公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用

公序良俗原则论文:浅谈公序良俗原则及其适用 摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。 关键词公序良俗原则 司法功能 司法适用 逐级上报 一、何谓“公序良俗” 公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法;泰国民法使用“公共秩序”予以表达;法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ，扰乱社会经济秩序。” 作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，是当事人意思自治的对立物，它 的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。 二、公序良俗的特征与功能 公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。面对这样一个难以定义的概念，笔者认为，从其功能的角度进行探究不失为一种可行的方法，虽然公序良俗原则在实践和空间的层面是多变的、模糊的，但 是其在此维度内的功能依旧是稳定可循的，公序良俗原则维护着国家社会一般利益及社会一般道德，不论是过去还是现在，一直是公法干预私法、政治国家干预市民社会的工具和手段。本文认为，公序良俗原则具有以下功能: (一)指引功能 论及公序良俗原则的指引功能，应首先表述道德的一般含义与功能，公序良俗作为被赋予法律强制性的道德，其最直接的功能与道德的功能是相同的。道德作为规范人们行为的准则，往往代表着社会的正面价值取向，起着引导、促进人们向善的功能。人生活在社会中总要和自己的同类发生这样那样的关系。因此，不可避免地要发生各种矛盾，这就需要通过社会舆论、风俗习惯、内心信念等特有形式，以自己的善恶标准去调节社会上人们的行为，指导和纠正人们的行为，使人与人之间、个人与社会之间关系臻于完善与和谐。这是公序良俗直接的、表面的功能。当公序良俗被法律肯定，具备了法属性，成为公序良俗原则，其功能同时也衍生出新的内涵。公序良俗原则对法律参与者，有着广泛的指导意义，它 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 人们在民事活动中，遵守秩序、尊重道德，这种要求是带有强制性的，比道德层面的公序良俗更为具体(当然这种具体也仅仅是相对于道德而言);它要求司法者在司法活动中以伦理道德角度审查法律问题，以避免机械适用法律规 则造成的不公平。 (二)限制功能 私法自治允许个人依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务，具体表现在所有权自由、遗嘱自由、契约自由等方面。私法自治确实为个人提供了一种法律保护的自由。但考虑到在现实中，人与人之间，在财产、体能、精神能力、市场地位、信息占有等方面存在诸多差异，这种事实上的人与人不平等正冲击着私法自治原则所保护的形式平等，进而引起了人们对社会公正问题的重新思考，导致法律不得不对这一原则做出限制，对私法自治的限制，正是公序良俗原则的重要功能。“人们不得通过法律行为，使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”在此可以用逻辑上三段论来说明公序良俗原则的限制作用，私法自治下各种自由作为小前提，如果要得到法律承认这一结论，就必须符合公序良俗原则这一大前提。可见，公序良俗原则对私法自治的限制是非常广泛的。 (三)裁判功能 上述两点，是基于公序良俗原则本身属性所产生的功能，是实质意义上的功能。由于公序良俗是一个不确定的开放概念，内涵不确定，外延不周延，需要有具体的操作形式 将其实质意义上的功能作用于实际司法活动中，所以，作为操作形式的裁判功能在此显得非常重要。法律安定性的要求，即使在法治国中，也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现，因为鉴于构成要件的多样性，始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”不仅如此，“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范，虽确保一个高度的法律安定性，却可能在个案中违反实质的正义。”公序良俗原则广泛的包容性、动态平衡性以及灵活适用性，产生了赋予司法机关自由裁量权的功能，司法机关可以进行创造性司法活动，以求克服法律规定有限性与社会关系无限性的矛盾、法律稳定性与社会生活变动不居的矛盾、法律正义性与法律规则在特殊情况下使用的非正义性之间的矛盾。 三、在困境中探求公序良俗原则的适用 公序良俗原则作为一个本质上属于道德的概念，在司法实践中能否直接适用，尚存有不同认识。学界有观点认为，法律原则存在于指导的层面，不能直接用于裁判个案。黄茂荣教授认为公序良俗原则是一种“空白委任状”，法官在审判过程中以社会妥当性为目标，根据“空白委任状”的授权，充分发挥自由裁量权来维护社会正义。以黄茂荣教授为代表，学界认为法官可以根据公序良俗原则在个案中“法官造 法”，来弥补法律漏洞，避免僵硬适用法条可能带来的不正义。笔者对后一种观点持赞成态度。 上文提到公序良俗原则作为一个由道德范畴上升而来的法律原则，在适用中也相应的出现许多困境。先从时间上来看公序良俗，从纵向上博古览今，每个时代都有该时代所提倡的道德标准，随着时间的推移，一部分道德价值产生，另一部分道德价值消逝，这在人类社会来看，是再正常不过的，因为有这样时间上的演进，所以公序良俗的内涵是具有时间性的，是变化的，我们需要用动态的视角去审视公序良俗，简言之，每个时期的公序良俗的不一样。再从空间角度考察，在同一时代不同地区，公序良俗的内涵又发生了或多或少的变化。所谓“十里不同风，百里不同俗”，我国地域广阔，民族繁多，必然导致公序良俗原则不能在全国范围达到统一的认知。但是法律规范和司法活动在全国范围内是同一的，如何把一项无论在内涵还是在认知上具有地域差别的法律原则统一适用在司法活动中，这是一个摆在赞同公序良俗原则直接适用的学者面前的困境。从主体角度考察，社会主体极其多元化。不同的人、不同的集团诸多纷繁复杂的主体基于自己所处的价值体系、利益网络和思想教育水平，以不同的价值观、道德观和世界观去认识公序良俗，导致它以一种变化莫测的面目出现在不同的认识领域不同的适用环 境。另外，社会上存在的强势集团，控制掌握着社会舆论，往往更有权解释什么是公序良俗、有权决定谁违背了公序良俗，因而也更容易将自己的价值判断说成是代表了整个社会利益。前文所述主体当然的包括法官这一主体，作为法律适用者，与公序良俗原则最直接相关的主体。四川泸州纳溪区法院审理的“中国公序良俗第一案”，法院直接援引了我国《民法通则》第七条进行裁判，“„认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，故判决驳回原告之诉讼请求。一审宣判后，张某不服向四川省沪州市中级人民法院提起上诉，二审法院以一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。”几乎一模一样的案例载于《德国联邦最高法院民事裁判集》第53卷，在其第369页和第375页上，联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立其情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出:“在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗„„”。因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效。?豍法官在面对个案裁判中的观点不一，尺度不同，使公序良俗原则更加游离。 基于公序良俗本质上的不确定性与法律的理性之间的矛盾难以消除的特点，笔者认为在我国应当将公序良俗通过立法或者司法解释予以具体化、类型化，确定违反公序良俗的大致类型，这样可以在一定程度上限制法官的自由裁量权，防止司法权异化，又不至于陷入形式主义的泥潭。 关于违反公序良俗行为的类型，国内外学者都根据众多判例，分类归纳出诸多不同类型，包括日本的“我妻荣类型”，我国梁慧星教授和史尚宽先生的归类，这些归纳总结随着社会时代的发展变迁，有些内容已经失去了其原有的意义。诸如归纳总结的类型化研究结论，也存在时代性的问题，基于前文阐述，公序良俗原则在时间、空间方面的不定性，不会长久适用。在此笔者尝试提出公序良俗原则具体化的方法:当法院需要引用公序良俗原则作为裁判依据时，逐级上报各地方高级人民法院，也就是说，基层法院或者中级人民法院不能独立的依据公序良俗原则裁判案件。提出该建议的考量有三，第一，当今社会舆论媒体迅猛发展，不管是通过新闻媒体还是网络传播，舆论的力量不可估量，可以在极短的时间聚集全国范围的关注，在具体案件的审判中，给法院带来的压力也是异乎寻常。试想，一个基层法院的法官，面对各 路舆论的报道、各方学界的褒贬以及各阶层群众的关注，要做出任何形式的裁判，都将显得顾虑重重，甚至将损害司法独立的权威。所以，当面对公序良俗原则直接适用的情况，逐级上报高院，可以分担基层法院的审判压力，以正当的程序正义，维护审判结果的实质正义;第二，避免二审法院从实质上推卸对一审的重新审查，当一审法院做出了具体裁决之后，上诉至二审法院，当初所有的压力转而由二审法院承担，二审法院面对一审判决，可能会基于种种原因(不排除第一点阐述的原因)驳回上诉、维持原判，从实质上使上诉变为了一种形式;第三，逐级上报高院，可以使判决接受多环节审查，从而使裁判做到最大程度的公平。另外，以层报高院这样严谨的形式，对于形成判例，促成司法解释也是非常重要的程序保障。通过此方式形成的判例，对于法学界的研究来说，是非常有意义的。 注释: ?豍路德虎(公序良俗原则研究(西南政法大学硕士论文(2005( 参考文献: [1]尹田(法国 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法(北京:法律出版社(1995( [2]史尚宽(民法总论(北京:中国政法大学出版社(2000( [3]付子堂(法律功能论(北京:中国政法大学出版 社(1999( [4]李开国(中国民法学教程(北京:法律出版社(1997(