重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建

重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 中图分类号: ( ( ( ( 四 四 四 四 号 号 号 号 楷 楷 楷 楷 体 体 体 体 加 加 加 加 黑 黑 黑 黑 ) ) ) ) 密 级: ( ( ( ( 四 四 四 四 号 号 号 号 楷 楷 楷 楷 体 体 体 体 加 加 加 加 黑 黑 黑 黑 ) ) ) ) ( ( 四 四 号 号 楷 楷 体 体 加 加 黑 黑 ) ) U D C : ( ( 四 四 号 号 楷 楷 体 体 加 加 黑 黑 ) ) 本校编号: 10652 法律硕士专业学位论文 论文题目: 重整程序中破产管理人执业风险 防范制度的构建 研究生姓名: 欧 欧 欧 欧 洪 洪 洪 洪 江 江 江 江 学号:2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 9 9 9 9 0 0 0 0 3 3 3 3 0 0 0 0 1 1 1 1 8 8 8 8 0 0 0 0 1 1 1 1 2 2 2 2 2 2 2 2 5 5 5 5 韦 韦 忠 忠 语 语 校内指导教师姓名: 韦 韦 忠 忠 语 语 职称: 副教授 校外指导教师姓名: 职务职称: 硕 硕 士 士 民 民 商 商 法 法 全 全 日 日 制 制 申请学位等级: 硕 硕 士 士 专业方向: 民 民 商 商 法 法 学习形式: 全 全 日 日 制 制 2 2 0 0 1 1 2 2 年 年 3 3 月 月 6 6 日 日 2 2 0 0 1 1 2 2 年 年 3 3 月 月 6 6 日 日 论文提交日期: 2 2 0 0 1 1 2 2 年 年 3 3 月 月 6 6 日 日 论文答辩日期: 2 2 0 0 1 1 2 2 年 年 3 3 月 月 6 6 日 日 独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果, 除了文中特别加以标注和致谢之处外, 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果,也不包含获得 西 南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名: 签字日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西 南 政 法 大 学 有关保留 、 使用学位论文的规定 。 特授权 西 南 政 法 大 学 可 以 将 学 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中 破 产 管 理 人 的 权 利 及 其 所 面 临 的 执 业 风 险。 该部分以 《企业破产法 》 法律条文为依据, 根据重整的时间顺序梳理出破产管理人 享有的重整计划制定权、 辅助人员选任权 、 经营管理权和监督权四大权利, 并结合实务 探讨管理人在享有这四类权利的同时所面临的各种风险。 文章认为, 重整计划制定权中 保障机制的缺失、 管理人重整计划执行权的缺失、 辅助人员选任 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的缺失以及监督权 具体执行标准的缺失均是导致当前管理人执业风险过大的主要原因。 第三部分: 对重整程序中破产管理人执业风险防范制度设计的探讨。 该部 分以第二 部分为基础, 对如何解决现行 《企业破产法》 制度下管理人面临的执业困 境作了有益探 讨, 分别对第二部分所列执业风险作提出了解决思路, 创造性提出了建立 重整计划变更 程序以抵抗情势变更风险的制度。 关键词:重整程序;管理人;权利;执业风险A b s t r a c t T hi s pa pe r i s ba s e d on E nt e r pr i s e B a nkr upt c y L a w , be gi nni ng w i t h t he r i ght s w hi c h ba nkr upt c y a dm i ni s t r t or i n r e pr g a ni z a t i on pr oc e e di ngs ha s ,m a ki ng t he a dva nc e of t he r e or g a ni z a t i on pl a n be t he t i m e l i ne ,di vi di ng t he i ns ol ve nc y a dm i ni s t r a t or ’ s r i ght s i nt o f our pa r t s : t he r i ght s of de ve l opi ng r e s t r uc t ur i ng pl a n,t he r i ght s of e l e c t i ng a uxi l i a r y of i c e r s ,t he r i ght of m a na ge m e nt a nd t he r i ght of s upe r vi s i on.A f t e r a na l ys i s i ng t he f our pa r t s of t he r i ght s t he or e t i c a l l y a nd pr a c t i c a l l y , t he a ut hor a na l ys i s e s t he pr a c t i c i ng r i s k w hi c h t he ba nkr upt c y a dm i ni s t r a t or f a c i ng w i t h unde r t he E nt e r pr i s e B a nkr upt c y L a w , a nd put s f or w a r d t he i de a of bui l di ng a pr a c t i c a l r i s k pr e ve nt i on s ys t e m i n t he i ns ol ve nc y a dm i ni s t r a t orT he i nt r oduc t i on of e a c h pa r t of t he a r t i c l e a r e a s f ol l ow s : T he f i r s t pa r t : ove r vi e w i ng of t he B a nkr upt c y R e or g a ni z a t i on.T hi s pa r t i s be gi nni ng w i t h t he hi s t or y of t he r e s t r uc t ur i ng s ys t e m ,de m ons t r a t i ng t he t r a ns f or m a t i on pr oc e s s w hi c h t he R e or g a ni z a t i on S ys t e m e xpe r i ngc i ng f r om t he c e nt r i s m of c r e di t or s t o t a ki ng i nt o a c c ount of t he i nt e r e s t s of t he de bt or t o t he i nt e r e s t s of t he c om m uni t yT he n pr ove d t he ne c e s s i t y of i nt r oduc i ng a dm i ni s t r a t or s ys t e m i n c ur r e nc y t ha t m a ki ng gr e a t i m por t a nc e of t he i nt e r e s t s of t he c om m uni t y va l ue or i e nt a t i on,w hi c h l e a ds t o t he i m por t a nc e of a dm i ni s t r a t or ’ s l e ga l s t a t us i n t he r e or g a ni z a t i on pr oc e e di ngs a nd l a y t he f ounda t i on f or t he a dm i ni s t r a t or r i ght s m e nt i one d i n t he l a t e r r e or g a ni z a t i on pr oc e e di ngsT he s e c ond pa r t : t he “ E nt e r pr i s e B a nkr upt c y L a w ” gi ve n t o t he r i ght s of t he i ns ol ve nc y a dm i ni s t r a t or i n t he r e or g a ni z a t i on pr oc e ddi ngs a nd t he pr a c t i c a l r i s ks t he a dm i ni s t r a t or ha ve .T hi s pa r t i s ba s e d on t he l e ga l pr ovi s i ons of t he E nt e r pr i s e B a nkr upt c y L a w , t e a s i ng out t he r i ght s e nj oye d by t he i ns ol ve nc y a dm i ni s t r a t or i n c hr onol ogi c a l or de r , e xpl or i ng r i s ks t he a dm i ni s t r a t or f a c i ng w i t h dur i ng e nj oyi ng t he r i ght s pr a c t i c a l l yT he a ut or c ons i de r s t ha t t he l a c k of pr ot e c t i on m e c ha ni s m s i n t he r i ght of r e s t r uc t ur i ng pl a n,t he l a c k of e xe c ut i vi ng t he r e s t r uc t ur i ng pl a n f or t he m a na ge r , t he l a c k of e l e c t i ng s t a nda r ds of t he s uppor t s t a f f a nd t he l a c k of s pe c i f i c s t a nda r ds of i m pl e m e nt i ng t he s upe r vi s or y a ut hor i t y a r e a l l t he m a i n r e a s ons w hy s o l a r g e oc c upa t i ona l r i s ks t he a dm i ni s t r a t or f a c i ng w i t h. T he t hi r d pa r t : t he i nve s t i ga t i on of pr a c t i c a l r i s k pr e ve nt i on s ys t e m w hi c h ne e de d by i ns ol ve nc y a dm i ni s t r a t or i n t he r e or g a ni z a t i on pr oc e e di ngs .T hi s pa r t i s ba s e d on t he s e c ond pa r t ,m a ki ng us e f ul di s c us s i on on how t o s ol ve t he di f f i c ul t i e s t he a dm i ni s t r a t or f a c e i ng w i t h 1unde r t he c ur r e nt E nt e r pr i s e B a nkr upt c y L a w a nd m a ki ng s ol ut i ons of oc c upa t i ona l r i s ks m e nt i one d i n t he s e c ond pa r t ,put t i ng f or w a r d t he i de a of e s t a bl i s hi ng a r e s t r i c t r i ng pl a n c ha ngi ng pr oc e s s t o r e s i s t t he r i s k of s i t ua t i on c ha ngi ng c r e a t i vl yK K e e y y w w or or d d s s P P r r o o c c e e s s s s of of R R e e or or gan gan i i z z at at i i on on ; ; A A d d m m i i n n i i s s t t r r at at or or ; ; R R i i gh gh t t s s ; ; P P r r ac ac t t i i c c al al R R i i s s k k K K e e y y w w or or d d s s : P P r r o o c c e e s s s s of of R R e e or or gan gan i i z z at at i i on on ; ; A A d d m m i i n n i i s s t t r r at at or or ; ; R R i i gh gh t t s s ; ; P P r r ac ac t t i i c c al al R R i i s s k k 2目 录 引言 1 一、破产重整制度概述. 1 一破产重整制度的历史由来及其价值取向2 (二)破产管理人在重整程序中的法律地位4 二 、 《 企 业 破 产 法 》 赋 予 重 整 程 序 中 破 产 管 理 人 的 权 利 及 其所面临的执业风险5 (一) 《企业破产法》赋予重整程序中破产管理人的权利. 6 (二)我国《企业破产法》背景下重整程序中破产管理人面临的执业风险. 9 13 三、对重整程序中破产管理人执业风险防范制度设计探讨 (一)明确相关主体辅助义务,保障重整计划草案顺利制定13 (二)赋予管理人重整计划执行权,确保重整计划圆满高效执行 15 (三)建立重整计划调整程序,抵抗情势变更风险 16 (四) 完善辅助人员选任程序与问责机制,减轻重整管理人责任负担18 (五)完善监督方式与监督内容,为管理人行使监督权提供制度保障. 19 结束语 20 参考文献22 致 谢24 1重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 引 引 引 引 言 言 言 言 《 中 华 人 民 共 和 国 企 业 破 产 法 》 ( 下 称 《 企 业 破 产 法》 ) 已 于 2007 年 6 月 1 日 起 实 施,无论站在民法的角度还是站在民事诉讼法的角度,破产法均是一部特殊的法律, 其 设 立 的 目 的 主 要 是 为 了 规 范 市 场 主 体 的 和 解 与 整 顿 、 解 散 与 终 止 的 全 过 程 。 《 企 业 破 产 法》 中关于重整制度和管理人制度的规定不得不说是对旧法的创新, 一方面它为债务人 提供了一种制度保障, 使得债务人获得再次复兴的机会 ; 另一方面, 它又为债权人利益 的维护增加筹码,使债务人的行为受到合理有效的监督。 自 《 企业破产法》 施行至今的几个年头里 , 理论界和实务界对其进行了充分 、 全面 的研究, 从宏观的破产利益平衡问题研究, 到微观的管理人制度研究 、 取回权制度研究 、 重整计划研究等等, 研究方向涉及到了破产法律制度的方方面面 , 研究成果也可谓是硕 果累累。 通过这一系列的研究 , 学界达成的共识是: 现行 《企业破产法》 较之旧法在重 整制度和管理人制度上的创新是不可否认的, 然而也正是因为这种创新没有考虑到中国 经济社会的实际情况, 出现了因管理人民事责任问责体系不够完备而导致的债权人风险 过大; 因重整制度适用的具体法律对象不明确而导致的制度设计不够完备合理。 不难看 出, 这些研究结果的得出要么站在债权人立场 , 要么站在制度设计的宏观高度, 很少有 站在管理人立场对管理人利益作充分研究。 本文突破传统研究方向, 以重整程序中破产管理人利益为研究重点 , 通过对 《 企业 破产法》 法律条文的梳理, 将管理人享有的权利分为四大部分 , 并对每一部分的权利逐 一进行分析论证,阐明现行《企业破产法》对管理人履行职责给予的应有保护和支持, 揭示因其存在的弊端和不足而导致的管理人执业风险过大的现状。文章通过大胆假设, 提出立法应当在全面考虑重整程序的开放性和持续性特征的基础上, 完善相关人员辅助 制度以及情势变更制度,以期降低重整程序中破产管理人的执业风险。 一、破产重整制度概述 清算、 和解与重整是现代企业破产法的三个重要组成部分 。 与清算、 和解不同的是 , 1西南政法大学硕士学位论文 重 整 制 度 能 够 触 及 到 企 业 的 核 心 部 分 ? ? 生 产 经 营 。 它 是 企 业 破 产 法 现 代 化 的 必 然 产 物, 是经济社会在追求效率和公平的基础之上, 基于对困难企业再次复兴以及社会公共 利益的考虑而形成的旨在让那些已经出现经营困难、 丧失清偿能力、 濒临破产的企业恢 1 复生产经营、 实现自救的法律制度 。 我国企业破产法分专章对重整制度作出了详细规定 , 可见现代立法关注企业自救、关注社会稳定的价值追求。 一 破产重整制度的历史由来及其价值取向 1破产重整制度的历史由来 现代破产法律制度的雏形来自于罗马法时期的破产有罪理论。受原罪观念的影响, 当时的人们普遍认为一个经济实体之所以出现经营困难的状况, 完全是因为其经营管理 2 人没有尽到相应的注意义务, 甚至是恶意为之 。 所以债权人对无力偿债的债务人当然享 有剥夺其财产甚至生命以弥补自己损失的权利, 而不问债务人到底是基于何种原因才面 临困境的。 随着经济社会的发展 , 西方社会进入到自由资本主义时期, 商品经济的发展 使得从野蛮、 愚昧的社会制度中走出来的人们意识到简单粗暴的掠夺方式并不能很好地 3 解决日益凸显的类似的社会问题, 破产清算制度因此而产生 。 清算的目的在于通过破产 宣告、 变价和分配等一系列法律行为 , 终止破产企业的全部内外法律关系, 实现对所有 债权人的公平清偿。 这一法律制度的构建 , 虽然很好的平衡了所有债权人 之间的利益冲 突, 但却极大的挫伤了债务人的经营积极性 , 尤其是对于那些因为客观的、 不能预见的 原因而出现资不抵债状况的企业,这一制度根本就没有给他们留下“翻牌”的机会。 当 商品经济发展到垄断资本主义时期, 越来越多的人们意识到这种简单的清算方式并不利 于经济社会发展, 因为它不但耗时、 耗力, 还导致本有希望继续生存的企业走向必然的 灭亡, 带来了巨大的社会资源浪费 。 和解制度在这种背景下应运而生。 这一制度的目的 在于, 为债权人和债务人提供一个和平稳定的制度环境, 使得双方能够在平等自愿的基 础上, 就债务的延期偿还和减免问题达成一致 。 可以看出, 和解制度的好处是显而易见 的, 它不仅使债权人 、 债务人双方能够冷静分析企业目前所面临的困境 , 降低社会矛盾 1 邹海林: 《破产程序和破产实体制度比较研究》 ,北京:法律出版社,1995 年版,第 9 页。 2 韩长印: “破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制” , 《法律科 学》 ,2002 年第 4 期,第 20 页。 3 张金霞: “民主社会主义的嬗变及其现实遭遇” , 《云南社会科学》 ,2009 年第 2 期,第 18 页。 2重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 与 冲 突 , 更 能 够 在 不 损 害 债 权 人 利 益 的 情 况 下 , 实 现 对 债 务 人 的 “ 减 压 ” , 不 至 于 一 步 4 就把债务人逼向绝境。 然而, 破产清算与和解在某种层面 , 对债务人的救助是治标不治本的, 即便是旨在 给债务人 “ 减压” 的和解制度 , 由于和解 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的通过与否完全取决于债权人 , 并且该制 度并没有限制担保物权的行使, 它也仅仅是延长了债务人的债务清偿期或者减免了债务 人的部分债务, 没有为债务人的最终复兴提供一剂良方 。 故而, 探索一套能够触及债务 人生产经营环节, 真正帮助债务人走出困境, 实现复兴的新制度??重整制度呼之欲出 。 5 我国早期的破产法中并没有重整制度这一概念, 只是零星有一些类似于整顿制度的 6 规 定 。 这 种 由 破 产 清 算 与 和 解 独 霸 天 下 的 破 产 法 律 制 度 并 不 能 适 应 我 国 经 济 发 展 的 需 要。 在我国, 一些大型企业是地方经济的支撑 , 从业人员众多, 一旦企业出现经营困难 、 资不抵债的情形, 如果没有能够帮助其恢复经营的制度保障, 轻而易举让其宣告破产的 7 话,不仅会给地方经济带来影响,还会由于失业人数的激增而导致社会矛盾。 1994年, 我 国 新 的 破 产 法 立 法 工 作 全 面 展 开 , 经 过 12 年 的 反 复 研 究 审 议 , 于 2006 年 8 月 27 日 获 得 了通过,并于2007年6月1日起施行。 2破产重整制度的价值取向 综观现代企业破产法, 其立法目的不外乎归结于以下几个方面 , 一是从债权人利益 最大化角度出发, 收集 、 变价债务人财产 , 在债权人之间实现平等分配 ; 二是考虑到善 良债务人偿债能力有限和继续生存的需要, 通过债权人的部分权利妥协与放弃, 给债务 人以 “ 喘息” 的机会 ; 三是如果债务人破产会对社会利益产生重大影响 , 必须要将社会 8 利益置于首位,以期社会成本的降低。 重整制度是我国企业破产法的新生儿, 它是指在企业无力偿还到期债务但又有复苏 可能的情况下, 经过债权人同意 , 通过企业继续经营 , 实现企业债务调整与重组 , 并最 9 终促使企业摆脱困境, 走向复兴的一种制度。 与破产清算不同, 重整制度着眼于继续维 4 尹鹏: “我国破产管理人制度之完善” ,哈尔滨工程大学硕士学位论文,2006 年 6 月,第 12 页。 5 [日]石川明: 《日本破产法 》 ,何勤华、周桂秋译,北京:中国法制出版社,2009 年,第 9 页。 6 陆胜东: “论破产重整制度的若干问题” , 《金融论坛》 ,2005 年第 12 期,第 21 页。 7 曾毅: “制度与实践:失业人员社会保障问题研究” , 《学海》 ,2005 年第 5 期,第 32 页。 8 谢玲: “ 我国破产重整制度的缺陷对司法公正价值的影响及其矫正” , 《 经济与社会发展》 , 2010 年第 9 期, 第 35 页 。 9 黄申: “中国小企业破产再生模式研究” , 《法治研究 》 ,2010 年第 11 期,第 28 页。 3西南政法大学硕士学位论文 持债务人的生产经营, 通过在债权人与债务人之间设立中立的管理人的方式 , 以执行重 10 整 计 划 的 手 段 谋 求 债 务 人 经 营 能 力 的 恢 复 , 最 终 实 现 债 务 人 自 救 。 它 摒 弃 了 破 产 清 算 程序中只关注债权人公平受偿的价值取向, 转向于关注债务人的继续生存。 与和解程序 也不相同, 破产清算并不仅仅停留于债务的延期偿还和减免、 在兼顾债权人利益的前提 下侧重于对债务人的保护, 而是更加深入地触及到债务人的生产经营领域 , 通过自救而 11 非“减压”的方式真正实现债务人企业的转危为安。 破产重整制度的这一价值取向, 将目光着眼于增加社会财富的大局, 将破产清算与 和解制度没有考虑到的诸如职工及债务人所在社区的其他成员纳入其利益 主体之中, 用 债 务 人 继 续 经 营 所 蕴 含 的 社 会 利 益 取 代 债 权 人 的 优 先 受 偿 利 益 , “ 综 合 社 会 各 方 力 量 , 12 挽救困境企业,实现社会利益的总体价值目标。 ” (二)破产管理人在重整程序中的法律地位 破产管理人的法律地位不仅关系到其权利义务的享有和承担, 也关系到重整程序能 否公平有序、 迅速高效地进行 。 因此, 对破产管理人在重整程序中的法律地位的探讨是 一个具有实践意义的话题。 1破产管理人应当具有中立性 重整通常会涉及到债权人、 债务人、 股东 、 雇员甚至国家等众多利益主体 , 各主体 间的利益又往往处于一种对立的状态, 这就要求破产管理人必须具有中立性, 能够站在 13 客观公正的立场处理破产程序中的一切事务。 2破产管理人应当具有专业性 企业运作本身是一件复杂的事情, 对内牵涉到雇佣人员的人事任免、 企业财务状况 、 资金运作等, 对外牵涉到 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 签订与履行 、 投资、 贷款等多方面事物 。 在具体的破产事 务中, 管理人既要负责对破产财产进行清理 、 管理、 估价与处理分配 , 又要对债权进行 1 0 朱明阳: “企业破产重整制度探析” , 《中共成都市委党校学报》 ,2010 年第 1 期,第 15 页。 1 1 李曙光: “论新破产法第 30 条中的债务人财产制度” , 《武汉理工大学学报: 社会科学版》 , 2007 年第 1 期, 第 9 页 。 1 2 王宁: “论破产法重整制度中对债权人利益的保护” ,对外经济贸易大学硕士学位论文,2006 年 6 月,第 18 页。 1 3 冯尚宗等: “试论破产管理人法律制度” , 《湖北社会科学》 ,2008 年第 5 期,第 21 页。 4重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 14 调查登记, 还要对日常经营事务进行监督 , 甚至还会参与必要的诉讼。 所有这些事务 , 既有程序性的, 也有实体性的 , 这就决定了破产管理人必须具有相当的专业知识, 必须 是一个专门从事该类职业的群体。 3破产管理人应当具有责任能力 责任能力是反映行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力, 它是行为能力 在保护性法律关系中的特殊表现形式。 具体到重整事务当中, 立法的目的是不但要通过 重整实现利害关系人的公平合理补偿, 还要使重整程序 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 化, 因此, 重整程序中最重 要的法律主体??破产管理人, 必须要具备相应的责任能力 。 如前文所述, 破产管理人 是一个专门从事一类职业的具有相当专业知识的群体, 那么它必须具有自己的住所和名 称, 必须具有长期存续性 , 这种长期存续性不仅仅指在重整期间, 还包括重整结束之后 , 以 便 在 重 整 程 序 终 结 后 出 现 的 因 管 理 人 管 理 不 当 造 成 的 不 良 后 果 能 追 溯 到 责 任 承 担 主 15 体。 二 、 《 企 业 破 产 法 》 赋 予 重 整 程 序 中 破 产 管 理 人 的 权 利 及 其所面临的执业风险 重整制度在破产法中的出现, 使得破产法的社会功能发生了巨大的转变 , 它将破产 法从一个清算法、 市场主体退出法嬗变成市场主体再生法, 更是一个各方利益主体利益 共赢法。 与重整制度共同引入的管理人制度 , 则是用市场化、 专业化的机构和专业人士 16 处理破产事务的制度。 企业破产法第三章对管理人的权利义务、 职责报酬等做出了明确规定, 但具体到重 整程序当中, 由于在重整预期 、 重整计划制定和执行的不同阶段, 管理人角色会有较大 的转变, 相应的权利和职责也会发生改变 , 加之我国市场经济体制发展并不成熟, 相关 的经济法律规范并不完善,导致管理人在整个重整程序当中的权利、责任并不明晰, 执 业风险大大增加。 因此有必要对管理人权利进行划分整理 , 让其权责更加明确, 为重整 1 4 向卫华: “浅析破产管理人的法律属性” , 《法制与经济》 ,2008 年第 2 期,第 23 页。 1 5 黄锡生: “破产管理人的法律地位及其职业化研究??以破产法律制度的目标价值为基础” , 《浙江学刊》 ,2004 年 第 5 期,第 35 页。 1 6 王全法: “关于完善企业破产法的若干思考” , 《商业时代》 ,2009 年第 11 期,第 45 页。 5西南政法大学硕士学位论文 程序中破产管理人的执业风险防范体系构建打下理论基础。 (一 ) 《企业破产法》赋予重整程序中破产管理人的权利 企 业 破 产 法 第 三 章 对 破 产 程 序 中 的 管 理 人 权 利 、 义 务 以 及 责 任 作 出 了 全 面 、 概 括 性 的 规 定 , 第 八 章 则 专 门 针 对 重 整 程 序 中 的 管 理 人 作 出 了 更 加 细 化 明 确 的 规 定 。 下 面 , 笔 者 将 综 合 分 析 这 两 章 的 法 律 条 文 , 按 照 重 整 程 序 推 进 的 时 间 顺 序 , 对 重 整 程 序 中 破 产 管 理人的权利作一简单的分类。 1重整计划制定权 重整计划是指导整个重整程序方向和进程的重要文件。 它是债权人、 债务人以及其 他利害关系人就企业拯救与债务清偿所达成的一致协议, 是所有利益相关方争取企业复 兴的纲领性文件, 也是债权人与债务人在寻求债务解决方法的过程中彼此让步达成的和 17 解协议。 根据企业破产法第80条规定 “管理人负责管理财产和营业事务的 , 由管理人制作重 整计划草案” 。由此条不难看出,一旦管理人介入重整程序,那么他当然享有重整计划 的制定权。 法律之所以赋予管理人制定重整计划的权利, 主要是因为一旦法院接受重整 申请, 裁定重整时, 管理人被一并指定并接管债务人财产 、 管理债务人内部事务, 在这 一过程中, 管理人能够对债务人的经营情况 、 财务状况有一个全面的了解, 具备制定重 18 整计划的资源基础。 此外, 由于管理人是中立于债权人与债务人之间的利益物无关方 , 由管理人制定重整计划,更能够体现公平高效、合理公正的价值目标。 由于重整计划意义重大, 不仅牵涉到企业的日常生产经营, 还牵涉到对债权、 债务 的处理, 因此 , 管理人在制定重整计划草案时, 应当听取债权人、 职工代表 、 出资人等 各方意见, 在与各利益对立方博弈的过程中 , 基于善良管理人的立场, 做出最有利于企 业和各方当事人的规划。 不难看出 , 作为重整计划指定人, 管理人身上肩 负的责任是重 大的。 2辅助人员选任权 1 7 汪世虎: “重整计划与债权人利益的保护” , 《法学》 ,2007 年第 1 期,第 39 页。 1 8 李永军: “ 我国 《 企业破产法》 上破产程序开始的效力及其反思” , 《 法学杂志》 , 2011 年第 23 卷第 2 期, 第 15 页 。 6重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 企业破产法第28条规定“管理人经人民法院许可,可以聘任必要的工作人员” ,第 74条规定 “管理人负责管理财产和营业事务的, 可以聘任债务人的经营管理人员负责营 业事务” 。可见,管理人享有辅助人员选任的权利。 需要重整的企业往往经营状况复杂, 牵涉的内外法律关系众多, 重整事务会涉及到 贷款、 合同、 担保、 税款以及职工利益等各个领域, 即便是专业知识极其丰富的专业人 19 员,通常也难以做到完全胜任, 尤其是当大量事务需要并行处理的时候,仅凭管理人 的一己之力是难以在法定期限内对一个危机重重的企业进行深入透彻了解并帮助其复 兴的,对一些相关人员的聘任成为了管理人应有的权利。 管理人聘任的辅助人员主要分为两类, 第一类即企业破产法第28条所述的 “必要的 工作人员” 。这部分辅助人员并不直接参与到重整事务的管理当中,而是当管理人认为 有必要的时候, 从专门机构聘任的具有相关资质的人员, 如注册会计师、 注册税务师等, 专门处理与债务人财税等有关的事项。 第二类则是企业破产法第74条所规定的 “债务人 19 的经营管理人员” , 这部分辅助人员是要参与到债务人企业日常经营管理中的。 根据第 74条的立法本意, 管理人聘任辅助人员的目的是为了管理债务人企业的营业事务, 因此 , 笔者认为, 第二类辅助人员应当包括但不限于债务人的经营管理人员, 只要具有相关工 20 作资质,能够处理企业日常经营事务,该类人员或组织均可被聘任为辅助人员。 3经营管理权 此处的经营管理权期间仅限于人民法院裁定重整到债务人执行重整计划开始的这 一段时间,包括但不限于人员管理、资产管理和对未履行完毕合同的管理等几个方面。 进入重整的企业已经不是正常的企业, 在人员管理方面也应当有别于生产经营能力 正常的企业。 在薪资福利方面 , 考虑到企业已经陷入债务危机, 高层管理人员的薪酬应 当有所降低; 在经营管理人员的任免方面 , 为了降低管理成本, 减轻还债压力, 可以考 虑仅留用对破产企业经营状况熟悉、能够为重整带来效益、管理能力较强的管理者, 而 对其他管理人员免予任用。 管理人对资产的管理主要是保管和维护, 主要包括固定资产、 流动资产、 无形资产 、 投资资产以及在建工程的管理。 在此要特别强调无形资产的管理 。 无形资产主要指土地 1 9 尹正友: “试论破产程序中管理人对必要工作人员的聘用” , 《中国律师》 ,2008 年第 9 期,第 34 页。 2 0 汪来喜: “论破产案件中法院对管理人的监管” , 《人民司法》 ,2009 年 第 3 期,第 13 页。 7西南政法大学硕士学位论文 使用权、 知识产权和专有技术三类资产 。 因为人们对无形资产的长期漠视, 导致债务人 在无形资产方面的流失非常严重,因此管理人更应该花时间加强对无形资产的管理, 做 到依法确权、 依法评估和合理转让, 以求最大限度保护债务人财产, 为债务重组、 分配 21 累积更多资源。 经营管理权中最重要的一项权利是对未履行完毕合同的管理。 企业破产法第18条规 定了管理人对未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。 对于管理人来说, 是决定 继续履行合同还是解除合同, 其价值判断标准有二 : 其一是站在债务人角度, 只要是能 够增加债务人财产, 帮助债务人复兴 , 该合同就有履行的必要; 其二是站在债权人角度 , 如果履行合同虽能给债务人带来一定的收益, 但同时也损害了债权人利益, 那么这种合 22 同是不能继续履行的。 在实务中,到底应当遵从何种价值取向,如何确定待 履行合同 是否应当继续履行,常常成为困扰管理人的一大难题。 4监督权 企业破产法第 73 条规定 “债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务 ” , 第 90 条规定 “在重整计划规定的监督期内 , 由管理人监督重整计划的执行” 。 法院把监 督权赋予管理人, 是基于如下两方面因素考虑的 : 其一, 管理人是具有专业知识和相关 资质的组织或个人,面对债务人的执行行为,它有足够的理论储备和实践经验来辨识; 其二, 与债权人监督不同, 管理人是利益无关方 , 它能够完全公平公正地审视债务人的 执行行为, 而不会戴着利益的有色眼镜对债务人的行为指手画脚, 它只会在债务人行为 23 与重整计划相悖,并且不利于企业复兴时才会做出相应的反应。 法 律 并 没 有 对 监 督 权 的 具 体 行 使 范 围 作 出 明 确 规 定 , 但 从 企 业 破 产 法 第 89 条 可 以 推知, 管理人的监督范围应当包括债务人的所有财产和营业事务 , 与此同时, 它还要监 督债务人对重整计划的执行行为, 以期债务人能够利用现有资源 , 结合重 整计划实现企 业复兴。 重整计划能否顺利执行, 牵涉到债权人 、 债务人以及社会公共利益, 管理人的监督 24 行 为 看 似 分 量 轻 , 实 际 却 是 重 整 计 划 顺 利 执 行 的 重 要 保 障 。 债 权 人 作 为 各 方 利 益 当 事 2 1 张小炜、尹正友: 《企业破产法的实施与问题》 ,北京:当代世界出版社,2007 年 8 月,第 98 页。 2 2 黄一力: “我国破产管理人的监督机制研究” ,华东政法大学硕士学位论文,2008 年 6 月,第 10 页。 2 3 陈裔佼: “破产重整中的管理人制度的相关法律问题研究” , 《知识经济》 ,2010 年第 3 期,第 11 页。 2 4 周晶晶: “论破产管理人制度对债权人利益的保护” , 《法制与社会:旬刊》 ,2011 年第 2 期,第 8 页。 8重整程序中破产管理人执业风险防范制度的构建 人中主要利益相关者, 势必会更加关注重整进程 , 因而, 法院将管理人的监督行为置于 债权人监督之下,管理人将接受债权人会议和债权人委员会的监督,向法院报告工作。 这种双重监督模式将利益重点着眼于债权人,实际上也是对重整企业负责任的表现。 (二) 我国 《 企业破产法 》 背景下重整程序中破产管理人面临的执 业风险 1重 整 计 划 制 定 权 中 保 障 机 制 的 缺 失 导 致 管 理 人 陷 入 重 整 计 划 制 定 困 境 重 整 计 划 的 制 定 是 指 重 整 计 划 草 案 的 制 作 和 相 关 文 件 的 准 备 。 重 整 计 划 是 整 个 重 整 程 序 的 灵 魂 , 是 推 进 重 整 进 程 的 指 导 性 文 件 , 是 重 整 行 为 的 唯 一 合 法 依 据 , 其 重 要 性 是 25 不言而喻的。 重整计划以债务清理、 企业自救为目的, 牵涉到债务清偿 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 、 经营方案 、 融资方案、资产重组方案等一系列有利于企业复兴的其他方案。 企 业 破 产 法 第 80 条 规 定 了 谁 管 理 财 产 和 营 业 事 务 谁 制 定 重 整 计 划 草 案 的 原 则 。 这 一原则虽然将财产和营业事务的管理者与重整计划制定者统一为一人 , 但在实际操作中 26 却 问 题 重 重 。 企 业 的 生 产 经 营 往 往 牵 涉 到 借 贷 、 投 资 融 资 、 担 保 、 税 收 等 各 种 专 业 领 域, 参与主体不仅是企业的竞争者和合作伙伴 , 同时包括为其提供金融信贷业务以及财 税会计服务的各种服务性机构。这些服务机构往往掌握有企业生产经营的第一手资料, 有些资料甚至涉及到企业的商业秘密。 本着职业道德需要和对企业负责任的态度 , 服务 机构所掌握的这些与企业生产经营息息相关的资料,除了公安机关、检察院等执法、 司 法部门为了侦破案件的需要,非经企业本人提出或者批准,任何个人或组织无权查阅。 这就为管理人制定重整计划草案设置了一个无形的障碍。 管理人是在法院裁定债务人重 整的同时由法院指定的 , 也就是说, 在法院裁定重整以前, 无论企业的现状有多么糟糕 , 管理人均无法介入到问题企业当中, 它对企业的所有情况也无从知晓 , 仅当管理人接管 27 债 务 人 财 产 和 营 业 事 务 之 后 , 才 开 始 逐 步 对 这 个 问 题 重 重 的 债 务 人 展 开 调 查 了 解 。 然 而, 由一个局外人来理清一个负债累累、 濒临破产的企业的外部投资关系、 内部财税关 系谈何容易, 即便该管理人集各种本事于一身 , 其才能的发挥也会受到信息掌握不充分 2 5 陈树茂: “关于重整计划制定的相关实务探讨” , 《商业时代》 ,2010 年第 30 期,第 25 页。 2 6 陈佳: “我国企业破产重整程序研究” ,华东政法大学硕士学位论文,2008 年 4 月,第 19 页。 2 7 张晟杰: “试论破产重整程序中的管理人权利之完善” , 《法治研究》 ,2010 年第 1 期,第 30 页。 9西南政法大学硕士学位论文 的限制。 企业破产法在立法之初, 考虑到由债务人的原经营管理者继续管理经营事务可能会 导致企业现状进一步恶化 , 危害债权人利益的因素 , 因而赋予了管理人接管债务人财产 和营业事务的权利; 也考虑到管理人经营模式下 , 仅由债务人拟定重整计划草案不利于 实务操作的因素, 赋予了管理人制定重整计划草案的权利 , 却忽略了重整计划的制定过 28 程并不是一个封闭过程的重大事实。 如前所述 , 一些金融服务机构以及会计师事务所 、 律师事务所往往掌握有债务人生产经营的重要资料, 有些投资、 交易信息甚至是导致债