产,何为动产, 不动产范围:土地;建筑物与构筑物;林木;与不动产尚未分离的产物，如 农作物。 四、一房二卖风险 解析: 上述案件如何处理, 因丁已与甲办理过户手续，房屋所有权已经发生转移，丁取得房屋的所有权。 根据物权法“一物一权”的原则，甲的房屋不可能存在第二个所有权，故甲与乙、丙 之间签订的房屋买卖合同根本无法履行，甲属于构成根本违约。而所有权属物权，违约责任属于债权，根据物权优先于债权的基本原则，乙、丙的请求很难得到法院的支持。故，乙、丙诉只能请求法院判决甲赔偿违约金。 四、一房二卖风险 若甲为房地产公司，则乙、丙可请求法院判决甲赔偿购房款一倍的损失。法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: (一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人; (二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 四、一房二卖风险 又假如甲公司将房屋过户给了丙，乙的请求及法律依据同上，而丁请求法院判决甲赔偿购房款一倍的损失的法律依据则为上述《解释》第九条 “出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明; (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。” “物权优先于债权原则的例外”——买卖不破租赁 四、一房二卖风险 一房二卖纠纷处理的一般原则 一房二卖，指出卖人先后或同时以两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。又称房屋的二重买卖。 房屋买卖合同关系成立后，房屋出卖人全面、正确地履行合同，是合同效力最重要的表现，也是出卖人最主要的义务。但在一房二卖情况下，由于标的物的 特定性，一般而言，不可能出现出卖人同时履行两个合同的情况。也就是说，出卖人在履行了一个合同后，对另一合同的履行必然产生违约问题。 四、一房二卖风险 对一房二卖纠纷，应分别不同情况予做不同的处理: 1、在一房二卖中，出卖人先后与两个不同的买受人订立合同后，对后买受人履行了合同义务，办理了房产过户登记手续的情形。 在该情形下，两个房屋买卖合同均属有效。但因成立在后的合同已经履行完毕，该合同中的买受人已实际取得房屋所有权。此时，前后两个买受人享有的请求权性质是不同的:后买受人因其债权已得到满足，已经是该房屋的所有权人，故其享有的是基于对该房屋所有权上产生的物权请求权。前买受人享有的是基于房屋买卖合同产生的债权请求权，该债权请求权系一种对出卖人的请求给付，尤其是受领其给付的权利，对买卖标的物本身无直接支配及排他的效力。即使其已占有买卖标的物，因该房屋所有权已经登记移转于后买受人，故其对该房屋的占有即丧失法律上的基础，构成无权占有，应负返还房屋的义务。 四、一房二卖风险 依据《合同法》的规定，出卖人对买受人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，在法律上或者事实上不能履行的情况下，买受人不得要求履行。出卖人违反此种义务，即应承担相应的法律后果。也就是说，合同的标的物已经归他人所有，实际履行已不能，在该种情形下，没有强制实际履行问题。此时，合同上的债务转化为损害赔偿的债务。出卖人依《合同法》规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对债权得不到满足的买受人承担赔偿损失的责任。 四、一房二卖风险 2、在一房二卖中，出卖人将房屋售与前买受人并办理了产权过户登记之后，又与后买受人成立就同一房屋为标的物的买卖合同。 此时，由于房屋产权已经过户，出卖人已非房屋所有权人，出卖人系出卖他人之物。《合同法》规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，《合同法》不承认出卖他人之物的合同的效力。违反《合同法》规定，即属于无权处分行为。 关于无权处分制度，《合同法》规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条作反对解释，即权利人不追认且处分人事后也未取得处分权的，合同即无效。因无权处分并最终导致合同无效的，由出卖人向后买受人承担信赖利益的赔偿。 四、一房二卖风险 3、在一房二卖中，二次买卖均未完成过户登记的处理。 在二次买卖均未办理过户登记的情形下，房屋所有权仍为出卖人享有，而二次买卖的买受人均未取得房屋的所有权。原则上讲，买受人只能通过债权保护方法保护自己的权益。然而，基于先后买卖合同而生的此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力，故前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。也就是说，一合同的债权人并不能排斥另一合同的债权请求。在这种情形下，出卖人是否得以所有人的地位对将要履行的合同有选择权呢? 四、一房二卖风险 实践中，应当区别不同情况，予以合理的处理: (1)、均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的; (2)、均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，出卖人已将产权证书移转占有与买受人或有关单位的;可认为出卖人已经选择了其欲履行的合同，该合同的履行就此优先于另一合同。 四、一房二卖风险 (3)、均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，且出卖人未将产权证书移交给买受人或有关单位，则按买受人行使请求权时间上的先后确定。 房屋买卖合同买受人的权利之一，也是履行的重要内容，就是行使房屋所有权过户登记请求权。因为就买受人而言，其目的是欲取得房屋所有权，而取得合同标得物所有权的惟一途径为移转登记的完成。在两个债权的实现构成竞争关系的前提下，谁先取得登记申请权，谁就有优先的效果。 (4)、上述情形都不存在时，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。 四、一房二卖风险 4、在一房二卖中，后买受人明知出卖人已与前买受人就特定房屋订立买卖合同，仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的处理。 值得讨论的是，后买受人明知出卖人已与前买受人就特定房屋订立买卖合同，但仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的情况，是否属《民法通则》第五十八条第(四)项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”的情形?因为一旦认定该种行为属于恶意串通，则依据《合同法》第五十二条第二项的规定，合同无效。 四、一房二卖风险 商品房买卖中的一房二卖纠纷的处理 最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》基于对开发商缺乏诚信行为的规制角度，创制了新的物权变动规则。因此，关于商品房买卖中的一房二卖纠纷的 处理，在法律适用上，应首先适用最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》，该解释未尽之处，方可依一般原则进行处理。 1、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 四、一房二卖风险 2、买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。 3、在一房二卖中，预售合同登记的，是否具有对抗其他买受人的效力 预售合同登记是否具有对抗其他买受人的效力问题，涉及该登记是否具有预告登记的效力问题。 所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与一般不动产登记的区别表现在:一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记。即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记。而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记完成后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来将要发生物权变动的权利。 四、一房二卖风险 4、在一房二卖中所卖的房屋若是被拆迁房屋，被拆迁人对补偿安置房屋的优先权 最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》规定:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。” 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置协议，实际上包括两方面的内容:一是拆迁人与被拆迁人就房屋的拆迁事项达成协议;二是就补偿的房屋问题达成协议。如果用于产权调换的房屋属于商品房的，实际上在拆迁人与被拆迁人之间形成了商品房买卖关系，应当适用房屋买卖的一般规则。而且因为买卖合同的标的物——拆迁安置用房的特殊性，该债权的性质为特种债权，具有物权的优先效力，该效力可以对抗第三人。于是，被拆迁人享有请求优先取得补偿安置房屋的权利。 四、一房二卖风险 案例8:甲有一栋房屋，于2000年8月1日出租给乙，租期5年。2002年3月1日，甲将房屋卖于丙并登记。后丙持房产证要求乙搬出，乙不允，遂起纠纷。 问:1、丙能否要求乙搬出房屋, 2、承租人可否以优先购买权为由要求法院确认甲与丙之间的行为无效, 四、一房二卖风险 法律依据:关于承租人的优先购买权 1、《合同法》230条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 2、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 3、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第21条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持; 四、一房二卖风险 第24条具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持: (1)房屋共有人行使优先购买权的(《民法通则》第78条 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利); (2)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; (3)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的; (4) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 注意问题:出租人出卖出租房屋应提前 15天通知承租人。 五、房屋销售定金风险 案例9:甲有一套中心城区的产权房准备出售，他在当地报刊上登了“售房公告”，公告中明确写明了该房座落、结构、面积、售价及。乙见报后迅速与甲联系，表示愿意以甲的售价购买该房，并付了2万元定金给甲。两天后，丙找到甲表示愿以更高的价格买下该房，甲因贪图钱财，便与丙签订了售房合同。乙得知后认为甲违约，要求其赔偿损失，并双倍返还定金。但甲却以自己刊登的是“要约邀请”而非要约为由拒绝赔偿损失，仅答应归还定金2万元。 问:1、甲的公告是否为要约邀请, 2、该案如何处理, 五、房屋销售定金风险 首先我们来明确几个概念:定金、订金、保证金、预付款 定金:指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。 定金的功能:担保方式;违约责任 订金:常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保。 订金的功能:单方担保 保证金:常适用于租赁合同等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。 预付款:是合同当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。 五、房屋销售定金风险 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。 五、房屋销售定金风险 定金类型及适用范围 根据最高法院在2000年12月8日公布的“关于适用《担保法》若干问题的解释”，定金的类型和适用主要有如下几种: 1、订约定金。《解释》第115条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。 五、房屋销售定金风险 2、成约定金。《解释》第116条规定了成约定金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际 交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。 3、解约定金。《解释》第117条规定了解约定金。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。 五、房屋销售定金风险 4、违约定金。《担保法》第89条对违约定金作了规定，《解释》第120条、第122条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。 《担保法》规定以当事人一方不履行约定的债务作为适用定金罚则的条件，《解释》进一步对“不履行”分不同情况作了不同规定。一是明确规定违约定金处罚的条件不但要有迟延履行等违约行为，还要有因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分没有履行，一方当事人因此受到了损失，但是合同的目的没有完全落空，这时，既要对不完全履行合同的当事人进行定金处罚，又不能使定金全部被罚。三是因不可抗力、意外事件或第三人过错致使主合同不能履行，能否适用定金罚则的规定。对于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。当事人一方受定金处罚后，可以依法向第三人追偿。 五、房屋销售定金风险 定金罚则的内容: 1、交付方违约的，定金丧失。 2、收受方违约的，双倍返还定金。 五、房屋销售定金风险 定金与订金的区别 根据我国《民法通则》和《担保法》规定，定金与订金的区别主要表现在四个方面: 1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反;而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。3、定金的数额在法律规定上有一定限制，《担保法》规定定金数额不超过主合同标的额的20%;而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制(但上海市房屋土地资源管理局发布的《关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知》规定，房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双 方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价)。4、定金具有担保性质，其罚则内容为:交付方违约的，定金丧失;收受方违约的，双倍返还定金。而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。 可见定金和订金虽只一字之差，但其所产生的法律后果是不一样的，订金不能适用定金罚则。 五、房屋销售定金风险 订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”,由此可见，订金不具备定金性质，从法律上来讲，即使订金给付方违约，收受方也应予以退还。但实际上，收受方会以种种理由把订金抵作赔偿金或违约金而不予退还。 购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金: (1)房地产开发企业未签订书面协议收取订金的;(2)签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的;(3)双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的;(4)广告、售楼样品房与实际状况不相符的。 五、房屋销售定金风险 案例10:甲为房产公司，与乙签订一房屋买卖合同，约定甲于6月1日前将房屋交付乙方;乙方付定金10万元给甲方。后甲方于6月2日将房屋交付乙方，乙方以甲方违约(迟延履行1天)为由，请求甲方双倍返还定金20万元1>. 问:乙方的请求应否支持? 五、房屋销售定金风险 定金罚则适用的具体情形: 1、根本违约的 2、因第三人原因根本违约的 不适用情形: 1、因不可抗力致主合同不能履行的 2、因意外事件致主合同不能履行的 3、双方都违约的 ，失去意义，应返还 。 五、房屋销售定金风险 【裁判理由】 轻微违约无碍合同目的 适用定金罚则于法无据 法院经审理认为，《合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵 作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释》第一百二十条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。由此可知，适用违约定金罚则的条件是:当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，也被称为合同目的落空。当事人有违约行为是适用定金罚则的必要条件，但仅有违约行为还不够，还必须有违约行为致使合同目的落空的结果。在适用定金罚则上，违约行为和合同目的落空两个条件缺一不可。定金罚则是一种严厉的惩罚措施，应严格适用，只有一方当事人不履行债务，构成根本违约，导致合同目的无法实现的情况下，才适用定金罚则。在一方只有轻微违约行为的情况下，不可适用。此条款的但书规定的“当事人另有约定的除外”也不能突破“合同目的不能实现”的限制，否则会违反民法的公平原则。因此，本案中，卖方的行为仅为迟延履行，并非不履行，卖方的违约行为并不构成根本违约，也无碍合同目的实现，本案不能适用定金罚则。若买方有证据证明因卖方迟延交付涉案房产的行为而受到损失，可另循法律途径要求赔偿损失。 五、房屋销售定金风险 案例11 原告张三，被告李四。2010年8月11日，原、被告经协商签订了一份《买卖房协议》，约定被告将自建房屋181平方米砖瓦结构房屋卖给原告，价格为25万元，原告先行给付10万元定金，余款15万元于被告12月23日倒房时交清，如被告到期不退房或交付房屋证照有债务纠纷等问题，被告必须双倍退还定金，如哪方违约，应承担法律责任，向对方违约金15万元;合同签订后，原告给付了被告15万元定金，被告给原告出具了收据。数日后，房产部门到被告房屋所在的区域做房屋动迁摸底调查，被告认为被原告欺骗，多次找原告要求退还定金，不再卖房，但原告不同意解除卖房协议，要求继续履行;2010年10月5日，被告将该房屋卖给了其朋友王五，并且双方到房产部门办理了过户手续;现原、被告双方协商未果，原告诉讼到法院，要求被告继续履行购房协议。在诉讼中，被告同意解除合同并返还定金10万，但不同意支付违约金。 五、房屋销售定金风险 分歧 法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并双倍返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见: 第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支 持。 第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故对摩托行的诉讼请求应予支持。 法院肯定和采纳了第二种意见。 五、房屋销售定金风险 评析 本案涉及经济合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。 我国合同法第116条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。我国担保法也有类似规定。 根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这一规定通常也称为定金罚则。 五、房屋销售定金风险 一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。 五、房屋销售定金风险 这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。本案中，双方约定的违约金责任为15万元;适用定金罚则，违约方被告应双倍返还定金10万元(原、被告双方协商的购房价格为25万元，原告交付被告定金10万元，该定金条款违反法律关于定金数额不得超过主合同标的额20%的规定，应按法律规定确定该定金数额为5万元，被告违反合同约定导致合同不能继续履行，应承担双倍返还定金的民事责任，即被告应返还原告10万元)，相比之下，非违约方原告选择违约金责任要求被告承担较为有利。 五、房屋销售定金风险 另一方面，我国法律虽然排斥违约金责任和定金罚则的并用，但并没有规定当收受定金的一方违约时，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。也就是说，当收受定金的一方违约时，非违约方选择违约金责任后，并不影响其要求对方返还定金的权利。因为违约金是违约方不履行合同约定的义务时应承担的责任，而定金作为债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回;在收受定金的一方违约时，定金已失去了担保给付定金一方及时履行合同义务的功能，这部分金钱本来就属于给付定金的一方所有，因而理应返还。同时，如果在收受定金的一方违约时，对非违约方已交付的定金不予返还，就会发生无论当事人对定金条款是否约定以及数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的。这种情况下，当事人对定金条款及数额的约定就没有意义。相应地，与同标的、未约定定金的合同相比，就会使违约方“意外”获利，这样的结果显然损害了交付定金的、没有违约的一方的利益。 五、房屋销售定金风险 案例12 李小姐毕业留沪后，因父母都不在沪，早有心买房，但因工作时间短和房价太高，所以一直租房生活，后听朋友介绍一处开发项目，位置虽远了点，但价格很便宜。听了这样的消息，李小姐一阵心动，于是在第二天就赶到了售楼现场。售楼小姐介绍:房子还没有盖，二年后交房，现可以排号等候，但需交一万元定金。李小姐听说二年后才能交房，有点犹豫，但看交钱排号的人络绎不绝，加上价格实在诱人，李小姐也交了一万元定金。交钱后，开发商没让李小姐办理任何手续，仅出具了一张定金收据，并告诉李小姐回家等通知。李小姐等了一年，也未收到任何通知，打电话问了几次，销售人员称项目还未办完预售许可证，还不能签订合同。李小姐无奈之下，提出退还定金。 五、房屋销售定金风险 评析:按《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条及《城市商品房预售管理办法》第5条、第6条的规定，开发商进行房屋预售应当取得商品房预售许可证。依据上述规定，项目未取得商品房预售许可证，不得进行房屋预售，否则，预售行为无效，即双方签订的《商品房买卖合同》无效。本案中，因开发商在未取得房屋预售许可证前以收取定金的形式将房屋预售给李小姐，因房屋不具备预售条件，所以其预售行为应属无效的民事行为。依据合同法关于无效合同的相关规定，李小姐可要求开发商退还已收取的一万元定金，并可要求开发商支付收取定金期间的相应利息。致双方无法签订《商品房买卖合同》，开发商系过错方，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条(一)的规定，开发商应当双倍返还定金。 六、房屋销售中银行政策变化风险 随着近两年国家房地产市场调控的加剧，房产市场波动越来越大，房价的波 动影响了民众的购房情绪，引来退房的风险。有部分购买者确实属于政策原因无法办理贷款，有的是恶意退房，针对退房，我们主要反击的是恶意退房人。 讨论:贷款政策是否属于不可抗力范畴,若不属于不可抗力，买受人是否必然违约, 六、房屋销售中银行政策变化风险 案例13:杜某为开发公司小区购房者，在开盘当天缴纳定金，并签署认购协议书，后在约定时间内，未签订预售合同，在经开发公司多次催讨的前提下，杜某迟迟不来签订预售合同，亦不缴纳房款，以银行贷款不能及时办理为由不签合同(银行政策调整，首付款提高至30%)。经开发公司多次催讨未果，发送书面解除函后，开发公司将房屋转卖给第三人。 后杜某诉至法院要求开发公司返还定金, 问:如何处理,到底是退还是不退, 六、房屋销售中银行政策变化风险 法务风险提示 1、政策变化，导致市场波动，带来退房隐患法律风险。 2、开发公司为求销售成绩，违规操作，带来风险。 3、销售现场为保证业绩，代理公司入驻，现场管理混乱，风险隐患。 法庭辩论 原告主张:银行政策变化不是自身因素，政策的变化属于不可抗力， 自身不存在违约行为，被告应当返还定金。 且被告案场经理同意原告将签约时间拖延，不存在违约行为。 被告抗辩:银行政策的变化不属于不可抗力，贷款能否是原告自身的资信问题，且原告主张的我方同意签约时间顺延没有任何证据证明， 事实不成立。 六、房屋销售中银行政策变化风险 法务分析 根据《商品房买卖司法解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的， 出卖人应当将定金返还买受人。 将定金返还买受人。 分析:不想订立合同与不能订立合同。不想订立合同适用定金罚则， 不能订立合同不适用定金罚则。 案件结果:法院判令开发公司返还定金，原因为银行贷款政策变化后，要给 当事人合理时间准备资金，为不属于双方当事人原因，退还定金。 个人观点:贷款政策的变化影响银行贷款合同的办理，不是预售合同签订的不可归责～ 法务建议:严格按照流程，行使权利～ 六、房屋销售中银行政策变化风险 案例14 徐某、陈某为开发公司小区购房者，在2010年4月底购买小区房屋一套， 缴纳首付款，并签订预售合同，后因房价下跌，购房人以银行贷款政策不能办理贷款为由，要求退房，返还购房款。经查明，现在确属无法办理银行贷款。合同约定为组合贷款，当事人为第三套房屋贷款，在办理贷款过程中，由于当事人坚持要办理组合贷款(个人住房组合贷款是指符合某银行个人住房商业性贷款条件的借款人，同时缴存住房公积金，在办理个人住房商业性贷款的同时，还可向银行申请个人住房公积金贷款。即借款人以所购本市城镇自住住房作为抵押物，银行向同一借款申请人同时发放的，用于购买同一套自住普通商品住宅的个人住房贷款，是政策性和商业性贷款组合的总称。)，错过了办理商贷的时间，导致无法办理贷款合同，合同约定由开发公司代为办理银行贷款。 问:开发公司是否该退还预售款项, 六、房屋销售中银行政策变化风险 法庭辩论 原告主张:1、开发公司承担不能办理贷款的责任，根据合同条款约定开发公司代为办理银行贷款，贷款不能责任由开发公司承担;2、合同明确约定为组合贷款，无法办理公积金贷款不能视为违约;3、银行贷款政策变化为不可抗力范畴，因此，按照《合同法》规定应解除合同，回复原状。 被告抗辩:1、开发公司仅为代办贷款，贷款能否办理成功应看原告自身的资信和偿还能力，贷款不能的责任由原告承担;2、关于付款方式为原告自身的原因，我公司只按合同进度收取房款;3、银行政策变化不属于不可抗力政策，原告不能援引抗辩，况且，原告未在约定时间内付款，在迟延付款后发生政策变化，不能引用不可抗力免责。 六、房屋销售中银行政策变化风险 个人观点:在本案中，关键的是原告在迟延付款后发生银行政策变化 ，况且，不可抗力的内涵为不能预见，无法预见，而在宏观调控的大背景下，已经排除了不可预见范畴。且，根据《合同法》的规定，在迟延履行后，发生不可抗力政策，不能援引不可抗力免责。贷款不能的原因不能由开发公司承担，为原告自身的资信问题。 七、销售后期，交房风险 交房属于销售的后期环节，但在销售的一些隐患会在后期交房体现出来，如 虚假广告等风险。在这里主要与大家分享一下房屋质量问题的风险。 案例15 王某系开发公司上海某小区的业主，其购买的房屋出现墙面裂缝、地面不平整等问题，在验房当天，拒绝收房，王某在当天的验房单上写下了14条房屋问题，开发公司物业人员在上面盖章表明接受整改。后因无法达成一致，王某一直拒绝收房。王某诉至法院，要求开发公司承担逾期交房的违约责任，并要求整改维修。 问:开发公司是否需承担责任, 七、销售后期，交房风险 法律风险提示 1、质量问题是否属于拒收房屋理由, 2、物业在上面签署同意整改法律效力如何, 3、开发公司有无逾期交房, 法庭辩论 原告主张:1、开发公司房屋存在质量问题，且物业人员出具承诺同意整改 ;2、因质量问题不符合国家要求，无法达到交房 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，被告承担逾期交房责任。 被告抗辩:1、根据《商品房买卖合同司法解释》，只有房屋主体质量不合格时，业主有权拒收房屋，不然构成逾期收房，合同约定交付标准为通过综合验收，我司出具的竣工验收备案表已表明我司房屋达到交房标准; 2、关于物业人的承诺不属于开发商的法律责任，非我司出具的承诺，不具有法律效力。 审理结果:调解结案，开发公司赔偿5000元。 七、销售后期，交房风险 法务分析 在交房标准上，主要看合同的约定。业主是否有权拒收房屋，一是看房屋主体质量是否不合格;二是看房屋质量问题有否严重影响到居住生活。第一点的判断可由专门的鉴定机构认定(如果确实存在质量问题而验收合格，则先提起行政诉讼)，在第二点的鉴定尚有自由心证的范畴。 物业人员虽与房产公司为独立法人主体，但为开发公司委托单位，且经营商直属一家，有被认定为表见代理的风险。 虽然在本案中，业主无权拒收房屋，但是合同未约定质量标准，则应按照国家标准或地方标准执行，若鉴定不能达到，开发公司须无偿修复至合格标准。 七、销售后期，交房风险 问题1:房屋有质量问题客户能不能要求退房,保修期过了的重大质量问题怎么办, 购房人入住之前应当要求开发公司出具《合同》约定的商品房验收合格证明相关文件，并出具《合同》约定的“二书”(《住宅质量保证书》和《住宅 使用说明 爱威a9效果器使用图word使用说明在哪儿钻床数控系统用户手册玻璃钢风机使用说明书控制器用户说明书 书》)。如果开发公司出具《合同》约定的“二书”，就意味着房屋经过验收，应视为合格产品，如果因为房屋的小瑕疵而拒绝收房，并以此告开发商违约，一般情况下是告不赢的。如果开发公司没有“二书”， 意味着房屋质量没有经过检验合格，可以拒绝收房，由此产生的延期交房责任由开发公司承担。 七、销售后期，交房风险 《房屋建筑工程质量保修办法》第七条 在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为: 一地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限; 二屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年; 三供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期; 四电气系统、给排水管道、设备安装为2年; 五装修工程为2年。 如果保修期过了出现重大质量问题，说明住宅质量没有保证，起诉之前委托有关的司法鉴定部门对房屋质量进行鉴定(若在起诉后向法院提出房屋质量司法鉴定，开发商可能暗中活动)，将开发商、建筑商、工程质量检验单位全部列为被告，主张解除合同并索赔损失，包括差价损失;或者请求换房并赔偿装修损失等。 七、销售后期，交房风险 问题2、开发商在交房时总强行要求交物业公司费，并且另外收取配套费如电表增容、太阳能热水器费用，否则不交房，这合法吗, 首先声明一点，购房户与开发商之间除房款外没有其他款项是必须缴纳的，起码不是开发商交房条件。这一点是业主维护自身权利要把握的前提。开发商或物业公司在交房时要求业主缴纳的费用无非是以下几类: 1、供水、供电、供热、燃气、通讯等配套设施的初装费。 2、面积测量费。 3、物业管理费用。 4、公共维修基金、契税和房产证代办费。 七、销售后期，交房风险 应当了解商品住宅销售价格包括以下部分:“住宅开发成本费用，包括土地使用权出让金、征地费、房屋拆迁补偿补助费、勘察设计及前期工程费、建筑安装工程费、附属工程费和间接费用。”对于新建住宅，所有基础配套设施的成本费用和安装费用都应包涵在房价之内，除了在合同中明示在交房时另行收取的费用外，都属于“未予标明的费用”。因此，新建商品房收取电力增容费，煤气、 天然气、电话等初装费、开通费都是错误的。同样，购房合同中如果明示了提供有线电视、热水、门禁系统、宽带系统等，而未明示在交房时需另外收取费用的，在交房时也不应就相关项目收取各种名义的初装费、开通费。即使房地产商在卖楼时签订的合同没有承诺提供宽带或有线电视等项目，而在合同外增加的项目，这些项目的入网费或初装费，可以向自愿接受相关服务的购房人收取，也不应在交房时强行向不希望接受相关服务的购房人收费。 因此这部分费用是无论如何也不能成为开发商的交房条件的。 七、销售后期，交房风险 对物业公司代收的供暖费，购房人在供暖开始前缴纳即可，不一定要在入住前缴纳，并有权拒绝缴纳办理入住手续前的供暖费。对物业公司代收的水、电、燃气、暖气收费要有相关部门的委托授权并且绝对没有普通和高档之分，高档住宅收费自行约定是指物业服务费，物业公司代收的费用不存在自行约定的问题，统一执行物价局制定的收费标准。因此，这部分费用若物业公司有授权是可以缴纳的，但并不是业主收楼的前提。 对面积测量费，根据相关法律法规的规定，商品房交付时，开发商应向每个业主提供《商品房面积测绘技术报告书》。对房屋面积进行实际测量，是开发商的法定义务，因此这部分费用是开发商的开发成本之内的必要支出，他们无权将房屋面积的实测费用强加到业主的头上。所以我们当然有权拒绝缴纳。 七、销售后期，交房风险 对物业管理费，根据《物业管理条例》的规定，物业费的缴交方式及金额应由业主与物业管理公司协商确定，物业管理公司应在向业主收费之前详列费用的构成及用途。物业管理费用的缴纳不应作为业主收房的前提条件，若开发商擅自更换聘用的物业管理公司的，业主还有权暂不缴纳费用，待物业管理公司确定后，再行协商确定缴纳金额和费用。 对公共维修基金、契税和房产证代办费根据法律法规的相关规定，开发商无权擅自代收维修公共基金。商品房契税只能由当地的地税局委托房屋管理局收取。因此，开发商无权要求业主在收房时缴纳上述两项费用。但在实际的操作过程中好多业主是委托开发商代办产权的，业主拥有自主选择的权利，若业主没有委托的情况下开发商无权单方面决定代收这部分费用。即使业主同意委托代办产权，开发商收取此项费用也必须出示此项收费合法性的依据及费用用途。并不能作为交房的条件。 七、销售后期，交房风险 购房人在遇到上述交房的情况时完全有理由拒绝缴纳上述众多费用要求开发商交房，如开发商逾期交房的话我们就可以按照合同有关逾期交房的违约责任有权要求开发商给予赔偿并且在特殊情况下还可以行使解约权。(依据高法的司 法解释规定，在开发商存在如下行为时，购房人依法可以解除合同并可以要求赔偿损失:1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实;6、房屋主体结构不合格或存在严重质量问题的;7、面积误差比绝对值超过3%的;8、由于开发商的原因，逾期办理产权证超过一年的。购房人亦可请求解除合同。) 七、销售后期，交房风险 对于房地产商违约，购房人的索赔权首先要由购房人提出，如果房地产商对购房人的索赔存有疑义、不肯赔偿，购房人需要通过法律途径解决的情况下，业主还应当注意二年诉讼时效问题，因此，购房人如对房地产商交房存有疑义的，一定要书面提出，并注意保全证据，如果和房地产商不能通过协商解决又想通过法律程序解决的，要注意千万别错过法院可以接受的诉讼时间。 七、销售后期，交房风险 问题3:因产权证办理延期及煤气通气延期但合同中没有相关约定开发商是否应承担违约责任, 就上述问题，我想部分房地产客服人员在回复业主的赔付要求时，可能会说:合同对此没有约定，因此即使违约也不应当赔付，实际情况并非如此: 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条:“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任: 七、销售后期，交房风险 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。” 同时参照合同法第111条—113条的规定，损失赔偿额应以实际损失为限。 七、销售后期，交房风险 综合上述法律法规、司法解释的规定，如果延期办理产权，合同没有约定违约金的，一般参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算;如果煤气通气延期，合同没有约定的，在排除没有政府行为和不可抗力的情况下，实践中存在二种典型性的裁判方式:第一是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第二是判决每延期一段时间(一天、一个月等)，则应当给付业主一定数额的迟延赔偿金。 因此，在迟延情况发生后，建议在查清事实的基础上，与各部门及时联络，尽快处理，并与业主就延期的赔付问题达成相应的互谅意识。 八、购房者按揭贷款中的法律风险 在期房按揭贷款中，开发商的法律风险主要来自购房人。购房人逾期还款会直接导致银行要求开发商承担连带担保责任，而在遇到不良购房者的情况下，该购房者还涉及多个债务纠纷，在法律上又没有明确规定开发公司可以优先受偿，可能会面临无法追偿的风险。 八、购房者按揭贷款中的法律风险 案例16 樊某系开发公司小区购房者，于2009年10月16日与开发公司签订商品房买卖合同，首付520914元，同年向建行贷款206万元，开发公司承担全程连带担保责任。由于樊某涉及非法集资，依法被刑事审判，导致樊某无力偿还建行贷款，被建行依法起诉，开发公司被要求承担连带担保责任。期间，由于樊某涉及刑事犯罪，其购买的房屋被法院查封扣押。 问:开发公司若承担保证责任后，如何维护自己权益, 八、购房者按揭贷款中的法律风险 本案法律风险点 1、全程连带担保责任风险。 2、承担保证责任后，追偿权难以实现。 3、若买受人涉及债务纠纷众多，买受人财产被查封，导致多个债权人平均受偿或执行受偿顺序的不同带来开发公司较大经济损失。 八、购房者按揭贷款中的法律风险 法务分析 面对此种案例，关键在于防范于未然，严格审查买受人还款能力。 避免选择全程连带担保责任方式，选择阶段性连带担保。阶段性连带担保的责任方式要小于全程连带担保，一旦银行办理了房屋抵押登记 ，开发商的保证责任即刻免除。 帮助银行办理抵押预告登记，保证银行债权优先受偿，从而减少开发公司承担连带担保责任的风险。 九、商品房转让相关法律问题 案例17:2005年1月，李某与A房地产公司签订《商品房买卖合同》。同年6月，A房地产公司依约将经竣工验收合格的商品房交付给李某，并于同年7月进行了房屋的初步登记，9月为李某办理了房屋过户手续。2005年8月，李某与王某签订《购房合同》。在合同中，双方约定由王某一次性支付给李某全部购房款，李某则将该房屋交付给王某使用。并在A房地产公司为李某办理房屋过户手续之后7日内，由李某将商品房过户给王某。2005年10月，王某得知李某已经取得了房产证，要求其履行合同义务。而李某认为签订《购房合同》时，商品房属于期房且没有房产证，故《购房合同》应属无效而拒绝为王某办理过户手续。 王某多次与李某协商无果，只得起诉至法院，要求其继续履行合同。最终法院支持了王某诉讼请求，判令李某限期为王某办理房屋过户。 九、商品房转让相关法律问题 本案涉及的法律关系及问题比较复杂，需要逐步分析: 首先，本案中的商品房是不是期房, 所谓期房是指房地产开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证的大产证为止,所出售商品房，即正在建设或未竣工验收合格的预售商品房。根据建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格的工作意见》第七条之规定，自2005年5月1日起，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，换言之，即禁止期房的转让。因此，如果该商品房属于期房，那么对于李某与王某签订的《购房合同》就会因违反法律的强制性规定而自始无效，李某就有权拒绝为王某办理过户手续并不承担任何违约责任。在本案中，李某与王某于2005年8月签订《购房合同》，而该商品房已经于同年6月经竣工验收合格，并于7月办理了房屋的初步登记。故该商品房在转让时，是现房不是期房。 九、商品房转让相关法律问题 其次，李某转让其拥有的现房合同是否有效, 根据《合同法》第五十一条之规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在本案中，李某与王某签订的《购房合同》时，并没有与A房地产公司办理商品房过户登记，因而商品房所有权依然属于A房地产公司。李某未经A房地产公司同意而转让该商品房属于无权处分行为。根据合同效力理论，该《购房合同》属于效力待定合同。而李某订立合同之后又取得了该商品房的所有权，故李某与王某签订的《购房合同》依法有效。 九、商品房转让相关法律问题 最后，现房能否在未办理过户之前进行再转让, 对于购房者所拥有的现房能否在未办理过户之前进行再转让，现行的法律法规中没有明文的规定。由于现房的再转让属于房屋买卖的一种表现形式，而房屋买卖又归属私法调整，故根据私法意思自治原则，只要买卖双方所订立的现房再转让合同不违反法律法规的强制性规定，那么就应当认为是合法有效并受法律保护的。与现房再转让相关的法律法规的强制性规定， 九、商品房转让相关法律问题 主要有两个:一个是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项和《城市房地产转让管理规定》第七条第六项之规定，未依法登记领取得权属证书的，房地产不得转让;另一个是建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格的工作意见》第七条之规定，在预售商品房竣工交付、预购人取得 房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。由以上的条款中可以看出，现房再转让要想不违反法律法规的强制性规定，现房必须要依法登记取得房屋权属证书，即开发商办理了房屋初步登记取得大产权;并且预购人(购房者)取得房屋所有权证之后，才能办理过户登记手续。在本案中，李某与王某于2005年8月签订《购房合同》，而A房地产公司已经于同年7月办理了房屋初步登记取得大产权;同时双方又在合同中约定，A房地产公司为李某办理房屋过户手续之后7日内，由李某将商品房过户给王某，故李某与王某签订的《购房合同》并未违反法律法规的强制性规定，应当是合法有效并受法律保护的 九、商品房转让相关法律问题 综上所述，该商品房属于现房，而不是期房，因而法律并不禁止其再转让。李某虽然在与王某签订《购房合同》时无权处分该商品房，但事后取得了该商品房的所有权，同时合同本身也未有违反法律法规的强制性规定之处，故法院判定该合同依法有效，李某应当依约履行合同义务，限期为王某办理房屋过户手续。 九、商品房转让相关法律问题 提示: 近年来，购房者在与开发商签订了《商品房买卖合同》之后，因各种原故需要将房屋再转让第三人的情况十分普遍。但由于法律不完善和实践操作的不规范，购房者与第三人之间经常发生纠纷。为了保护双方的合法权益，提醒注意以下两点: 1、商品房处于期房阶段时，购房者与第三人不得签订房屋买卖合同，否则会因违反法律法规的强制性规定而自始无效; 2、商品房处于现房阶段时，购房者与第三人可以签订房屋买卖合同，但是必须约定在购房者办理房屋过户登记取得房屋所有权之后，才能与第三人办理过户登记手续。 十、建筑物区分所有权法律问题 定义:业主对区分所有建筑物(物权法表述为建筑物内的住宅、经营性用房)的专有部分所有权、共有部分所有权(共用部分的持分权)以及因共同关系所生的成员权所组成的特别所有权。 直接体现:建筑面积、套内面积、公摊面积 十、建筑物区分所有权法律问题 1、对共(私)有部分使用产生的纠纷 案例18:甲某和乙某是上下楼邻居， 2003 年甲某对卫生间进行了改造， 不久，甲某因排水不畅在征得物业管理公司的同意下改动了单元楼内的下水管道。可是由于施工不当，甲某改动的下水管道在使用过程中存在渗漏现象，渗漏的水部分破坏了楼下乙某家的装潢。乙某找甲某和物业管理公司多次协商未果，遂将甲某和物业管理公司一并告上了法庭。 法律依据:《物权法》71条 业主对专有部分行使所有权时不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益。 十、建筑物区分所有权法律问题 2 、地下停车位的产权归属问题 案例19:某市某商品住宅小区建成于 90 年代，开发商在与物业管理公司签订前期物业管理协议时明确注明该小区地下停车场的产权属于开发商，并将这些停车位以较高的价格卖给了小区的部分业主，仅留出很少的停车位用于临时停车。结果，出现了相当数量的有车业主争占少量临时停车位，有时，个别无处停车的业主将车停在了停车场出口，导致全部车辆都无法出入的现象。 十、建筑物区分所有权法律问题 关于车位产权归属问题，请购房者注意～～ (1)、《物权法》第74条只明确了占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 由于地面车位属于临时性质且没有交纳土地出让金，所以根本不允许出售，按照国家相关规定，地上停车位只能租赁不能出售。物业公司可划定停车位，也可向停车的业主收取停车费，扣除物业公司基本的管理成本费(如雇请保安等产生的费用)之外的收益，则属于全体业主。而地下车库、车位则要视乎投资情况和双方的约定，但如果地下车库属于人防设施的话，则开发商不允许进行销售。 (2)、车位归谁要仔细看合同，《物权法》第74条的关键规定:建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。这就使得地下车位、车库等的归属，由作为平等民事主体之间的购买者和开发商进行相关约定，所以，业主在与开发商签订商品房买卖合同时应先明确车位、车库权属，然后再对于具体使用问题做进一步的约定，如果对此有疑问，可到房地产管理部门进行查询。 十、建筑物区分所有权法律问题 提醒业主，购买小区地下车位之前一定要弄清车位的产权归属问题，如果购房时地下车位面积已经列入公摊面积被分摊，这类地下车位办不了产权证，属于全体小区业主所有，开发商无权销售，更无权转让。 (3)、通过对物权法第74条的解读，即:建筑区划内占用共有的道路或者其他场地而设的车位归全体业主共有。由于小区的土地使用权属于全体业主所有，因此开发商无权出售敞开式的地上车位。这类车位应当由业主委员会决定是 否设定并委托物业公司进行管理，出租收益属全体业主共有。建筑区划内规划用于停放汽车的地上车位和地下车位，如果车位的面积已被计入了公摊面积中，则归小区全体业主共有;如果车位的面积没有被计入小区公摊面积中，则属于开发商所有，开发商可以通过出售、附赠、出租等方式将所有权或使用权优先让渡给业主。 十、建筑物区分所有权法律问题 (4)、如果地下车位(库)建筑面积未分摊，且开发商单独取得车库产权的，则开发商可以对购房人出售产权，但地下车库只能预售给本小区范围内的商品房预购人。 (5)、 没有分摊的地下面积是不是都可以卖呢,当然不是。有的地下车位(库)属于人防工程，而人防工程是国家强制配套，禁止开发商销售。根据《中华人民共和国人民防空法》第五条规定:“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”但是，开发商的投资已经随着土地使用权的转移而自动转移给了全体业主，所以利用人防工程改建的车库收益归全体业主共有。 (6)、还有一种非常严重的现象是在规划许可证上没有载明的，开发商为了谋取利益用建筑物的地下空间而改造成的停车位(库)，这种停车位虽然没有计算在建筑物的建筑面积之内，但根本无法取得产权证。开发商和物业公司无权擅自处理这些车位(库)，它们应该属于全体业主的共有财产。 十、建筑物区分所有权法律问题 从目前的司法实践来看，对于地下停车位的产权归属虽还没有统一的意见，但令人惊喜的是，南京市鼓楼区法院已经做出了全国首例将小区地下停车位认定为业主共有的判决，其依据便是小区土地使用权面积与全体业主分摊的面积是一样的，即排除了地下停车位对小区土地使用权面积的分摊。我们认为，鼓楼区法院的做法是符合法理的，虽然地下停车位理论上可以成为单独所有权的客体，但只要没有分摊相应的土地使用权面积的份额，它就不能够作为一个独立的建筑物而可以被开发商予以处分，相反它只能依附于地上建筑物并归属于小区的全体业主。该判决对目前有关小区地下停车位纠纷的解决，不无积极意义。 十、建筑物区分所有权法律问题 案例20:隔热层的使用归属问题。开发公司某小区在销售时，对顶层的用户约定，同意其使用顶层隔热层空间。后顶层的两户业主对隔热层使用发生争议，诉至开发公司，要求解决。 问1:合同中承诺是否有效, 十、建筑物区分所有权法律问题 违规操作提示 承诺隔热层行为无效，开发公司面临违约责任风险。可能涉及整个小区顶楼 业主的诉讼。 隔热层从法律定义上来看为业主共有部分，不论是开发商还是业主都无权私自对隔热层作出归属约定。若是顶楼的业主需要使用隔热层，必须经本幢业主全体同意使用。 开发公司在销售合同中作出的承诺为违法承诺，该条款为无效条款，业主可以根据缔约过失责任要求开发公司承担法律责任。 《物权法》第74条第1款有关“车位应当首先满足业主的需要”。 第2款“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。第3款:占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。” 十、建筑物区分所有权法律问题 3、业主其他共有事项: 《物权法》第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。(不缴纳物业费的问题) 业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。 十、建筑物区分所有权法律问题 4、住宅变经营用房纠纷 案例21:甲将自己购买的车库装修后改成一小吃店，乙所购一楼正好位于小吃店的正上方，每天甲方厨房烟囱排出的油烟顺风吹到乙方家里，致乙方夏天不能开窗，乙方多次与甲方协商，未果，诉至法院。要求乙方不准经营。 问: 法院能否支持, 十、建筑物区分所有权法律问题 法律依据:《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》: 业主将住宅改为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 物权法第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 十一、小产权房买卖合同效力问题 目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。所以，“小产权”其实就是“乡产权”“集体产权”，它并不真正构成严格法律意义上的产权。说的再直白一些，“小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。 目前的“小产权房”、“乡产权房”有两种:一种是在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民根本不能够购买;另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。 和一般意义上的商品房相比，“小产权房”没有土地出让金概念，也没有开发商疯狂的利润攫取，所以，“小产权房”的价格，一般仅是同地区商品房价格的1/3甚至更低。“廉价”是大量城镇居民顶着产权风险购买“小产权房”的根本原因。 十一、小产权房买卖合同效力问题 ?买卖或转让 那么，乡产权房的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让? 首先应当明确的是乡产权房只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是乡产权房就是非法建筑，其只是因销售环节存在的一些问题与现行法律法规发生冲突，才让人误认为是非法建筑。 既然是合法的，那么乡产权房是否可以购买和转让呢?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到法律的认可与保护，也就不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。由此可见，乡产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的。但这并不是说乡产权房就不能转让，而是说其转让或销售的对象是有限制的，只能在本村集体成员内部转让、置换。 十一、小产权房买卖合同效力问题 ?相关知识: 购买乡产权房会有什么风险 第一，法律风险，前面已经详细论述了由于乡产权房的特殊法律属性，使得乡产权房的流通转让存在很多的限制，因为乡产权房只具备了普通商品房的使用 性质，但不具备普通商品房的法律性质，并不是商品房。所以，法律法规对商品房的相关规定和制度对乡产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及乡产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。同时，由于城市居民和外村村民购买乡产权房的合同是无效的，因此根据法律规定购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。但是根据目前已有的案例来看如果购房人明知所购房屋是乡产权房仍然购买的，由于己方有过错，可能人民法院就不会全部支持其要求赔偿损失的请求。而且即使开发商违约，由于合同无效，购买人的权利将无法得到保障。由于乡产权房不受法律认可，也不用在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。 十一、小产权房买卖合同效力问题 第二，政策风险，购买的是在建乡产权房，购房人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿乡产权房的建设项目，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。那么结果只能是购房人找开发商索要购房款，购房人就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。另外，购房后如果遇到国家征地拆迁，由于乡产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，也很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比是微乎其微的。 十一、小产权房买卖合同效力问题 第三，目前，乡产权房屋的开发建设还没有明确的规定加以约束，开发建设的监管同样存在缺位。而乡产权房屋的开发得不到银行贷款支持，开发过程中其大量的开发资金没有政府和银行进行监管，主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾工程。如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。同时，开发单位的资质没有，房屋质量和房屋售后保修难以保证。而且，入住后的物业管理也极易出现问题。 第四，由于所购乡产权房得不到法律的认可和保护，没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续，购买后也不能合法转让过户。同时对房屋的保值和升值也有很大影响。 十一、小产权房买卖合同效力问题 乡产权房屋有可能变成大产权房吗? 有不少人认为随着《物权法》的深入普及，公民的财产权利全面被肯定，乡产权房也会被法律所认可，最终可以转化为合法的产权房。那乡产权房屋究竟能否转化为真正意义上的产权房吗?从我国目前的相关法律规定来看，乡产权房屋 转化为产权房还缺乏法律依据。而从我国对土地的管理理念与土地管理的价值取向来分析，短期内我国还不会放开集体土地的流转。因此，乡产权房屋向产权房的转化还需要一段较长的时间。同时，即便今后乡产权房屋可以转化为产权房，从现有的土地制度来看，购房人还会需要缴纳土地出让金。如此一来购房人购买乡产权房屋的费用也就与购买商品房相差无几。 如果你认为自己能够承担文中所述的风险，或确实需要购买乡产权房屋，建议你最好能购买现房，并注意考察项目是否办理了相应的审批手续及开发商的资质和信誉，从而尽量降低购房风险。如果你既无法或不愿承担前述风险，又想购买乡产权房屋，就目前而言你只有将户口转到乡产权房屋所在的村集体。 十二、拆迁安置房买卖合同效力问题 还建的安置房绝大多数没有未取得房屋所有权证和土地使用权证，对其转让合同的效力，有三种观点: 第一种观点认为合同无效。《城市房地产管理法》第37条第6项规定:“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”;该法第38条规定:“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书„„”，上述法律条款是对房地产转让行为的强制性规定，如果转让方全部未取得房屋所有权证和土地使用权证书，则房屋所有权和土地使用权不得转让。《合同法》第52条第5项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此转让合同应认定为无效。 十二、拆迁安置房买卖合同效力问题 实际情况还会涉及到产权究竟归哪些人所有，转让人是否能提供所有共有人同意转让的证明，如果受让人能证明其他共有人在知道转让后提出异议，合同也因侵犯房屋共有人的合法权益而无效。 第二种观点认为合同有效。根据我国民事立法所依据的理论及具体条文，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约加登记原则。在这种模式下，登记行为与债权合同是相互独立的两个行为，登记行为只是物权取得与转移的证明，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物登记之时，属于合同的履行问题，不是合同的生效要件。这种观点认为:《城市房地产管理法》第37条、第38条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，针对的是登记行为而不是债权合同。如果转让方没有取得土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权，行政机关不得办理变更登记手续，其结果是出让方无法履行合同，而合同本身的有效性不受影响。这种观点的理论分析和对法律的解释乍一看似乎很有道理，但仔细分析却不然。首先，《城市房地产管理法》第37条第6项规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，并不仅仅针对的是登记行为，而且包括签订转让合同行为，如果仅仅针对的是登记行为，就应该是“不得过户”， 而非“不得转让”;其次，没有取得房地产权属书而转让房地产，就存在无处分权的问题，因而，以下第三种观点更为合理。 十二、拆迁安置房买卖合同效力问题 第三种观点认为合同效力待定。《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这种观点认为:转让方未取得房地产权属证书与受让人订立房屋所有权和土地使用权转让合同，属于无权处分行为，合同效力待定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地使用权解释》)采用了这种观点，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前。该司法解释第9条规定:“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。” 十三、房屋共有与转让问题 所谓房屋共有，是指两个或者两个以上单位或个人共有的房屋。共有的房屋包括按份共有和共同共有。《物权法》第九十三条对此作出了明确规定“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。” 十三、房屋共有与转让问题 房屋的共同共有是指两个或者两个以上的公民或法人对同一房屋平等的，不分份额的享有权利和承担义务。《物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”共同共有的产生基于一定的共同关系，这种共同关系，或是由法律直接规定，如夫妻关系、家庭关系、合伙合同关系。在共同共有中，各个共有人对共同共有的房屋是平等地享有、占有、使用、收益和处分的权利，同时共同承担相应的义务。每个共有人在使用房屋时都不能排斥其他共有人的使用权利。 十三、房屋共有与转让问题 按份共有是指两个或者两个以上的公民或法人按照各自占有的份额，分别对共同所有的房屋享有权利并承担义务。《物权法》第九十四条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”就是说，各个共有人对共有房屋按照各自的份额享有所有权，这种份额并不是指把共有房屋分为若干份，各共有人各自享有所有权，而是共有人对共有的房屋整体按各自的份额享有权利和承担义务。各共有人虽然拥有一定的份额，但是共有人的权利并不仅限于共有房屋的某一部分上，而是基于共有房屋的全部。例如，甲乙二人共有四间房屋，甲方占四分之三，乙方占四分之一，这并不是指甲占其中三间，乙占其中一间，而是指两个人对这四间房屋都享有权利和义务，该权利和义务的份额由共有人所占的份额进行分配。 十三、房屋共有与转让问题 共同共有与按份共有的联系与区别 作为共有关系的两种形式，按份共有与共同共有具有一些相同点:两者都是由两个或两个以上的人对同一项财产享有所有权和共同承担相应的义务，共有人的权利都基于共有物的全部。但两者又有很大的区别，主要表现在: 1、产生的依据不同。房屋的共同共有根据共同关系产生，以某种共同关系的存在作为发生的必要条例。例如，以夫妻关系存在为必要条件，以家庭关系存在为必要条件，以合伙关系存在为必要条件。而按份共有则不需要这个前提条件，只需要共有人的共同意志而发生。 十三、房屋共有与转让问题 2、享有权利的范围不同。在共同共有中，共有的房屋是不分份额的，共有人对共有的房屋平等地享有权利并承担义务，只要有共同关系存在，就不能划分各共有人的房产份额。只有在共同共有关系终止时，才可以对共有房产进行分割，确定自己的份额。例如，夫妻关系存续期间共同购买的一套四房两厅商品房，就不能划分哪间房是丈夫的，哪间房是妻子的。假如夫妻离婚，即可依法进行分割。而按份共有，是按照各自的份额享有权利并承担义务的。 十三、房屋共有与转让问题 3、对共有房屋的处分方式不同。根据《民法通则》第七十八条的规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《物权法》第一百零一条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见，在按份共有中各共有权人可以自由处分共有房产中属于自己的份额，而无需征得其他共有人的同意，其他共有人只能在同等条件下享有优先购买权(优先购买是有期限的，而且只限于一次，在约定的期限不购买的，应视为放弃优先购买权)。而共同共有的房屋，共有人要对共有房产进行处分时，必须取得全体共有人的同意或者占份额三分之二以上的人同意，否则，部分共有人擅自处分的共有房产，一般情况下都认定为无效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。 十三、房屋共有与转让问题 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但对第三人善意、有偿取得这项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”;《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定 的除外。”; 可见，共有人有权对整个财产作出处分权利，但由于共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，如转让、赠与、设定抵押等，都必须取得经占份额三分之二以上的共有人或者全体共同共有人同意。但是，如果某个或某几个共有人处分共有财产，其他共有人明知而不提出异议，则视为同意。共有人同意处分共有财产的意思有书面同意的、口头同意或默示的方式。如果共有人就共有物的处分达不成一致的协议，可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。但是多数人在处分共有财产时，不得损害少数人的利益，否则，受害的共有人可通过司法途径解决。 十三、房屋共有与转让问题 综上所述，无论是共同共有或者按份共有的房屋，房屋的权利人在向房地产登记机关申请权属登记时，应根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第十一条的规定:“房屋权属登记由权利人(申请人)申请，共有的房屋，由共有人共同申请。”登记行为的前提条件必须是房屋共有人的共同申请。如果房屋共有人没有共同书面申请，房产局根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定:“下列房地产不得转让:(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的”，不予办理房地产权属过户登记手续。否则，构成侵权，没有书面申请的房屋共有人为维护自己的合法权益，将房产局列为被告，将已书面申请的房屋共有人列为第三人进行行政诉讼。 十三、房屋共有与转让问题 下面我们重点讲一下夫妻共同财产的问题: 何谓夫妻共同财产，性质是什么, 《婚姻法》第十七条对夫妻在婚姻关系存续期间所得的、应归夫妻共同所有的财产范围作出了规定，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有: (1)工资、奖金，指在夫妻关系存续期间一方或双方的工资、奖金收入及各种福利性政策性收入、补贴; (2)生产、经营的收益，指的是在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方从事生产、经营的收益; (3)知识产权的收益，指的是在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方拥有的知识产权的收益; 十三、房屋共有与转让问题 (4)继承或赠与所得的财产，是指在夫妻关系存续期间一方或双方因继承遗产和接受赠与所得的财产。对于继承遗产的所得，指的是财产权利的取得，而不是对财产的实际占有。即使婚姻关系终止前并未实际占有，但只要继承发生在夫妻关系存续期间，所继承的财产也是夫妻共同财产，但本法第十八条第三项规 定的除外; (5)其他应当归共同所有的财产。 十三、房屋共有与转让问题 婚姻法18条:以下为夫妻一方的财产: (1)一方的婚前财产; (2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用; (3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; (4)一方专用的生活用品; (5)其他应当归一方的财产。 十三、房屋共有与转让问题 特殊约定:19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”。 关于夫妻共有财产的性质:共同共有，而非按份共有。 物权法相关规定:103条 共有关系的性质无法查明的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。 十三、房屋共有与转让问题 婚姻房屋相关问题 问题 1 婚前和婚后买的房产有什么不同，离婚时产权怎么认定, 离婚涉及的房产分割问题，成为双方争议的焦点。根据我国《婚姻法》及相关司法解释，结合司法实践经验，作如下总结: 如何认定房屋权属，关键是以下几点因素:1、签订购房合同的时间以及首付款的时间;2、领房产证的时间和领结婚证的时间;3、房产证上的名字。 十三、房屋共有与转让问题 1、结婚登记前购房、办理产证的 (1)、结婚登记前签订购房合同，房款已经全额付清，则该套房产为个人婚前财产，离婚时不能作为夫妻共同财产进行分割。 (2)、结婚登记前仅签订合同，婚后付全款或是婚后付首付款办理贷款支付的，则该套房产是夫妻共同财产，离婚时可以作为夫妻共同财产分割。 (3)、结婚登记前支付房款首付，余下办理贷款支付，房产权证上为一方名字的，则房产为个人婚前财产，但是领证后还贷部分是属于夫妻共同财产，离婚时可以要求进行财产分割，而且房屋在婚后的增值部分应由产权人给另一方适当补偿(适当的最佳标准就是平分)。 十三、房屋共有与转让问题 (4)、结婚登记前支付房款首付，余下办理贷款支付，房产权证上写有夫妻 一方和一方的父母的，则该房产本身为一方家庭共同财产，按揭款要看具体的借款合同而定，若贷款人仅仅为夫妻一方的，而且一方父母不作为贷款人参与还贷(需要有银行还款凭证等文件证明的)的，则结婚登记后还贷部分是属于夫妻共同财产，离婚时可以要求进行财产分割，而且房屋在婚后的增值部分应由产权人给另一方适当补偿(适当的最佳标准就是平分)。 十三、房屋共有与转让问题 2、结婚登记后购房，办理产证的 (1)、领证后，无论购房时签署合同是单方还是双方，房屋产证上写的是一个人还是两个人，都是属于夫妻共同财产，离婚时是可以要求对该处房产进行财产分割的; (2)、领证后，一方和其家人共同购房，房产证上是一方和其父母的名字，则一方名下的房产份额属于夫妻财产，离婚时双方可以就房产份额进行协商，协商不成的，另案起诉分割房产。 (3)、领证后，一方父母出资购房，产权登记在子女名下的，视为对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。 十三、房屋共有与转让问题 3、房产证是双方名字或是原来是一个人名字，后增加为两个人名字的，无论购买时间或增加时间在婚前还是婚后，都是夫妻共同财产，离婚时可以财产分割。 4、房产证原是一方父母名下，后变更为一方名下或双方名下的 (1)、无论婚前或婚后，由一方父母名下变更为一方名下的，视为其父母对子女个人的赠与，属其个人财产，离婚时不能作为夫妻共同财产分割; (2)、无论婚前或婚后，由一方父母名下变更为双方名下，都是夫妻共同财产，离婚时可以作为夫妻共同财产分割。 十三、房屋共有与转让问题 问题 2 为什么说新婚姻法对女方很不利,女方要怎么样保护权利，要注意什么, 纠正提问者的说法,根本就没有什么所谓新婚姻法,只不过是公布婚姻法的司法解释(三)。 之所以感觉对女方很不利，主要是因为解释二第22条第2款跟解释三第7条第1款的规定变化非常大，前者视为父母将房屋赠与小两口，后者视为将房屋赠与自己子女一方。而房屋问题绝大多数是由男方解决，结婚后男方父母所购房屋永远归男方个人所有，房屋租金、增值部分都归男方所有。如果男方突然卖掉房屋，女方无权干涉，连个窝都没有，毫无安全感。一旦离婚，女方就得净身出户。过去是“女怕嫁错郎”，现在即使嫁对郎也不可靠。所以，女儿当自强。 十三、房屋共有与转让问题 婚姻法解释(三)短短19条内容，其中就有五条直接涉及家庭共有房产权属认定的相关规定，足见房产在婚姻家庭共有财产中的地位是多么重要了。 下面请大家看一下相关的具体规定: 第五条 “夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。 第六条 “婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。 合同法第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 这一条与《婚姻法》第18条(3)比较，有变化。 十三、房屋共有与转让问题 第七条 “婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。 《解释二》中的第二十二条第二款 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 由“该出资应当认定为对夫妻双方的赠与”到“视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，变化非常大。 十三、房屋共有与转让问题 第十条 “夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”。 《婚姻法》第三十九条第一款“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。 十三、房屋共有与转让问题 第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。 夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。 第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。 第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。 十三、房屋共有与转让问题 《解释二》第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。 建议一:婚前购房产咋处理才能让女性感觉婚姻有保障, 1、在婚前，女方把房屋装修费、家电费，辆车购置费等直接投入到房子里去，与男方共同购房，让男方另外出资装修、购买家电等。 2、男方已经购房屋的，加上女方姓名，而且双方要一同办理，如果男方无法办理，必须提供委托书、赠与合同、结婚证等相关材料。 3、男方已经按揭的，因需要先赎出红本，成本一般较高，所以签订婚内夫妻共有财产约定协议，只需要交纳300元左右的公证费。 4、赠与协议 双方签订，按赠与市价的2%收费，一定要公证。 5、对于父母全部或部分出资的，建议以借条的方式处理，夫妻双方偿还，房屋变成婚姻共同财产。 十三、房屋共有与转让问题 建议二:婚后所购房产处理 1、如果没有父母等提供购房款，不用变更，但注意保留资金来源的相关证据，以防止离婚时出现假债务。 2、如有父母提供的购房款，则建议加名，然后通过债权债务的方式寻求平衡权利。 十三、房屋共有与转让问题 问题3 为了规避继承法出台后的税费，很多客户给孩子买房，这样合适吗, 有利也有弊。 利:1、如果父母欠债，法院不能查封和拍卖属于孩子的房屋;2、如果父母 离婚，用不着为分房产问题而纠结。 蔽:1、在孩子18岁以前，父母和孩子以买卖、抵押等方式处理房屋的行为都是无效的;2、孩子成年后如果是个败家子，做父母的也只能眼看着败光却不能用法律手段进行阻止。 十三、房屋共有与转让问题 问题4:产权写孩子名字，父母代办产权证可以吗,需要什么材料, 正常来说，还是建议由产权人亲自办理产权，如果产权已经写了孩子名字，父母为其孩子代为办理产权证，涉及到委托代理的问题，一般来说需要代理人向登记机构提交的当事人身份证明、代理人身份证明和经公证的委托书等材料。 如是外籍人士，当事人委托代理人代办手续，代理人应当向登记机构提交当事人的身份证明、代理人身份证明和经公证的委托书。需要补充的是，境外当事人可向中国驻该国使(领)馆办理公证或者认证证明，当事人向当地公证人申办公证的，该公证书须经中国驻该国使(领)馆认证;境外当事人在与我国无外交关系的国家办理公证文书，需经与该国和我国均有外交关系的第三国驻该国使(领)馆认证。 十三、房屋共有与转让问题 办理公证委托时，需到市或区公证中心填需公证内容表格，这个环节是必须买卖双方本人到场的。双方把需要委托办理的环节注明在公证书上“如委托代办买卖协议、代办过户、代取他项权证、代取产权证等一切事宜”。 另，实践中还牵涉到先购房后赠与的形式，现在许多购房者在购买商品房时，直接以赠与的形式，用孩子的名字办理了产权手续。这种形式在实践中可以操作，但是建议营销部需要向购房者进行相应的法律风险提示，因为如果房屋进行抵押等用途，办理相关手续将比较繁琐复杂。 十三、房屋共有与转让问题 问题5 继承原则以及财产分配比例是怎么样的,请举例。 继承制度的基本原则 1、保护公民私有财产继承权的原则 我国《宪法》第13条中规定:“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”《民法通则》第76条规定:“公民依法享有财产继承权。”《继承法》第1条讲到立法的宗旨时指出，“为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”保护公民的私有财产的继承权包括两方面的含义。一方面，法律确认公民的私有财产继承权，保护其不受非法侵害;另一方面，在公民的继承权受到侵害时，法律予以救济，国家以其强制力予以保护。因此，保护公民的私有财产继承权的原则主要表现以下方面: 十三、房屋共有与转让问题 第一，凡公民死亡时遗留的个人合法财产，均为遗产，都得由继承人依法继承。 第二，被继承人的遗产一般不收归国家所有，尽可能由继承人或受遗赠人取得。 第三，公民的继承权不得非法剥夺。 第四，保障继承人、受遗赠人的继承权、受遗赠权的行使。 第五，公民在其继承权受到他人非法侵害时，得于法律规定的期间内通过诉讼程序请求人民法院依法给予法律保护。 十三、房屋共有与转让问题 2、男女继承权平等的原则 我国继承权男女平等原则在整个继承法的各个主要制度中都得到充分体现，主要在以下几个方面: (1)、 公民享有继承权不分性别。 (2)、 同一继承顺序中的继承人不论男女都享有平等的继承权。 (3)、 在代位继承上也是男女平等的，即无论先于被继承人死亡的是儿子，还是女儿，他们的子女都享有同等的代位继承的权利。 (4)、 对遗产范围的确定，坚持婚姻法规定的夫妻共有财产制，除夫妻另有约定外，只能以共有财产的一半作为死亡一方的遗产，另一半分出为生存的配偶所有。 十三、房屋共有与转让问题 3、养老育幼原则 养老育幼，即赡养老人，抚育未成年子女以及照顾病残者，是我国社会主义家庭的重要职能之一。赡养、敬重和照顾老年人、关心、爱扩和抚育未成年人，是我们中华民族长期以来形成的优良传统和美德，它完全适应我国社会主义法制和社会主义道德规范的基本要求。它同样也是建设社会主义精神文明的要求。社会主义道德规范与社会主义法律规范的内在一致性，需要社会主义法律规范反映尊老爱幼、养老育幼的要求。我国的宪法和法律早已把它确立为社会主义法制的一项原则，我国的继承立法当然也不例外，理所当然将其列为继承制度的一项重要原则。 十三、房屋共有与转让问题 4、权利义务一致原则 权利义务一致是我国社会主义宪法的一个重要原则，即公民享有权利和承担义务是完全一致的，不允许任何公民只享有权利而不尽义务。我国继承制度同样也以此作为重要原则之一。马克思主义认为:没有无义务的权利，也没有无权利的义务。享受权利和承担义务相一至的原则是社会主义区别于资本主义和一切剥 削阶级社会一个重要原则。社会主义国家从根本上消灭了阶级和阶级对立，消灭了剥削阶级，因而也就完全有可能从根本上实现权利和义务的一致。我国继承制度所确立的权利与义务相一致的原则就是由社会主义制度的性质所决定的，是完全符合我国的经济基础和社会现状的。它有利于继承法的正确实施和社会主义道德的发扬。 十三、房屋共有与转让问题 5:遗嘱继承优先于法定继承的原则。 《中华人民共和国继承法》第五条 继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。 十三、房屋共有与转让问题 争遗产姑嫂对簿公堂遗嘱继承优先法定继承 继承开始后，小姑子拿出其母亲生前立的公证遗嘱要求继承她母亲留给自己的房产，而嫂子侄子则认为应按法定继承来分割遗产，到底孰是孰非?4月12日，龙州县人民法院对这起遗嘱继承纠纷案依法作出判决。 李某与罗某是姑嫂关系，被继承人吕某是李某的母亲，罗某的婆婆。2003年1月，自知生命快走到尽头的吕某经过深思熟虑后，到龙州县公证处立下公证遗嘱，将登记在自己名下归她个人所有的房屋一间立遗嘱留给女儿李某继承。该房屋一直由罗某和其两个儿子李甲、李乙居住(罗某的丈夫已去世)。2008年8月，吕某去世，李某遂向嫂子侄子讨要母亲立遗嘱留给自己的房屋，但嫂子罗某认为应按法定继承来分配该房产，虽然丈夫已去世，但可以由两个儿子李甲、李乙代位继承他们父亲应分得的遗产分额。李某无奈，起诉到龙州县人民法院，诉求法院主持公道。 法院审理后认为，我国实行的是遗嘱继承优先于法定继承的原则。被继承人生前立有遗嘱的，在继承开始后，应按照遗嘱继承来处理遗产。遂判决遗产房屋归李某所有，罗某、李甲、李乙于判决生效三十日内搬离该房屋，并将该房产交给李某。 十三、房屋共有与转让问题 问题6:遗产继承所需材料, (一)所谓遗产继承是指享有继承权的继承人继承被继承人死亡时所遗留的财产的行为。 一般认为生前享有财产因死亡而转移给他人的死者为被继承人; 被继承人死亡时遗留的财产为遗产; 依照法律规定或者被继承人的合法遗嘱承接被继承人遗产的人为继承人; 继承人依照法律的直接规定或者被继承人所立的合法遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利就是继承权。 1、继承人包括法定继承人、遗嘱指定的继承人、遗赠扶养协议指定的继承人。另根据《继承法》第28条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 十三、房屋共有与转让问题 2、遗产继承顺序，是指被继承人死亡后，继承人继承遗产的先后秩序。《继承法》第10条规定，“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不能继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”《继承法》第12条还规定，“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。” 在遗产继承中，被继承人立有遗嘱将其个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，或者在遗嘱中明确将其个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的，应遵照该遗嘱执行。 此外，根据《继承法》第27条之规定，立有遗嘱的遗产继承中，有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理:(1)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;(2)遗嘱继承人丧失继承权的;(3)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;(4)遗嘱无效部分所涉及的遗产;(5)遗嘱未处分的遗产。 十三、房屋共有与转让问题 (二)关于继承人的其他问题不再阐述，现结合营销部所关心的遗产继承所需材料进行如下分析: 一般来说，继承遗产需要完善和准备如下材料: (1)公安机关、医院关于被继承人死亡的证明;被继承人的死亡日期的户籍资料或宣告死亡的判决书;亲属关系证明; (2)被继承人主要遗产所在地的证明及遗产种类、数量及折价清单; (3)被继承人生前债权、债务情况的证明; (4)被继承人遗嘱原件，公证遗嘱的公证书，代书、录音或危急情况下口头遗嘱，及所附的两份以上证人材料; (5)养子女、非婚生子女、形成抚育关系的继子女应提供收养、出生证明、形成抚育关系的证明材料; 十三、房屋共有与转让问题 (6)继承人放弃继承权的亲笔书写的弃权书及有关证据; (7)丧偶儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的，关于自己尽了主要赡养义务的证明; (8)关于继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人要求分得被继承人遗产的有关证明; (9)医院关于继承人已怀孕的证明; (10)其他证据 十三、房屋共有与转让问题 以上为产生继承纠纷时需要准备的材料，涉及材料较多，也不便掌握，为便于向购房者进行说明，建议结合继承公证所需要的材料向购房者进行说明，如: (1)被继承人死亡证明，包括医院开具的死亡医学证明或派出所开具的死亡证明; (2)继承人情况证明(被继承人的父母、配偶、子女)，由被继承人的户籍派出所或人事档案单位开具;如上述第一顺序继承人不存在，则提供被继承人的第二顺序继承人(被继承人的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹)情况证明; (3)房产所有权证;土地使用权证;契证;如果房屋拆迁安置没有办理产权证的，需提供原房产证复印件、拆迁安置协议、购房收据、拆迁户回迁资金结算单等; (4)所有继承人的身份证等。 十三、房屋共有与转让问题 问题7:与特定人身密切相关等事情能否委托办理, 凡与特定人身密切相关的问题，以及法律规定只能由本人亲自办理的事情，都不能委托他人委托办理。如申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的事项。 十三、房屋共有与转让问题 问题8 :协议离婚后拿协议书能否办理产权过户, 夫妻双方离婚，对于商品房产权的分割问题，因离异产权包括的范围很广，现就协议离婚的问题答复如下: 所谓协议离婚指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。根据《登记条例》及民政部颁发的《婚姻登记工作暂行规范》等行政规章，民政局婚姻登记机关的办理离婚登记的一般程序为: 第一、当事人提交证件和相关证明材料; 第二、婚姻登记员讲明婚姻法关于登记离婚的条件并询问离婚意愿以及对离婚协议内容的意愿; 第三、当事人双方填写《申请离婚登记声明书》;《申请离婚登记声明书》中“声明人”一栏的签名，必须由声明人在监视人面前完成; 十三、房屋共有与转让问题 第四、夫妻双方亲自在离婚协议上签名，婚姻登记员作监誓人。协议书夫妻双方各一份，婚姻登记处存档一份。 第五、最后取得离婚证，解除婚姻关系。 在实践中，经常有购房业主或者购房业主的配偶拿着离婚协议书，要求开发商在办理产权时将产权变更为另一方名下，综合上述就协议离婚程序的分析可知，取得离婚协议并不必然导致婚姻关系的解除，因此还是建议以离婚证或者生效的判决书和调解书作为审查婚姻关系是否解除的要件。 十三、房屋共有与转让问题 问题9 :前期购房签订业主公约是否有效,(属开发商代签) 就前期业主公约中，业主未签字、开发商代签的法律问题在我国法律法规相对规定的较少，在实践中也存在一定的争议，以下具体分析: 所谓业主公约一般是指业主共同订立的有关物业使用、维修、管理等方面的行为准则。以前的业主公约一般是沿用的建设部临时业主公约和业主公约，但近几年，各地根据法律法规和各地的实际情况，已经拟定了各自的业主(临时)公约和业主公约，武汉市有关部门在2009年也对原《业主公约》进行了修订，分为《临时管理规约》和《管理规约》两个示范文本。 就临时管理规约的制定问题，我国《物业管理条例》第22条和第23条规定:“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。 十三、房屋共有与转让问题 建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。 物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。” 综上，有意见认为:虽然业主临时规约是由开发商代拟，但是实质上临时管理规约应是所有业主意志的统一，开发商在预售商品房之前，应制订临时管理规约，并作为《商品房预售合同》的附件，由买房人签字确认，并自第一买房人签字时发生效力，对以后的新业主及使用人均有约束力。如果物业买受人并没有对临时管理公约签字，则对业主不发生效力。 十三、房屋共有与转让问题 另一种意见认为:业主临时公约对物业管理区域内全体业主具有约束力，业主临时公约适用于业主大会成立前的前期物业管理阶段，只要有购房业主与开发商签订业主临时公约，业主临时公约就当然发生效力。原因是在前期物业管理阶段，通过业主大会制定业主公约的机制尚未建立，建设单位在此阶段属于“初始业主”，也就是最大业主，为了让这一阶段的业主活动也有章可循，确定业主临时公约的效力也就显得很有必要。 因此，为避免因签订临时业主规约的问题产生纠纷，因此营销部在实际操作过程中，尽量让购房业主亲自签订临时业主规约。或者让业主在《商品房买卖合同》附件中明确承诺遵守临时业主规约的约定。 十三、房屋共有与转让问题 问题10《婚姻法解释三》:在房产证上加名有什么法律后果, 男方在婚前购买了一套房屋，在女方要求下，在房产证上加上了女方的名字。在房产证上加名有什么法律后果,这样的房屋是否属于夫妻双方的共有财产,离婚时这样的房屋应该怎么分割, 答:在房产证上加名应视为该房屋的原权利人通过加名的行为将自己原先对于房屋的权利部分赠与给了他人。根据我国物权法“物权公示公信”的原则，房产证登记在谁的名下，房产就属于谁，因此这样的房屋属于夫妻双方共同财产。离婚时，这套房屋应作为夫妻共同财产进行分割，但考虑到这套房屋的权利是由男方在婚前取得的，对于出资购房房屋的男方应当予以适当多分。 十三、房屋共有与转让问题 提醒:根据婚姻法司法解释(三)的规定，夫妻之间的房产赠与的约定在房屋变更过户前可以撤回，公证了的赠与约定除外。因此，即使婚前购房的一方书面同意将房产的一部分赠与给对方，只有房产证上还没有最终加上对方的名字，婚前购房的一方仍然可以反悔，不再履行加名的承诺。 即使一方在房产证上加了对方的名字、房子变成了夫妻共同财产，离婚时房屋也不会平均分割。 十三、房屋共有与转让问题 问题11 婚前购买使用权婚后购买产权离婚时如何分, 王某与李某2004年登记结婚，随着时间的推移，由于种种原因，双方在日常生活中产生隔阂，夫妻关系一度紧张。最后发展到李某带着儿子在外租房居住。由于担心房子的问题，两人的关系一直处于这样的僵持状态。2006年无法忍受的王某向法院起诉离婚，同时提出孩子归自己抚养，并要求分得一半的房款。李某也同意离婚，但同时提出继续居住在原来的住房，因为房子是李某婚前购买的产权房，与王某无关。双方对此争执不下,原来，王某与李某的房产属于共同承租的公房，但在结婚前李某已经通过购买使用权的方式，取得了公房的承租权，婚后又通过售后公房的形式变成了产权房。 十三、房屋共有与转让问题 【张雷律师法律分析】 此问题涉及到婚前一方承租的公房，婚后以共同财产购买为产权的，其公房使用权本身蕴含的价值，如何归属和处理, (一)首先此套房产是李某一方婚前承租的公房使用权，同时是以个人财产 支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权的，根据相关法律的规定，此房屋为夫妻共同所有。 (二)在进行离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分确定为当时承租的李某一人所有，是李某的个人财产，产权房的剩余价值按共同财产分割。 十三、房屋共有与转让问题 【法律依据】 婚姻法司法解释(二)第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。 上海市高级人民法院关于适用婚姻法司法解释(二)若干问题解答(一) 一方婚前承租的公房使用权，是其以个人财产支付对价取得的，婚后又以共同财产购买为产权，在离婚分割该产权房时，应当将取得原公房使用权时所支付对价部分，确定为当时承租的夫或妻一方个人所有，产权房的剩余价值按共同财产分割。 十三、房屋共有与转让问题 问题12 登记时间与举行结婚仪式时间不一致而形成的财产如何定性及分割, 按农村的风俗习惯举行结婚仪式的当天，父母为女儿陪送嫁妆要送至男方家中，男方父母也同样要为儿子购置结婚必备的生活用具。男女双方的以上财产均是在登记以后，举行结婚仪式之前购买，离婚时该类财产如何认定和分割, 十三、房屋共有与转让问题 对这个问题有两种观点:一种观点认为该财产应认定为夫妻共同财产，并按共同财产的有关规定进行分割。理由是，根据《婚姻法》第八条的规定:“要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系„„”。因此，男女双方只有到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，才是确立夫妻关系的前提，而是否举行结婚仪式不是法定的，只是风俗而已，与婚姻关系是否确立没有必然的联系。从结婚登记直至婚姻关系解除时为止的一段时间，称为夫妻婚姻关系存续期间;根据《婚姻法》第十七条第一款第(四)项的规定，双方父母为儿女结婚购置的财产，是父母赠与的财产，且是在登记以后举行结婚仪式之前购买，系夫妻婚姻关系存续期间所得的财产，故应为夫妻共同财产。当然也有例外，即赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。综上，登记时间与举行结婚仪式时间不一致而形成的财产应认定为夫妻共同财产，并按共同财产的有关规定进行分割。 十三、房屋共有与转让问题 另一种观点认为，该财产应认定为夫妻一方的婚前个人财产。笔者同意这种观点，理由如下; 1、从出资情况分析。男女双方为结婚购置的财产，虽然是在登记以后、举行结婚仪式之前购买，但夫妻双方没有实际生活在一起，没有共同的劳动和收入。购买财产的资金大多是各自的父母或其他的近亲属，少数也有夫妻一方婚前个人的收入。谈到出资问题，在具体的离婚案件中也有这样的抗辩:女方陪嫁的财产系婚前收受男方的彩礼而购买，故陪嫁的财产应属男方财产，归男方所有。笔者认为，人民币系种类物而非特定物，是否是彩礼所购买无法查清，但即使能够查清也不能混为一谈，因为彩礼与陪嫁的财产不是同一法律关系。陪嫁的财产争议的是权属问题，彩礼则争议的是是否返还的问题。况且关于彩礼是否应该返还，婚姻法解释(二)已经作出了明确规定。故从出资情况看，该财产属夫妻个人财产更为合理。 十三、房屋共有与转让问题 2、关于赠与行为。所谓赠与，是指赠与人将自己的财产无偿的给与受赠人，受赠人表示接受该赠与的行为。其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。因赠与合同是诺成合同，只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同自成立时生效。登记后，举行结婚仪式前该财产已经购置，父母与子女间已达成了赠与的意思表示，赠与合同在举行结婚仪式并共同生活之前已经成立并生效，该财产的赠与人和受赠人已非常明确，即自己的子女是受赠人。“结婚”后该财产才会随女方“陪嫁”到男方，双方购置的财产才会合二为一，双方共同占有、使用。因此不管是从法理、情理还是从父母的本意出发，该类财产应认定为父母对自己子女的个人赠与。 十三、房屋共有与转让问题 3、符合公序良俗，避免矛盾激化。审判实践中，离婚案件的当事人对该类财产的归属一般不持异议，认为女方陪嫁的财产就是其个人财产，男方购置财产就是男方的财产，这是毋容置疑，天经地义的。这样处理起来也比较符合风俗习惯，当事人容易接受，避免矛盾激化。 问题13 丈夫瞒着妻子出卖房屋，合同是否有效, 张某和妻子钱某夫妻关系不和，两人已分居三年，即将办理离婚。两人在婚后曾购买住房一套，因即将离婚，张某瞒着钱某将房子以18万元的价格卖给了自己的表弟刘某(与张某夫妻也是邻居)。两人签订过房屋买卖合同以后，刘某先将首批10万元房款交给了张某，另约定其余8万元等房产过户以后支付。在两人即将去房产局办理房产过户手续的时候，钱某发现了丈夫私自卖房的行为，并坚决反对，从而双方产生纠纷。钱某主张卖房未经过自己的同意，故协议无效。刘某则以婚姻法司法解释的相关规定为依据不同意放弃，双方各执一词。请问在 这种情况下，到底谁的主张是正确的, 十三、房屋共有与转让问题 律师戴玉满解答:本案中钱某反对卖房并主张协议无效是有法律依据的，这份房屋买卖合同应当是无效合同，张某应当将已收取的10万元返还给刘某，刘某无权再要求办理房产过户手续。具体理由如下: 第一，这套房屋是张某和钱某婚姻关系存续期间取得的房产，属于夫妻共同财产，双方享有平等的所有权和处分权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”另外，《中华人民共和国合同法》第一百三十二条也规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”本案中，张某擅自出卖其本人没有全部产权和处分权的共有房屋，违反了法律规定，应当认定无效。 十三、房屋共有与转让问题 第二，依据我国《城市房地产转让管理规定》第六条第(四)项的规定，共有的房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。故本案中房屋转让行为无效。而且，我国《城市私自房屋管理条例》第十条规定:“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书，在同等条件下，共有人有优先购买权。”本案中，张某将房屋卖给刘某，未经共有人钱某的同意，侵犯了钱某对该房屋的共有权和优先购买权，因此这一买卖行为系无效民事行为。第三，至于刘某的主张，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。但本案的情况并不能适用此规定。首先张某在卖房时并未与钱某协商，取得一致意见。其次，刘某作为张某的亲戚和邻居显然对张某夫妇的分居以及正在闹离婚的事实应当是知情的，其难以有正当理由相信这一卖房行为系夫妻共同意思表示，刘某不符合善意第三人的条件。因此，刘某的主张是不正确的。 十三、房屋共有与转让问题 问题13 登记为夫妻一方而未经另一方同意的房产买卖行为是否有效, 【案情】 郭某与尹某系夫妻，共同拥有一房产德财宾馆(房屋产权和土地使用权登记人为郭某)。2009年1月，郭某夫妻曾经彭某介绍与谢某商谈房屋买卖事宜，并签订买卖合同，后因双方对是先付款还是先办房屋过户产生分歧而交易未成。2009年8月初，彭某再次帮郭某联系到了有意购买该宾馆的罗某，经过商谈，当日郭某、罗某在《房屋转让协议书》上签字，郭某出具了一张收到罗某298 万元的收条给罗某。2009年8月25日，罗某接手德财宾馆并于8月26日开始重新装修。到9月份郭某按约定期限和罗某去办理土地使用权过户时，因尹某拒绝到场签字未能办成。后经朋友多次作工作，尹某仍然明确表示不同意去办理过户。此后德财宾馆由罗某装修完毕后开张营业，但一直没有办理房屋过户手续。 十三、房屋共有与转让问题 【分歧】 未经妻子尹某同意郭某将房产卖于罗某的行为是否有效? 对此存在两种不同意见。 第一种意见认为，因郭某夫妻曾与谢某有过卖房交易，后郭某与罗某的买卖行为应构成表见代理，因此双方的买卖行为有效。 第二种意见认为，德财宾馆虽然登记所有权人为被告郭某，但系夫妻共同财产，在未经过共同所有人尹某同意的情况下，被告郭某单独处分夫妻共同所有的财产系无效行为。 十三、房屋共有与转让问题 【评析】 笔者同意第二种意见，理由如下: 一、郭某与罗某的买卖行为并不符合表见代理的构成要件。表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理具有如下构成要件:1、须行为人不具有代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。如果行为人有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上的或法律上的联系为基础的。被代理人与代理人之间在客观上有某种较为紧密的联系，因客观情由掩盖了无权代理人无权代理的实质，给他人以假象，致使善意第三人确信无权代理人具有代理权。 十三、房屋共有与转让问题 3、第三人善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件，即第三人不知道行为人所为的行为系无权代理行为。如果第三人主观上有恶意，即明知行为人没有代理权仍与之实施民事行为，这种情况就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理代理应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件，也不能成立表见代理。具体到该案，房屋买卖属于重大交易行为，夫妻间并不能互为代理，正是在这种情况下，买家不能在妻子尹某没明确 同意交易的前提下，推定其同意，而相信其丈夫郭某的代理权。再者，前面郭某夫妻同谢某的交易行为与郭某一人同罗某的交易行为并没有当然的联系性，因此，也不能据此认定尹某对郭某同罗某的房屋交易行为也是同意的。由此可以看出，郭某与罗某的房屋买卖行为并不符合第三人有理由相信且善意的这一要件，不构成表见代理，买卖行为是无效的。 十三、房屋共有与转让问题 二、 夫妻共同财产的转让必须经过双方一致同意。根据《婚姻法》解释二第十九条规定，“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”依据此条精神，虽然房屋权属证书登记在郭某的名下，但仍应当认定为夫妻共同财产。 根据《合同法》解释一及《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 十三、房屋共有与转让问题 本案中的郭某虽然与罗某签订了房屋买卖合同，但并未进行产权变更登记，故房屋所有权没有改变，依然属于郭某和尹某。综上两点，根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第89条规定，“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益”，上面已经论述，罗某也并非善意第三人。况且对于该房屋买卖行为，尹某不但未予追认，且一直是反对的。因此，笔者认为虽然房产证上是郭某的名字，但由于本套房屋属于郭某、尹某共同共有，郭某无权单独进行转让，另外尹某也没有对郭某的行为予以追认，买卖行为是无效的。 十三、房屋共有与转让问题 综上，郭某与罗某的买卖行为不符合表见代理要件，而本套房屋属于郭某、尹某共同共有，郭某又无权单独进行转让，因此，该房产买卖行为是无效的。当然罗某对宾馆重新装修的增值部分可以由双方评估后另案处理。 作者:江西省泰和县人民法院 周兰彬 十三、房屋共有与转让问题 问题14 请求办理房屋过户手续是否适用诉讼时效, 【摘要】房屋买卖合同中，卖方拒绝办理房屋过户手续的情况较为多见，并且在这种情况，买卖双方通常没有签订书面的房屋买卖合同，仅仅对房屋买卖事项作了口头约定即履行付款义务，卖方也接受买方支付的购房款。那么，未签订书面的房屋买卖合同是否能够形成房屋买卖合同关系,请求办理房屋过户手续是否受诉讼时效的调整, 十三、房屋共有与转让问题 【案情简介】 原告刘甲和刘乙系姐妹关系，2001年四月，在妹妹刘丙的牵线下，经口头约定，被告将松江区某处某室(以下简称“系争房屋”)以总价80000万的价格的房屋卖给原告。2001年5月，原告支付第一笔款项6万元之后即搬入系争房屋居住，并在约定期限内与2001年5月25日付清了全部购房款(被告出具了收条，收条上注明系系争房屋“购房款”)。但被告收到房款后不履行约定，拒绝协助原告办理房屋过户手续。经原告的多次催告，被告仍旧拒绝履行过户义务。因协商不成，于2011年诉至松江区人民法院，要求判令:1、被告协助原告办理系争房屋的过户手续。2、赔偿原告律师费40000元。 被告辩称:原被告之间曾就房屋买卖进行过磋商，但最终未能达成一致协议，未签订购房合同。 十三、房屋共有与转让问题 【本案争议焦点】 1、原被告之间的房屋买卖合同关系是否成立, 2、原告要求被告协助办理房屋过户手续的请求是否超过诉讼时效, 3、原告的律师费诉讼请求能否得到支持, 十三、房屋共有与转让问题 【赵清海律师点评】 1、原被告之间的房屋买卖合同关系是否成立, 依据《城市房地产管理法》的规定，房屋买卖合同应当签订书面合同。但是未签订书面房屋买卖合同，当事人一方已经履行了主要债务并且对方接受的，该合同成立。本案中，原被告虽然应当签订而未签订书面房屋买卖合同，但是原告依约支付了全部购房款并且被告接受了原告的购房款。故本案中，原被告之间的房屋买卖合同关系成立。 十三、房屋共有与转让问题 2、原告要求被告协助办理房屋过户手续的请求是否超过诉讼时效, 最高院和司法实践中的倾向性意见认为:1、房屋买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人可以根据合同约定要求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当受到《民法通则》中关于诉讼时效的约束。出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人已经实现了对房屋的占有的，买受人要求出卖转移房屋所有权、办理房屋过户手续的请求权具有物权属性，不适用诉讼时效的规定。但是本律师建议，买受人仍旧应当积极通过法律途径要求出卖人办理所有权转移手续(过户登记。)本案中，被告并未主动提出时效抗辩，即使该请求适用诉讼时效并且确已过了诉讼时效，法院也不能以诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求。 十三、房屋共有与转让问题 3、原告的律师费诉主张能否得到支持, 依据我国现行法律规定，除合同另有约定外，违约责任的损失赔偿范围通常不包括律师费在内。但是在知识产权侵权领域、人身损害赔偿侵权(交通事故)领域，原告是可以主张律师费。所以，本案中，原告的律师费主张难以得到支持。 【判决结果】 因原告依约付清了全部的房款并且被告接受了原告的房款，故法院认为原被告之间的房屋买卖合同成立，并支持了原告要求被告协助办理房屋过户手续的请求。 原告的律师费主张因既没有合同对此的约定，也没有相关法律依据，故法院驳回了原告的该项诉讼请求。 十三、房屋共有与转让问题 【重点法律指引】 《城市房地产管理法》 第四十一条:房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。 《合同法》 第三十六条:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第三条:当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 第四条:当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 十三、房屋共有与转让问题 3、原告的律师费诉主张能否得到支持, 依据我国现行法律规定，除合同另有约定外，违约责任的损失赔偿范围通常不包括律师费在内。但是在知识产权侵权领域、人身损害赔偿侵权(交通事故)领域，原告是可以主张律师费。所以，本案中，原告的律师费主张难以得到支持。 【判决结果】 因原告依约付清了全部的房款并且被告接受了原告的房款，故法院认为原被告之间的房屋买卖合同成立，并支持了原告要求被告协助办理房屋过户手续的请 求。 原告的律师费主张因既没有合同对此的约定，也没有相关法律依据，故法院驳回了原告的该项诉讼请求。 十三、房屋共有与转让问题 问题15 婚前集资婚后购买的公改房是否为夫妻共同财产, 【案情】 花某与杨某经人介绍相识恋爱，于1999年2月14日登记结婚，婚后婚久不久即产生矛盾。2008年11月12日，花某向法院提起离婚诉讼。在诉讼过程中，双方对于共同居住的房屋是否属于夫妻共同财产问题产生争议。 1996年2月花某出资3万元参加所在单位集资建房，1998年6月花某单独立户向单位递交“购买公有住房申请表”申请购买该住房。因花某当时尚未与杨某登记结婚，故未列入杨某参与房改。经房改办批准后，1999年7月23日花某与单位签订房屋买卖协议，同年9月3日花某向单位支付房款7万元(包括已支付的3万元)。2000年1月17日领取了房产证，而该房产证上只有花某一个人的名字。 十三、房屋共有与转让问题 【分歧】 对于花某与杨某婚前集资，婚后购买的房屋是否属于夫妻共同财产，产生了两种不同的意见: 第一种意见认为，该房屋系花某在1996年集资建房取得，且房改时，房改办批准由花某单独立户房改，杨某未列入家族成员参加房改，根据当地房改政策，离婚后，杨某可享受房改补贴，故该房屋应确定为花某个人财产，但其交纳的部分购房款应认定为夫妻共同财产。 第二种意见认为，该房屋虽系花某婚前集资房，但房屋买卖合同的签订，大部份的购房款的支付及房屋权证的领取均在双方办理结婚登记手续后，故该房屋应认定为夫妻共同财产。 十三、房屋共有与转让问题 【管析】 笔者同意第二种意见，其理由是: 根据《婚姻法》规定，有下列情形的，为夫妻个人财产:(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。对于夫妻共同财产，依照法律规定，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、从事生产经营的收益、知识产权收益等以及其它应当归夫妻共同所有的财产。本案中涉及的婚后夫妻共同居住的房屋，是花某婚前以 个人名义参加的单位集资建房，花某已交纳了部分房款，但购房协议及大部分房款的交纳是在婚后办理。 十三、房屋共有与转让问题 如何认定该房屋是否属于夫妻共同财产，笔者认为应从该房屋购买的过程及资金来源进行分析。 本案涉及的房屋不是商品房，而是花某所在单位的集资房。集资建房是指政府、机关团体、事业单位出面组织，由城镇居民、单位职工投资或参与部分投资建设住宅的一种形式。集资建房后，产权分配有多种方式，通常由个人在交纳投资款的基础上补交造价，将房屋产权是归个人所有，或者将房屋产权归公有，个人作为租住公房，将原有的集资款充抵租金。 十三、房屋共有与转让问题 不论是商品房，还是集资房都应符合国家的法律规定，符合一般的交易转让规则，都要经过合意、订立协议、取得房屋产权等步骤。我国法律明确规定，房屋转让应签订书面合同，在合同中载明双方的权利义务，并最终取得房屋产权，完成房屋转让的所有过程。由此可见，合意是订立房产转让合同的基础和前提，但并不能以此来认定双方权利义务已确定。本案中，花某参加了本单位的集资建房，交纳了3万元集资款，可以认定其有取得房屋产权的意思表示，但由于集资建房的特殊性，应当以花某与本单位正式订立房屋产权转让协议来确定双方已就房屋产权转让达成一致。而本案中花某与本单位订立房屋产权转让协议，交付其余房款以及领取房产证均在婚后，可以认定该房屋是婚姻关系存续期间，为了夫妻共同生活需要，以夫妻共同收入取得的夫妻共同财产，而不是婚前花某个人取得的个人财产。 综上所述，本案花某与杨某争议的房屋应属于夫妻共同财产，而对于花某在协议订立之前所出的3万元集资款应属于花某的个人财产。 十三、房屋共有与转让问题 问题16 婚前一方按揭购买的房产，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时如何对该房屋进行分割, 《婚姻法解释(三)》第十一条第二款规定:“婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”该解释第六条规定:“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产;但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。”笔者认为上述规定比较合理，据此对另一方的合理补偿应为夫妻所共同偿还贷款中属于配偶一方清偿的部分及其增值。下面以案例来说明此问题。 十三、房屋共有与转让问题 张某(女)于2001年用个人财产付首付10万元，办理分期付款购置某房屋，面积为100?，价值60万元，贷款期限10年，每年还款5万元，并登记于个人名下，2003年1月1日张某与李某(男)登记结婚，婚后夫妻双方共同还完了房贷。2010年二人因感情不合离婚，该房屋此时的价值为90万元，对该房屋应当如何处理,首先该房屋的物权应当属于张某。其次，我们必须查清该房屋所在地2001年、2003年、2010年同地段、同类型房屋的价格，如分别为6000元、6500元/?、9000元/?。最后，对李某进行合理补偿。即对夫妻共同还房贷的数额及其增值应视为夫妻共同财产进行合理分割。2003年该房市场价值为65万元(其中包括张某婚前投资及增值的25万元、双方婚后还房贷40万元)，2010年房子的市场价为90万元，2003年至2010年房子的投资收益比为(90万元,65万元)?65=5/13，那么该房屋2003年至2010年的夫妻共同还贷款及其增值为40万+40万×5/13=55.38万元。如二人于2010年离婚，法院应将该房屋判给张某所有，原则上李某获得合理的补偿款应为:55.38万元?2=27.69万元。 十三、房屋共有与转让问题 计算公式: 夫妻共同还款的增值额=(离婚诉讼年房屋市场价-结婚年房屋市场价)?结婚年房屋市场价×夫妻关系存续期间还贷款本息额 也可详细计算如下: 1、计算夫妻关系存续期间还贷款额40万元; 2、计算婚前到离婚诉讼期间一方个人付款额20万元; 3、计算房子取得已支出总额60万元; 4、计算夫妻关系存续期间还贷款额占已交房款比例66.67% =夫妻关系存续期间还贷款额?房子取得已支出总额 5、夫妻共同还贷款的增值额=(离婚诉讼年房屋市场价-购房年房屋总价)×夫妻关系存续期间还贷款额占已交房款比例 =(90万元,60万元)×66.67%=20万元 十三、房屋共有与转让问题 问题17 当房产权利的取得时间与实际财产的占有时间不一致时，应当以什么时间作为区分婚前财产与婚后财产的分界线, [案情] 原告彭某与被告刘某均系再婚，彭某是刘某的第三任丈夫。1985年上半年经他人介绍相识，1986年6月办理结婚登记，婚后彭某上门，两人在被告刘某处生活。原、被告结婚以前，被告已先后与其第一任、第二任丈夫建好房屋的基脚并置办了大部分建房材料。1986年下半年，原、被告在腰陂镇老街上建造了一栋三层房屋，1989年在原屋旁边又建了三层房屋一栋，两栋房子都办理了 房产证，且都是登记在刘某名下。2006年5月被告之子在腰陂新街上建造一厢五层房屋一栋，并已办理了产权登记。在建造该房屋时，原、被告因一些琐事发生争执，原告彭某一气之下即跑到广东打工。2007年6月原告打工回家，双方分开居住。原、被告双方自2006年5月起就分居两地，很少联系。原告彭某于是以夫妻感情破裂为由诉至法院要求离婚以及平等分割夫妻存续期间的共同财产。 十三、房屋共有与转让问题 [分歧] 本案中，原告彭某与被告刘某在夫妻感情已经破裂这一点上不存异议，即双方都同意离婚。争议的焦点是房屋的分割问题。在审理过程中，合议庭有以下几种意见: 第一种意见:对于1986年原、被告共建的房子，因被告刘某在与原告彭某结婚以前，已建好房屋的基脚并置办了大部分建房材料，可视为房子的大部分为被告刘某的婚前财产。因此，在离婚分割房屋时，应将该房子的大部分划归被告刘某所有。对于1989年所建房屋，由于是原被告在婚后共同建造的，因些应为夫妻共同财产，应当平等分割; 第二种意见:对于1986年原、被告共建的房子，尽管被告在婚前已经备置了大部分材料，但房屋建成确实是在婚后，因此应当将该房屋视为夫妻共同财产;对于1986年所建房屋，理所当然也是属于夫妻共同财产，所以应是一人一半。综上， 1986年和1989原被告共同建造的房屋都属于婚姻关系存续期间的共同财产，所以应当将两栋房产平分。 十三、房屋共有与转让问题 [评析]笔者赞成第二种意见。 1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过、根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第十八条第一款规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产。《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 十三、房屋共有与转让问题 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第 十八条的规定。所以，在我国，夫妻财产制一般分为法定财产制和约定财产制两种。法定财产制是指配偶在婚前或者婚后未就财产作出约定或者财产约定无效的情况下，依法当然适用的夫妻财产制。而约定财产制是指夫妻以合同的形式确定其婚姻财产关系的制度。从两者的关系来看，约定财产制的效力明显高于法定财产制。只有在没有约定的情况下，才适用法定财产制。因此，弄清楚什么是“婚姻关系存续期间的所得”这个概念就显得非常关键。 十三、房屋共有与转让问题 婚姻关系存续期间是指从办理结婚证之日起，至配偶一方死亡(含宣告死亡)或者离婚判决发生效力之日止的时间。所得财产是指对该项财产权利的取得，而非必须对实际财产的占有。也就是说，如果是婚后共建的房子，哪怕是在婚前一方准备了材料或是做好了建房的准备，也以取得房屋产权证的时间为准。当财产权利的取得时间与实际财产的占有时间不一致时，应当以所有权的取得时间作为区分婚前财产与婚后财产的分界线。所以在本案中，既然两栋房子的房产证的取得时间是在结婚以后，那么就说明财产权利的取得是在婚姻关系存续期间，应为夫妻共同财产。因此，本案中的两栋房子应认定为夫妻共同财产，在离婚时应当依法平等分割。 十三、房屋共有与转让问题 问题18 离婚诉讼期间购买的公改房是否属于共同财产, 答:公改房应属于夫妻双方婚姻存续期间的夫妻共同财产，但如果其中一方在购买过程中自愿主动放弃了该项权利，而该项财产处分行为又不违法律的强制性规定，则应当予以支持，即公改房应另一方所有。理由如下: 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定:“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”: (一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费”。从以上条款中的第(二)项可知，“公改房”是夫妻双方在婚姻关系存续期间实际取得或者应当取得的住房补贴，应属于夫妻共同财产。 十三、房屋共有与转让问题 2、《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”。从该条款可知，夫妻双方可在婚姻关系存续期间约定财产归属。如果其中一方在购买过程中对公改房明确不予购买，视为其放弃因公改房所应得的财产权利，且约定符合法律的规定，是为有效的法律约定，对双方都具有 法律约束力。 3、婚姻法虽带有浓厚的身份性质，与身份有关，但婚姻法同为民事法律规范范畴，民事法律规范应遵循的普遍原则，婚姻法同样应予遵循。意思自治是民事私法的精神所在，即尊重当事人的意思自治，如果其中一方在庭审中明确表示，“自己不同意申请购买公改房，也没有支付购房款，其单位上的的房改补贴款也没有转入参与房改”可知，其自愿主动放弃因公改房所应取得的财产利益，也视为其对夫妻共同财产的一种处分。既然同意放弃该项权利，而这种处分又不违法法律的强制性规定及公序良俗原则，则法律应充分尊重当事人的意思自治，尊重其处分行为。 十三、房屋共有与转让问题 问题19 单方擅自出卖夫妻共有房屋是否有效, 案情 姚某与许某系夫妻，两人因感情不和而分居。婚后两人共建房屋一栋，房屋产权证书上登记所有权人为姚某和许某。两人分居后，房屋由许某居住。2007年12月21日经人介绍，姚某将该房屋卖给陆某。双方签订房屋转让协议，协议约定，姚某将房屋转让给陆某，房屋转让价为10万元。付款方式:协议签订时陆某先付定金2万元，余款于2008年3月5日陆某拿房产证过完户付清。2008年3月10日，姚某将房屋交付给陆某使用，双方如有违约，违约方应承担3万元违约金。协议签订后，陆某于2008年2月14日支付给姚某购房款10万元。3月5日，姚某和陆某到房地产管理局办理了房屋过户登记手续，将房屋产权转移给陆某。后姚某一直未交付房屋，陆某多次找姚某协商未果，故诉至法院，要求交付房屋。 在审理过程中，许某得知后，向法院申请作为第三人参与诉讼，并以姚某出卖房屋未经其许可为由，请求法院确认房屋买卖协议无效。 十三、房屋共有与转让问题 分歧 本案在审理过程中，存在二种不同的处理意见。 第一种意见认为，该房屋买卖协议有效。理由是:一是姚某与陆某均具有完全民事行为能力，所签订的房屋买卖协议意思表示真实，标的确定，内容不违反法律规定，也未损害国家和社会公共利益，因此，该房屋买卖协议依法成立，双方均应按照协议的约定履行自己的义务;二是协议签订后，陆某按照约定已交付房款10万元，姚某也按照约定办理了房屋所有权变更登记手续，该房屋买卖合同合法有效，且物权也发生了变动;三是《婚姻法解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，陆某在购买房屋时并不了 解姚某的婚姻状况，其有理由相信姚某出卖房屋的行为系夫妻双方的共同意思表示，因此，许某不得以不同意或不知情为由对抗陆某的善意取得。 第二种意见认为，该房屋买卖协议无效，姚某应返还陆某房款10万元，由陆某将房产证返还给姚某。 十三、房屋共有与转让问题 评析:笔者同意第二种意见。理由如下: 1、姚某与许某在婚姻关系存续期间建造的房屋，属于夫妻共同财产，双方享有平等的所有权和处分权。《民法通则意见》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。本案中，姚某擅自出卖其本人没有全部产权和处分权的共有房屋，违反法律规定，应认定无效。 2、共同所有人出卖共有财产应征得其他共