劳动合同法学习资料

劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法学习资料 《劳动合同法》学习资料 《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国 人民代表大会常委委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过～ 自2008年1月1日起正式施行。我公司属于劳动用工密集型企业～ 劳动合同管理是企业用工中很重要的一部分。实施劳动法对劳动合同 的管理要求是我们下阶段管理工作的重点。为理解并贯彻执行《劳动 合同法》的规定～我们将结合企业用工的实际情况分期刊登《劳动合 同法》的专 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 宣贯材料～重点突出新旧法律的差别～供各用工单位参 考。 《中华人民共和国劳动合同法》专题宣贯 一、新旧《劳动法》条款比较 序内容 旧法 新法 号 有关合 第16、17条进行了原则性第7,11条对合同订立的时间、方式、1 同订立 的规定 条件等给予具体规定 规定 无固定第14条:满足一定条件～由劳动者提 第20条:连续工作十年以 期限劳出应当订立,用人单位自用工满一年不2 上～双方同意可订立劳动 动合同订立书面合同～视为订立无固定期限劳 合同 的订立 动合同。将订立的主动权赋予劳动者 3 劳动合第19条规的合同期限、工第17条除旧法规定外新增:用人单位 1 同条款作内容、劳动保护和劳动情况、劳动者个人情况、工作地点、工的规定 条件、劳动报酬、劳动纪作时间和休息休假、社会保险、职业危 律、终止条件、违约责任 害防护及其他,同时规定可以约定试用 期。培训、保密、福利待遇、补充保险 等事项 第21条规定试用期为6个第19条根据劳动期限不同分别规定试试用期 4 月～对试用期的工资没有用期为1个月、2个月、6个月,第20的规的 规定 条还规定的试用期工资 第18条规定的无效情形:第26条除旧法外又补充规定无效情劳动合 违反法律、行政法规的劳形:使对方在违背真实意思情况下订立 5 同无效 动合同,采取欺诈、威胁或变更的劳动合同,用人单位免除自己的情形 等手段订立的劳动合同 法定责任、排除劳动者权利的 第25条规定:试用期内证 明不符合录用条件,违反 用人单劳动纪律和单位制度,严 第39条补充规定劳动者同时与其他用位解除重失职损害单位利益,被 人单位建立劳动关系～对完成本单位的 6 劳动合追究刑事责任,第26条: 工作造成影响～经用人单位提出拒不改同的情患病或因工负伤,不能胜 正的劳动合同无效 形 任工作,劳动合同订立的 客观情况发生变化～无法 继续履行 7 用人单第29条规定:丧失或部分第42条在旧法基础上新增两种情形: 2 位不得丧失劳动能力,患病、负,1,从事接触职业病危害作业的劳动解除劳伤在医疗期内,女职工在者未进行离岗前臵业健康检查或疑似动合同孕期、产期、哺乳期内,职业病病人在诊断或医学观察期间的,情形 其他情形 ,2,在本单位连续工作满十五年～且 距法定退休年龄不足5年的 第32条规定试用期内、用 劳动者 人单位以暴力、威胁或非第38条在旧法基础上补充规定:未缴解除劳 8 法限制人身自由手段强制纳社保、损害劳动者权益、劳动合同无动合同 劳动、用人单位未支付报效等其他情形 的情形 酬提供条件 第44条规定:合同期满,劳动者开始劳动合 享受养老保险,劳动者死亡或宣告失 9 同终止没有规定 踪、死亡,用人单位破产、吊销营业执情形 照、责令关闭、撤销、提前解散 用人单 第46、48条:解除劳动合同、终止固位支付 10 没有规定 定期限劳动合同。第47条规定支付标经济补 准 偿情形 劳务派第57,67条:劳务派遣单位资质,合 11 没有规定 遣 同订立、报酬、期限、单位义务 非全日第68,72条:合同订立,口头,、试用 12 没有规定 制用工 期、终止用工、工资 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 3 第80,95条:超过1个月不满1年未 第 89,105条:支付赔偿订立劳动合同及不订立无固定期限劳 情形,未提供必要防护,动合同的赔偿,违规约定试用期的赔法律责强令冒险作业,招用童工,偿,要求提供担保或扣押物品的赔偿, 13 任 违反女职工和未成年人保未按规定支付报酬的赔偿,订立无效合 护的,违规订立、解除合同、解除合同的赔偿,违规劳务派遣的 同,不缴纳社保等 赔偿,违规用人的赔偿,劳动者违反保 密或竞业限制的赔偿等 劳动者劳动单位拖欠劳动报酬～ 拖欠劳动报酬劳动者可直接向当地法 14 对报酬通过仲裁、诉讼等向法院 院申请支付令 主张 主张 二、《劳动合同法》重点条款内容解析 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 这一条是旧法中没有的规定。依照这一条的规定～用人单位与劳动者的劳动关系自用工之日建立～同时要求用人单位建立职工名册。职工名册可以确定劳动者在用人单位中的地位以及表明用人单位与劳动者之间的劳动关系。另外～对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时劳动关系的认定～职工名册有证明劳动关系确已存在的效力。 第八条用人单位招用劳动者时～应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬～以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接 4 相关的基本情况～劳动者应当如实说明。 这一条规定了用人单位的告知义务和劳动者的说明义务～是诚实信用原则在劳动用工中的体现～是新法增加的内容。这一条对用人单位如实告知的内容进行了列举性规定～对于“其他情况”即足以影响劳动者是否签订合同、用人单位是否招用劳动者的情况双方都应如实说明。用人单位或者劳动者没有尽到以上义务～应当承担相应的责任。 第九条用人单位招用劳动者～不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件～不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 这一条是对用人单位招用劳动者时相关行为的禁止～是一种法定的禁止。它规定了两个方面的内容～一是不得扣押劳动者的居民身份证或其他相关证件,二是不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财务。 同时～《劳动合同法》第八十四条规定了违反这一规定“以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款,对劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。” 第十条建立劳动关系～应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系～未同时订立书面劳动合同的～应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的～劳动关系自用工之日起建立。 旧《劳动法》第十六条规定了“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《劳动合同法》这一条的规定在旧法的基础上更加明确了劳动合同的 5 形式——书面形式和劳动合同的订立时间——自用工之日起一个月内订立。对于已建立劳动关系未订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内补签。 同时～本法第八十二条的规定～用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的～应当向劳动者支付两倍的月工资。 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同～与劳动者约定的劳动报酬不明确的～新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行,没有集体合同或者集体合同未规定的～实行同工同酬。 这一条和第十八条都规定了在未订立劳动合同或劳动合同对报酬约定不明时劳动报酬的确定。首先是按照集体合同的标准～在没有集体合同或集体合同没有对此作规定的情况下～实行同工同酬。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动并取得相同业绩的劳动者应当支付相同的劳动报酬。同工同酬是公平原则的表现。 第十四条无固定期限劳动合同～是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致～可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一～劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的～除劳动者提出订立固定期限劳动合同外～应当订立无固定期限劳动合同: ,一,劳动者在该用人单位连续工作满十年的, ,二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时～劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不 6 足十年的, ,三,连续订立二次固定期限劳动合同～且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形～续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的～视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 这里所说的无确定终止时间～是指劳动合同没有一个确切的终止时间～劳动合同的期限长短不能确定～但并不是没有终止时间～无固定期限劳动合同并不是终身制劳动合同。只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件～双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形～无固定期限劳动合同也同样能够解除。 无固定期限劳动合同的订立《劳动合同法》规定了三种情形～在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下～就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中～无论用人单位是否同意续订劳动合同～只要劳动者提出～用人单位就必须同意续订～而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同～劳动者有权不同意。劳动者同意的～应当订立无固定期限劳动合同。 根据这一项规定～在劳动者没有法定可以解除劳动合同的情形下～如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同～在签订第二次固定期限劳动合同时～就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满～用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时～应当慎重考虑。同时～用人单位自用工之日 7 起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的～视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 同时～本法第八十二条规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的～自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付两倍月工资。 第十七条劳动合同应当具备以下条款:,一,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,,二,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,,三,劳动合同期限,,四,工作内容和工作地点,,五,工作时间和休息休假,,六,劳动报酬,,七,社会保险,,八,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,,九,法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外～用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 《劳动合同法》在旧法基础上新增规定了一些条款:用人单位情况、劳动者个人情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护及其他。这些内容都必须在合同中明确约定～是劳动合同的强制性条款。 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用～对其进行专业技术培训的～可以与该劳动者订立协议～约定服务期。 劳动者违反服务期约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的～不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在 8 服务期期间的劳动报酬。 这一条是《劳动合同法》新增的内容～并出现了“服务期”的概念。服务期是在用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下～劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定。服务期是不同于合同期的～当服务期短于合同期时～服务期视为被合同期吸收,当服务期长于合同期时～服务期的约定视为双方对合同期的变更～劳动合同应顺延至服务期满。 因此～当用人单位为劳动者提供专项培训费用或对劳动者进行专业技术培训的～用人单位可以约定违约金～劳动者违反服务期的规定应当支付违约金。 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者～用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款～并约定在解除或者终止劳动合同后～在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。 旧法第二十二条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。《劳动合同法》对劳动者的保密义务和竞业限制进行的完善。保密义务和竞业限制是劳动者的法定义务。同时～本法九十条也规定劳动者违反保密义务和竞业限制给用人单位造成损失的～要承担赔偿责任。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级 9 技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定～竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后～前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位～或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限～不得超过二年。 这一条是对第二十三条的补充～明确规定了竞业限制人员的范围和年限～保密义务和竞业限制是息息相关的。竞业限制是保护商业秘密的手段之一～可以减少因员工离职而导致用人单位商业秘密泄漏的机率,保护商业秘密是竞业限制的目的之一。 本法九十条也规定劳动者违反竞业限制给用人单位造成损失的应承担赔偿责任。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:,一,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危～使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,,二,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,,三,违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的～由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 劳动合同无效的情形新法在旧法的基础上增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”规定。新法还规定劳动合同的无效应由劳动争议仲裁机构或人民法院确认～劳动合同一旦无效从成立时就没有法律拘束力。劳动合同部分无效不影响其他部分的效力。 10 由于用人单位的原因订立无效劳动合同或部分无效劳动合同的～对劳动者造成损害的应当赔偿劳动者损失。 同时～本法第八十六条规定～合同被确认无效后给对方造成损害的有过错一方应承担赔偿责任。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定～向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的～劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令～人民法院应当依法发出支付令。 这一条是新法中新增的内容～通过赋予劳动者向当地人民法院申请支付令的权利～是对劳动者取得报酬权的程序性保障。劳动者申请支付令将产生两方面的效力:,1,限期支付工资的效力。根据支付令的规定～债权人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务。所以～劳动者申请支付令后用人单位应当在15日内支付。,2,具有强制执行力。用人单位收到支付令15日内既不提异议又不清偿债务的～劳动者可向受诉法院申请强制执行。 同时～本法第八十五条规定了用人单位未按规定支付劳动报酬的惩罚～即用人单位逾期不支付的～按应付金额50,以上100,以下的标准向劳动者加付赔偿。 第三十八条用人单位有下列情形之一的～劳动者可以解除劳动合同:,一,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,,二,未及时足额支付劳动报酬的,,三,未依法为劳动者缴纳社会保险费的,,四,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定～损害劳动者 11 权益的,,五,因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的, ,六,法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的～或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的～劳动者可以立即解除劳动合同～不需事先告知用人单位。 旧法只规定了在试用期内,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动和用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件三种情形～《劳动合同法》在旧法的基础上增加了劳动者可以解除劳动合同的法定情形。在满足以上条件下劳动者可以依据自己单方意志而提前终止劳动～而且不需要提前通知用人单位。 同时～根据本法第九十条的规定。劳动者违法解除合同给用人单位造成损失的应承但赔偿责任。 第三十九条劳动者有下列情形之一的～用人单位可以解除劳动合同: ,一,在试用期间被证明不符合录用条件的,,二,严重违反用人单位的规章制度的,,三,严重失职～营私舞弊～给用人单位造成重大损害的,,四,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系～对完成本单位的工作任务造成严重影响～或者经用人单位提出～拒不改正的, ,五,因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的,,六,被依法追究刑事责任的。 本条第四款、第五款是在旧法基础上新增的内容。在劳动者存在以上六种情形即劳动者存在某些重大过失的情形时～用人单位可以即 12 时解除劳动合同。所谓即时解除是指用人单位无须征得他人意见～也无需以任何形式提前告知劳动者～即可随时通知劳动者解除劳动合同的行为。在这种情况下～用人单位不需向劳动者支付任何经济补偿。 第四十条有下列情形之一的～用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后～可以解除劳动合同:,一,劳动者患病或者非因工负伤～在规定的医疗期满后不能从事原工作～也不能从事由用人单位另行安排的工作的,,二,劳动者不能胜任工作～经过培训或者调整工作岗位～仍不能胜任工作的,,三,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行～经用人单位与劳动者协商～未能就变更劳动合同内容达成协议的。 这是关于用人单位预告解除劳动合同的规定～这一条在旧法“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的规定上增加了“或者额外支付劳动者一个月工资”。劳动者在出现以上三种情形后～用人单位在提前三十日通知或额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。同时～根据本法第四十条的规定这种情况下用人单位应当支付经济补偿。 同时～本法第八十七条规定用人单位违法解除或终止劳动合同的～按本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。 第四十一条有下列情形之一～需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的～用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况～听取工会或者职工的意见后～裁减人 13 员方案经向劳动行政部门报告～可以裁减人员:,一,依照企业破产法规定进行重整的,,二,生产经营发生严重困难的,,三,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整～经变更劳动合同后～仍需裁减人员的, ,四,其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时～应当优先留用下列人员:,一,与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的,,二,与本单位订立无固定期限劳动合同的,,三,家庭无其他就业人员～有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员～在六个月内重新招用人员的～应当通知被裁减的人员～并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 劳动合同法与旧法相比～补充规定裁减人员时～应当优先留用的人员。适用本条只有当用人单位需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数10,以上的。用人单位没有达到以上人数标准时只能适用单位单方解除劳动合同的规定。 劳动合同法还规定～用人单位在六个月内重新招用人员的～应当通知被裁减的人员～并在同等条件下优先招用被裁减的人员。同时～根据本法第四十条的规定按照本条第一款规定解除合同用人单位应当支付经济补偿。 第四十二条劳动者有下列情形之一的～用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:,一,从事接触职业病危 14 害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查～或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,,二,在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,,三,患病或者非因工负伤～在规定的医疗期内的,,四,女职工在孕期、产期、哺乳期的,,五,在本单位连续工作满十五年～且距法定退休年龄不足五年的,,六,法律、行政法规规定的其他情形。 本条第,一,、,二,,五,项是在旧法基础上新增加的规定。劳动者只要存在以上情形用人单位不得解除劳动合同～但劳动者存在重大过失符合本法的三十九条规定的除外。另外～结合《劳动合同法》第四十五条的规定～劳动合同期满而符合法定情形之一的～劳动合同应延续至相应情形消灭时终止。但丧失或部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同终止按国家有关工伤保险的规定执行。 第四十四条有下列情形之一的～劳动合同终止:,一,劳动合同期满的,,二,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,,三,劳动者死亡～或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,,四,用人单位被依法宣告破产的,,五,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,,六,法律、行政法规规定的其他情形。 这一条是关于劳动合同终止的规定。只要出现以上六种法定情形或者当事人约定的情形劳动合同所确定的法律关系依法应归于消灭的。另外根据本法的四十六条的规定依据本条第,一,项终止固定期限劳动合同～依据第,四,、,五,项终止劳动合同的用人单位应当支付经 15 济补偿。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明～并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定～办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的～在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本～至少保存二年备查。 这一条是在旧法基础上补充的对解除或终止劳动合同后用人单位和劳动者附随义务的规定。用人单位的附随义务是在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续和在办理工作交接时支付经济补偿,劳动者的附随义务是按双方约定办理好工作交接。这一系列附随义务是基于诚实信用原则而产生的。 同时～本法第八十九条规定用人单位未向劳动者出具书面证明给劳动者造成损害的应承担赔偿责任。 有关劳务派遣的规定:《劳动合同法》特别增加了有关劳务派遣的相关规定。劳务派遣是雇佣与实际用工相分离的用工形式～涉及三方主体和三种关系。三方主体分别为:劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。三种关系分别为:劳务派遣单位是本法上的用人单位～有他与被派遣劳动者订立劳动合同成立劳动关系,劳务派遣单位与用工单位要订立劳务派遣协议～劳务派遣单位根据协议为用工单位提供劳务人员～双方之间形成劳务派遣关系,被派遣劳动者受劳务派遣单位的派遣为用工单位提供服务～与用工单位形成劳务服务关系。 16 根据本法第九十二条的规定劳务派遣违反相关规定的以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款～同时劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。 第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立～注册资本不得少于五十万元。 劳务派遣是《劳动合同法》新增的规定。这一条对劳务派遣公司在注册资本方面的特殊规定～但对劳务派遣公司的形式没有作规定～所以要分两种情况理解:是有限责任公司时注册资本不得少于五十万,是股份有限公司时～由于股份有限公司注册资本的最低限额为五百万元～所以在劳务派遣注册为有限责任公司的情形下～其注册资本应不得少于五百万元。 第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 本条规定了劳务派遣单位的告知义务。要求劳务派遣单位将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者～使得被派遣人对派遣单位和用人单位对其负有的义务更加清楚～有利于维护劳动者的权利。 同时禁止劳务派遣单位克扣劳动者报酬以及向被派遣人收取费用。 第六十二条用工单位应当履行下列义务:,一,执行国家劳动标准～提供相应的劳动条件和劳动保护,,二,告知被派遣劳动者的 17 工作要求和劳动报酬,,三,支付加班费、绩效奖金～提供与工作岗位相关的福利待遇,,四,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训,,五,连续用工的～实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 用工单位与被派遣劳动者之间虽然不成立劳动关系～但由于用工单位是被派遣劳动者的服务对象～用工单位应当对被派遣人承担一定的义务。 同时～禁止用工单位将劳动者再派遣～劳务派遣三方主体形成复杂的三方关系～禁止再派遣就是为了保护劳动者的合法利益。 第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的～参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 由于被派遣劳动者与用人单位之间不是劳动关系～为维护劳动者依法获取报酬的权利～《劳动合同法》规定了同工同酬。同时～在用工单位无同类岗位的情况下将同工同酬的参照范围过大到“用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬”。 第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 劳务派遣三方主体之间是不同的关系～用人单位向本单位或所属单位派遣劳动者～用人单位又充当劳务派遣单位～那么它与劳动者只形成了一种法律关系～不利于保护劳动者的权利。另外～一般的用人单位没有经过特别批准不具有劳务派遣资格～所以用人单位不得自己 18 设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。 第六十八条非全日制用工～是指以小时计酬为主～劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时～每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 这一条是关于非全日制用工的界定。非全日制用工与全日制用工存在较大差别～表现在以下几个方面:1、劳动合同形式不同。全日制用工必须订立书面劳动合同,非全日制用工除可以订立书面劳动合同外还可以订立口头劳动协议。2、工作时间不同。全日制用工职工在同一用人单位每日工作时间在5小时以上8小时以下～每周工作时间不超过40小时,非全日制用工在同一用人单位每日工作时间不超过4小时～每周工作时间不超过24小时。3、劳动关系管理不同。全日制职工只允许建立一个劳动关系～而非全日制职工可以建立多个劳动关系～且无须转移档案和社保关系。4、社保方式不同。全日制职工社保必须由用人单位向社保经办进构办理～并由用人单位代扣代缴,非全日制职工的社保由个人向社保经办机构办理～用人单位在支付工资时一并支付～但用人单位应当为非全日制劳动者缴纳工伤保险费。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但是～后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 非全日制劳动者与用人单位订立劳动合同可以采取书面形式也可以采取口头形式～但劳动者提出订立书面合同的应当订立书面合同。 19 同时～非全日制劳动者可以与一个以上用人单位订立合同～但不得对任何一个用人单位的工作造成影响。 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 由于非全日制用工工作时间短、劳动报酬结算周期较短的特点～非全日制用工不需要像全日制用工那样需要充分的考察时间～另外～非全日制用工的双方可以随时解除劳动合同～所以非全日制用工没有规定试用期的必要。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工～用人单位不向劳动者支付经济补偿。 非全日制用工是一种灵活的用工形式～用人单位和劳动者之间的管理关系比较松散。劳动者的工作时间也较短。所以～在这样一种灵活的用工形式下双方都可以随时终止用工～并且在终止用工后用人单位不必要支付经济补偿。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 非全日制用工的工资支付可以按小时、日或周为结算期～但最长不得超过15日。非全日制用工工资的最低标准是不得低于用人单位所在地政府规定的最低小时工资标准。如果约定的工资支付日是节假日或休息日～则应提前在最近的工作日支付。 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的～由劳动 20 行政部门责令改正,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 本法第十七条规定了劳动合同必备的法定条款。用人单位与劳动者签订的劳动合同必须具备第十七条规定的条款～缺少就会影响劳动合同的效力甚至导致劳动合同无效。所以～劳动合同必须包含全部必备条款～如果由于用人单位原因导致条款缺失使劳动者没有享受应该享受的待遇～用人单位要承担赔偿责任。同时本法第十六条规定劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份～所以用人单位还应将合同文本交付给劳动者。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同～继续履行,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数～自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系～尚未订立书面劳动合同的～应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止～依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的～经济补偿年限自本法施行之日起计算,本法施行前按照当时有关规定～用人单位应当向劳动者支付经济补偿的～按照当时有关规定执行。 这是关于新法实施后劳动关系的衔接问题。在本法实施以前以及依法订立且在本法施行之日继续存续的～新法对其没有溯及力。劳动合同续订次数的问题即在本法施行前连续订立固定期限劳动合同的次数不计算在内～从新法实施后开始计算。在新法实施前已经建立的劳动关系但尚未订立书面劳动合同的应当自本法施行之日起一个月内订立。在新法施行以后解除和终止劳动合同的～按照新法支付经济 21 补偿标准给予经济补偿的年限应当自本法施行之日起计算。 根据第九十八条规定新法自2008年1月1日起施行。 事实劳动关系认定的若干问题 事实劳动关系是一个与劳动合同形式相关联的概念～源于劳动法关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定～凡缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用情形的～其利益应当依照劳动法加以保护～被称为事实劳动关系。虽然事实劳动关系同样受到劳动法保护～但鉴于劳动法上的劳动关系源于民法中雇佣关系～其与民法中承揽关系均具有由一方提供劳务～另一方给付报酬的特征～故而在实践中劳动、雇佣、承揽三者极易混淆。 雇佣关系与劳动关系的本质是一致的～劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。而劳动关系与雇佣关系的区别就在于劳动关系是受公权干预的产业雇佣关系。在我国～用人单位与劳动者之间发生的雇佣关系才属于劳动法的调整对象～而私人领域的雇佣关系～如个体工匠、农村承包经营户的用工纠纷就不属于劳动争议。 另一种与劳动关系类似的是承揽关系。民法上的承揽指承揽人按照定做人的要求完成工作～交付成果～定做人给付报酬的合同。其一方提供劳务～另一方给付报酬的基本形态与劳动关系之雇佣的本质类似。从广义角度～劳动关系也负有完成一定成果之义务～劳动者必须客观上有特定产品完成～从而与承揽关系的交付工作雷同。但两者的区别具体体现在以下几个方面: ,1,劳动者应服从用人单位各项规章制度～服从用人单位的监督 22 管理～例如作息时间、考勤制度等。而承揽关系中不存在管理关系～虽然承揽人在工作期间应当接受定做人必要的监督检验～但这种监督检验是技术性的～针对工作成果中的材料使用、技术要求和质量控制方面～而非管理规范的遵守。 ,2,劳动者受用人单位的控制、指挥和监督～日常工作中有服从指示的义务～用人单位根据劳动者工作内容的不断变化～对劳动者有指示之权～劳动者的劳动给付系一种“从属性劳动”,而承揽人之劳务系“独立性劳动”～但须注意劳动的从属性与独立性具有相对性～在整体属于从属性劳动之下～也不乏独立性工作～例如科研、开发等工作,而定做人亦可享有对承揽人强烈指挥监督权的情形。 ,3,劳动关系中～劳动者有接受考察和检查义务～以确定是否遵守规章制度和工作指示,而承揽人以完成既定工作成果为目标～属于平等主体之间的民事关系～不存在遵守相对方规章制度的问题。 ,4,劳动关系中～劳动者应对错误行为负责～有接受制裁义务～制裁方式是行政行的～从口头训诫到开除、解除劳动关系,而承揽人必须对其行为后果负责～责任承担方式是民事性的。 因此～从属性是劳动关系的最大特色。我们在实践中应严格把握劳动关系的这一特征。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》列举了认定事实劳动关系的三项标准～包括,1,用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格,,2,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者～劳动者受用人单位的劳动管理～从事用人单位安排的有报酬的劳动,,3,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 23 部分。 《劳动合同法》新点解读与适用 《中华人民共和国劳动合同法》,以下简称“新法”,于今年6月29日审议通过～将于2008年1月1日起施行。新法出台后～将对企业的劳动关系管理带来多方面深远的影响～包括企业现行的管理方式、劳动规章制度、用工模式、人工成本及劳动合同管理等。毫无疑问～对于企业的管理成本和法律风险都会大大地增加。在新法实施过渡期的这三个月～用人单位应当针对新法的特点以及可能出现的新情况做到未雨绸缪、积极应对、全面准备～要能够对新法及其相关法律进行全面的学习和理解～了解和掌握劳动立法的变化～适应新的法律环境～及时调整管理思路～依法提高办事能力～有效的预防和应对劳动争议以及控制和化解法律风险～合理安排过渡期的各项准备工作。 广大企业员工对于新法也要能够深入学习～理解掌握～以便在合法的范围内最大限度的保障自己的权益～规避风险～提高自身劳动满意度和企业的人力资源管理效率。 一、新法的变化要点 1、对于劳动合同签订的新规定: ,1,、新法对建立劳动关系应当订立劳动合同提出了具体的要求～做出了细化的规定～放宽了订立劳动合同的时间要求。 新法第十条规定:“建立劳动关系～应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系～未同时订立书面劳动合同的～应当自用工之日起一个 24 月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的～劳动关系自用工之日起建立。” 这一条可以看出新法鼓励用工单位积极订立劳动合同。 这里关于用工之日、建立劳动关系之日和劳动合同签订之日三者的关系～三者原则上应当是同一个日期～但是实际操作中～可能会出现用人单位和劳动者在用工之日前签订劳动合同的～这时候劳动关系也从用工之日起开始建立。总之劳动关系建立日和用工之日为同一日期。 ,2,、新法规定了用人单位在招用劳动者时应履行告知义务。 第九条规定:“用人单位招用劳动者时～应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬～以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况～劳动者应当如实说明。” 这种情况对于企业的影响不是很大～对于“劳动者要求了解的其他情况”可以在本法的规定范围内在企业的管理规章或者是劳动规章中以明确的条文形式固定下来。 ,3,、新法确立了用人单位在招工时应当进行备案制度。 ,4,、新法规定了用人单位不签订书面劳动合同的法律后果。 本法第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的～应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 本法第十四条第三款第二项规定:“用人单位自用工之日起满一 25 年不与劳动者订立劳动合同的～视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 关于无固定期限劳动合同的规定后文详细说明。 2、新法中规定了劳动合同订立的条款 新法第十七条规定了劳动合同的必备条款～较之《劳动法》增加了: ,1,用人单位的名称～住所和法定代表人或者主要负责人, ,2,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证号码, ,3,工作内容和休息休假, ,4,工作地点, ,5,社会保险, ,6,职业危害防护。 减去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任～这几项都是在新法的框架下～通过用人单位的用工规章制度固定下来。 另外～关于使用期、培训、补充保险、福利待遇、保守商业秘密条款可以由用人单位与劳动者协商约定。 3、试用期的新规定 新法延续了《劳动法》以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》,劳部发[1996]354号,,下文简称354号文件,中关于试用期的部分规定～即: ,1,试用期可以约定～也可以不约定, 26 ,2,试用期应当包含在劳动合同期限内, ,3,试用期最长不得超过6个月, ,4,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期～不能重复约定试用期。这一条里面出现了一种新的情况～即如果用人单位与劳动者已经约定过一次试用期～而在劳动合同解除或终止后～劳动者离开用人单位～今后该劳动者再次与此单位签订劳动合同～双方不得再约定试用期。 在此基础上～新法还有以下特点: ,1,将试用期长短与劳动合同期限的长短挂钩～并且将以前的关于此项规定的部门法规上升为法律的形式。,参照新法第十九条第一款, ,2,规定了试用期最低工资制度～新法中规定了试用期最低工资应当不低于本单位同岗位的最低档工资或者应当不低于劳资双方约定的试用期满公司的80%～以上两者均不得低于当地最低生活费标准,武汉市内为580元/月,～在操作工程中对上述采用三者取其高的原则。 ,3,规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同～不得约定试用期。 ,4,限定了用人单位在试用期内不得随意解除劳动合同的限制。 第二十一条:“在试用期中～除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形之外～用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除合同的～应当向劳动者说明理由。” 27 这也就限制了用人单位不能像以往一样根据部分人员对劳动者在试用期的鉴定就决定是否同劳动者解除劳动合同～而是将解除劳动合同的情形法定化。用人单位解除劳动合同时应当以决定或者通知的形式向劳动者说明理由。 ,5,增加了试用期内劳动者解除劳动合同须提前三天通知的规 定。 ,6,增加了用人单位违法约定试用期的法律责任,由劳动行政部门责令改正～向劳动者支付赔偿金。这里所指的赔偿金是指若用人单位与劳动者约定的试用期期限超过法定期限。用人单位应当以试用期满月工资为标准～以已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者补足差额。逾期不支付的～用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。所以这一条增加了用人单位不按规定履行试用期的风险。 4、关于劳动合同期限的规定。 此次新法关于劳动合同期限规定的一个重要宗旨就是抑制劳动合同短期化～促进劳动关系的稳定～引导用人单位与劳动者签订长期的劳动合同以及无固定期限劳动合同。 所谓无固定期限劳动合同就是没有确定的劳动合同期限～用通俗的话来说～劳动者同用人单位签订无固定期限劳动合同后～只要没有出现新法第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形～只要劳动者愿意就可以一直在用人单位工作～不存在因为劳动合同到期而终止的问题。 28 新法中扩大了无固定期限劳动合同的实施范围。在规定的法定情形下～如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同～除劳动者提出订立固定期限劳动合同之外～应当订立无固定期限劳动合同。这些法定情形包括: ,1,劳动者在该用人单位连续工作十年的。 ,2,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业进行改制后重新订立劳动合同时～劳动者在该用人单位已经连续工作满十年且距法定的退休年龄不足十年的, ,3,连续订立两次固定期限劳动合同的～且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的～续订劳动合同。还有一种特殊情形～用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的～视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这加大了用人单位不与劳动者签订劳动合同的风险。 引入一种情况～连续订立两次固定期劳动合同要求两次订立固定期劳动合同的期间要无缝对接～但用人单位为了不和劳动者订立无固定期限劳动合同～经常让劳动者在上一个劳动合同期限终结后会让劳动者休息很短一个时间再与劳动者签订劳动合同～这样看似没有形成连续二次签订～但是这期间断开的期限就可以看成用人单位与劳动者解除了劳动关系～那么这就需要用人单位为劳动者支付经济补偿,多发一个月的工资,～实际情况中～用人单位可以自己权衡～在支付经济补偿和订立无固定期限劳动合同之间选择。 此外～新法第八十二条第二款规定 违反本法规定不与劳动者订 29 立无固定期限劳动合同的～自应当订立无固定期限劳动合同制日起向劳动者每月支付二倍的工资。这一条是实质性的惩罚条款～从更大程度上制约了用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为。 5、关于违约金 违约金的相关约定可能是劳动者和企业最为关心的问题～关于违约往往是在劳动者向用人单位提出解除或者终止劳动合同时才会出现。以往劳动法对于违约金的规定过于宽泛～用人单位与劳动者通过协商来约定违约金～但是在实际操作过程中往往容易因为劳动者不愿缴纳高额的违约金而引发劳动争议纠纷。为了规范企业与劳动者之间的违约金约定条款～减轻企业的法律负担～也为了充分保护劳动者的择业权～新法中对于违约金一事做出了比较详细的规定。新法规定只有在两种情况下才可以约定违约金。 ,1,在培训服务期中约定违约金。新法第二十二条中做出了明确的规定。用人单位为劳动者提供专业培训费用～对其进行专业技术培训的～可以与该劳动者订立培训协议～约定服务期。劳动者违反服务期约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。 这里的专业技术培训是指除开劳动者日常进行的工作必备技能培训外的专业培训～包括劳动者的继续深造、专业技能的提升培训、劳动者取得某种职业资格的培训及企业提供的考察学习等。这些培训大都不是企业自身能够独立组织～而且必须花费一定金额的培训。企业今后在为劳动者提供培训时一定要对于培训的相关资料和财务凭证保存好。 30 此外～培训期的长短是由用人单位和劳动者双方协商约定的～培训期的长短不等同于劳动合同期限的长短。这种服务期的终止节点大都不得早于劳动合同期限结束日期。若服务期结束日期超过合同结束期限～那么用人单位就必须与劳动者续订劳动合同。切不可因为有培训服务协议在履行过程中就不订立劳动合同。 第二十二条中还规定～劳动者违反服务期约定的～应该按照约定时间向用人单位支付违约金。先前约定的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应摊的培训费。用人单位与劳动者约定服务期的～不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 ,2,竞业限制约定中约定违约金。这是新法变化较大的一个地方～以法律的形式授予用人单位可以与劳动者约定竞业限制的权利。用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对于负有保密义务的劳动者～用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款～并约定在解除或者终止劳动合同后～在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定～竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后～以上规定的人员到与本单位生产或者经 31 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位～或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过两年。 除以上两种情形外～用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金 ～或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金～新法中没有做出禁止性规定。 6、劳动合同的履行和变更 劳动合同的履行只须把握两点原则～即全面履行原则和合法原则～只要完善用人规章制度～严格履行程序～对于企业来说～没有任何新的挑战。新法只是规定了在用人单位出现单位名称、法定代表人、或其他主要负责人变更～或者企业发生合并、分立等情况～应当从形式上相应变更合同～但对于合同的实质内容～不经协商～不得变更～原合同继续履行。 变更劳动合同应当协商一致～变更合同也应当采用书面形式～一般劳动者或者用人单位一方提出变更请求～被要求方要在约定的时间内及时答复～对于未尽事宜要平等协商～并在此基础上可以达成协议～形成变更后的合同,双方若协商不一致～可以解除劳动合同～这种情况是在用人单位不降低劳动合同约定的条件下～劳动者不愿意续订劳动合同的～可以解除劳动合同～但是用人单位必须支付经济补偿。这一套程序必须严格履行～并且每一个过程都双方都得产生书面材料～以便留证查询。签订的协议中还要约定变更后的合同生效的日期～此 32 日起不得超过原劳动合同的终结之日。 7、劳动合同的解除和终止 ,1,劳动合同的解除 新法延续了《劳动法》关于劳动合同解除分类方式及基本原则的规定～解除劳动合同需要劳动者与用人单位双方协商一致解除。新法扩大了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形,新法第三十八条,:一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,二是单位规章制度违法～损害劳动者权益的,三是使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的以及法律、行政法规规定的其他情形。另外～还增加了劳动者可以立即解除劳动合同～不需要通知用人单位的几种情形～由于这几种情形在本单位可能发生的几率不是很高～故在此不作介绍。劳动者若单方面解除合同～必须提前30日以书面形式通知用人单位～在试用期内可以提前三日书面通知。 用人单位解除劳动合同无须提前通知劳动者的情形参照新法第 1三十九条～新法中新增了?劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系～对完成本单位工作任务造成影响的～或者经用人单位指出～拒不 2改正的,?因本法第二十六条第一款第一项规定的情形～致使劳动合同无效的。第四十条规定了用人单位可以提前三十日以书面形式通知的～同时新法规定用人单位也可以多支付一个月的工资后可以解除～这是新法引入了代通知金制度。对于不得依据第四十条和第四十一条之规定的解除限制情形～新法补充了两种新的情形～即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查～或者疑似职业病人在诊 33 断或者医学观察期间的,在本单位连续工作满十五年～且距法定退休年龄不足五年的。新法中还增加了用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会的规定。 ,2,经济性裁员 新法同时也对经济性裁员从裁员的情形、程序和限制上有了新的 1规定。在裁员的法定情形增加了两种情形～?企业转产、重大技术革 2新或者经营方式调整～经变更劳动合同后～仍需裁员的,?其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行的。这两条给予了企业因非经济性原因裁员留了较大的空间。 在程序上～用人单位若裁员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的～才需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况～听取工会或者职工的意见～并向劳动行政部门报告。若裁员人数没有达到以上规模～则无须按照以上程序进行。 1新法同时规定了三类员工优先留用——?与本单位签订较长期 23限固定合同的,?与本单位经理无固定期限劳动合同的,?家庭无其他就业人员～有需要扶养的老人和未成年人～在裁员后六个月之内录用人员的～应当优先录取被裁减人员。这样减低了裁减人员对劳动者工作和生活上的影响。用人单位裁减员工同样受新法第四十二条限制解除劳动合同条件的约束。 ,3,劳动合同的终止 《劳动法》以前规定了劳动合同的终止既可以法定终止也可以约定终止～新法中只保留了法定终止的情形～不能再约定终止～即使用 34 人单位和劳动者约定了合同终止条件也不合法。 同时劳动合同法也将劳动合同终止的情形增加到六种～在原先的 12基础上又新加了:?劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,?劳 3动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或失踪的,?用人单位被依法宣 4告破产的,?用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单 5位决定提前解散的,?法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法第四十五条规定:劳动合同期满～由本法第四十二条规定情形之一的～劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。至一条中其他项的终止情形好理解～对于第五项在本单位连续工作满十五年～且距法定退休年龄不足五年的情形消失就是劳动者到达法定退休年龄～所以说这种情况下劳动合同基本不可能终止或者解除。 并不是劳动合同终止后用人单位就不再承担任何责任～新法规定了原用人单位在不降低劳动合同约定所提供条件下～除劳动者不同意续订劳动合同的情形之外～用人单位终止固定期限劳动合同的～应当向劳动者支付经济补偿。所以劳动者在劳动合同即将终止时不愿意在不降低原合同约定的条件下～须让其出具不愿续订劳动合同的书面材料。 8、劳务派遣和非全日制用工 作为建筑企业～劳务派遣和非全日制用工对于用工制度带来的影响比较突出。其实这两种用工形式在建筑企业中早已经存在～劳务分包和临时用工制度正好与其对应～其出现是符合社会化分工需要的～但是在执行过程中往往成为企业规避风险和成本的蹊径。所以新的劳 35 动合同法中对于劳务派遣和非全日制用工都进行了明确的规定～填补了法律上的空白。 ,1,劳务派遣主体。对于建筑企业来说～劳务分包已经成为比较通用的方式～这同所讲的劳务派遣实质上差不多～只是劳务分包的客体可能会出现多种不规范的情况～可能多数情况下是同以个人名义成立的施工队来签订劳务 分包合同 分包合同模板绿化养护分包合同分包合同协议书范本分包合同协议书范本建设工程施工分包合同范本 。 新法中规范了劳务派遣单位的设立～只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳动派遣经营。这一条就限制了施工单位将劳务分包给施工队的行为～若施工单位为了继续进行劳务分包而专门设立一个劳务派遣机构的话～那么它必须在设立、注册的成本和直接用工两者之间分析利弊～并作出选择。 ,2,劳务派遣期限限制。对于劳务派遣单位来说～与被派遣必须签订劳动合同～而且合同的期限最低为两年～合同期限内按月发放工资～派遣人员在待岗期间～派遣单位还要按照当地最低工资标准支付工资。 ,3,接受派遣的用人单位对于劳务派遣员工要与正式职工基本实行同工同酬～并且与派遣单位之间要签订劳务派遣协议～协议中必须约定派遣期限～一般期限不得超越派遣劳动合同期限～超过期限的～必须由劳动派遣单位与劳动者续签劳动合同。 ,4,为了防止企业设臵大量的劳务派遣岗位～新法中规定了劳务派遣岗位的性质一般是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。 36 ,5,用工单位与派遣单位承担连带责任～这一条就固定了劳动用工单位的责任～在建筑业中～发包单位与施工单位也要承担连带责任。若劳动者的合法权益受到侵害时～用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。 这一系列的新规定使得用人单位在考虑使用劳务派遣规避风险和降低成本的时候有了限制。作为建筑企业对于这种用工模式或类似模式的成本将大大增加～今后对于这种形式的用工～要多加斟酌和调整。 9、非全日制用工 这种用工形式在生活中比较常见的叫法是钟点工～也是临时用工的一种。在建筑企业中这种用工形式很常见～通常都是延长工作时间～但是没有具体的法律来对它进行限制。新法中对于非全日制用功的规定很细致。 ,,,规定了临时用工的时间限制。用人单位使用非全日制用工～平均每日工作时间不超过四小时～每周工作时间累计不超过二十四小时～而且薪酬计算方式以小时计算为主。 ,,,非全日制劳动者可以与多个单位签订劳动合同～但是后订立的劳动合同不得影响限定里的劳动合同。 ,？,用人单位可以与非全日制劳动者达成口头协议 ,,,用人单位对这种劳动者不得约定试用期。 ,,,双方任何时候都可以通知对方终止用工。而且这种情况下解除用工～单位不向劳动者支付经济补偿。 37 ,,,最低工资标准执行当地最低小时工资。另外关于工资的结算周期不得超过十五日。,本文完。关于劳动合同法中规定的关于违约责任、企业用工制度等内容～将在下期关于《劳动合同法挑战企业用人 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 》中系统介绍。, 劳动合同法中的法律责任 劳动合同法的实施～对企业增加了法律责任～扩大了企业的用工法律风险～但是同时也对企业进行了必要的保护。下面将从两个大方面详细介绍: 一、用人单位所面临的风险: 建立职工名册备查～可以从用工之日起～也可以从劳动合同签订之日起。 1、用人单位必须依法建立和完善劳动规章制度～保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时～应当经职工代表大会或者全体职工讨论～提出方案和意见～与工会或者职工代表平等协商确定。工会或者职工认为不适当的～有权向用人单位提出～通过协商予以修改完善。 2、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示～或者告知劳动者。,单位有条件的将有关规章制度发布于公司内部局域网～或者以电子邮件的形式发予全体员工,也可以将有关规章制度制作成员工手册～发予员工～但员工在领取员工手册 38 时必须以“签收”的方式领取～这样可以保护企业已经履行的告知行为,没有条件的可以将规章制度公布于职工必经的聚集区域。,用人单位未按照法律规定制定、修改劳动规章的～又劳动行政部门责令改正～给与警告～给劳动者造成损害的～承担赔偿责任。 3、用人单位招用劳动者～不得扣押其居民身份证和其他证件～不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。非法扣押居民身份证的～由劳动部门责令用人单位限期归还证件～并且按照《居民身份证法》的规定～由公安机关对扣押居民身份证的单位予以200-1000元的罚款。以担保或者其他名义收取劳动者财物或者在劳动合同解除、终止以后扣押劳动者档案的～由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人～并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。这里所说的接触劳动合同是指劳动者依法解除劳动合同的情况～当然也包括劳动者履行完约定的服务期前提下。 4、用人单位与劳动者签订、续签或者变更的劳动合同～用人单位应当和劳动者各持一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的～由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 5、劳动合同签订时～合同内容显失公平、不对等或者违反相关法律法规强制性规定的情况下～劳动合同无效～对于部分有效或者部分无效的劳动合同～需要经过劳动仲裁机构和人民法院予以确认。 6、用人单位与劳动者在劳动关系产生后1个月内不与劳动者签 39 订劳动合同或者自应当签订无固定期限劳动合同时一个月内没有签订无固定期限劳动合同的～从应当签订之日起～支付两倍的工资。 7、用人单位必须在用人规章和劳动合同承诺的范围内积极履行合同～按时支付员工工资～福利待遇及其加班费。工资和试用期间工资均不得低于当地最低生活标准。若低于此标准～用人单位则要补齐差额。 8、在试用期内的工资不得低于当地最低生活保障标准～不得低于劳动合同约定工资的百分之八十～也不得低于相同岗位的最低档工资～三者取其高。未按照合同约定的合同期限约定试用期的～从法定转正日期按照职工的转正后工资计算。用人单位以劳动者实际履行的试用期减去法定试用期限～剩余期限按照转正后的工资补齐差额。 9、安排职工加班的～必须按照相关国家规定向员工支付加班工资～原则上加班要经劳资双方进行协商。若日后发生加班费纠纷的～若员工举证确有加班未支付加班费的～或者非自愿加班的对职工造成损害的～企业则要按照有关规接受处罚。 10、劳动合同被确认无效的～用人单位要以劳动者实际付出劳动的期限～参照相近岗位的最低工资标准向劳动者支付报酬。 11、劳务派遣的劳动者应当与用人单位相近岗位的劳动者享有同工同酬的权利～若明显低于同岗位工资的话～则用人单位和劳务派遣单位应当承担连带责任支付其差额。 12、用人单位按照新法第四十条合法解除与劳动者的劳动合同的～或履行提前三十天通知义务、或多支付一个月的工资。提前通知 40 必须下达书面的通知～也可以是以用人单位的“决定”的形式通知～同时还应该向劳动者出示解除或者终止劳动合同的证明～用人单位若不支付一个月的工资也不提前通知的～按照新法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 13、经济补偿相关。劳动者按照三十八条规定——用人单位未按照约定履行合同的条款～解除劳动合同的,用人单位于劳动者协商一致解除劳动合同的～用人单位按照第四十条合法解除劳动合同的,按照四十一条第一款——合法裁员的规定～解除劳动合同的,用人单位不愿与劳动者续签劳动合同～固定期限劳动合同终止的,用人单位被吊销营业执照、宣告破产、责令关闭、撤销或者提前解散的～这几种情况都需要向劳动者支付补偿金～补偿金为满一年支付一个月的工资～最高额度不超过十二年。 14、以上7-14项所列明的用人单位应当支付劳动者的金额～由劳动行政部门责令用人单位限期支付～逾期不支付的～责令用人单位按应付金额的百分之五十至百分之百的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者若因为工资和加班费等报酬未拿到手～也可直接向人民法院申请支付令。这里尤其是要注意的是～用人单位需要支付劳动者双倍工资的情况的规定这里并没有说明若按期支付的惩罚措施～若劳动者直接向法院申请支付令～则按照双倍金额支付即可～但若劳动者向劳动行政部门申请支付～劳动部门责令用人单位限期支付～用人单位逾期不予支付的～则可能套用50%-100%法则～则用人单位可能要支付三倍到四倍的工资～这一点等待司法解释和部门实施细则出台后予以确 41 定。 还有一点有待关注的是单位若未缴纳劳动者的社会保险费用的～可以劝劳动者解除劳动合同～这样用人单位可以不用向其支付赔偿。倘若劳动者向劳动行政部门申诉～要求责令用人单位为其缴纳社会保险费用～并且不愿意辞职的～用人单位可以履行提前通知或者支付一个月工资与劳动者解除合同～孰轻孰重～由用人单位根据实际情况断定。有关劳动行政部门责令用人单位缴纳保险金依旧遵循《劳动法》第一百条之规定。 15、另外～新法还规定了用人单位承担连带责任的两种情形。一是用人单位招用未与其他单位解除劳动合同的劳动者～给其他单位造成损失的～用人单位要向受损失的单位承担连带责任～这一点可以在企业的劳动规章中明确单位承担的连带责任部分由劳动者负责～从劳动者的工资或报酬中扣除,二是劳务派遣单位违法操作～给劳动者造成损失的～接受派遣的用人单位也要承担连带责任～这一点的规避方法可以是用人单位遭受的损失可以在与劳务派遣单位的派遣协议中划分责任。 二、用人单位所受到的保护 1、经济补偿的计算～劳动者在用人单位工作六个月以上不满一年的～按照一年计算～经济补偿为一个月的工资,不满六个月的～向劳动者支付半个月的工资作为经济补偿。这就限制了短期劳动者获得高额补偿的消极想法。 另外～还限定了经济补偿的上限～劳动者月工资高于所在地区上 42 年度平均月工资三倍的～补偿标准最高为月平均工资的三倍～且支付经济补偿的年限不超过十二年。 2、劳动合同若依照新法第二十六条的规定确认无效的～若是劳动者所造成～给对方造成损害的～另一方承担赔偿责任,劳动者违反相关服务期约定及保密协议～给用人单位造成损失的～也得承担赔偿责任。 《劳动合同法》对建筑施工企业现有用人制度的影响及对策 《劳动合同法》的出台给企业带来了很大的冲击～尤其对建筑施工企业因先前在用工上的一些习惯遗留的问题～更是有种恐惧感～认为整部《劳动合同法》中没有一条是对企业有利的～而且对如何应对无从下手。其实～这是一种误解。不可否认～这部法律的重心是保护劳动者权益～因为《劳动合同法》属于社会法的范畴～社会法的立法原则就是“扶弱抑强”～通过倾斜立法纠正失衡的社会关系～使劳资关系保持相对平衡。但是～《劳动合同法》作为国家立法～考虑的是整个国家利益～其目标还是劳资关系的和谐稳定～而不是单单保护劳动者权益问题～在保护劳动者权益的同时也兼顾了企业的利益。劳资关系和谐稳定对劳动者来说有一种稳定感～对企业来说更能促进企业竞争力的增强～对整个国家来说也是有利于国家竞争力的增强。故此～在认真领会该法立法宗旨的基础上～针对该法新的特点～转变以前用工的习惯～研究顺应该法实施的对策～依法完善企业的用工制度～不断增强企业的竞争力～把企业做大做强～才是我们建筑业劳动合同用工管理的奋斗目标。 43 劳动合同法对建筑企业劳动用工十大利好分析: 一、企业知情权在法律上确立～有利于公司控制员工入职风险 《劳动合同法》第8条规定:用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况～劳动者应当如实说明。这一条是关于企业知情权的规定。 对策:针对建筑企业人员不但流动大～而且情况复杂～资格证等要求比较严格等特点。在今后招聘员工时～依法有权了解劳动者的年龄、学历、工作经验、身体状况等与工作相关的资格等信息。在当前诚信缺失的背景下～劳动者求职时在简历中“注水”的现象比较严重～如假学历、假证件、虚构的工作经历等等。企业知情权在法律上确立～为企业详细了解求职者的“底细”提供了法律支撑。 二、放宽了劳动合同订立的时间要求～有利于企业依法操作 《劳动合同法》第10条规定～建立劳动关系～应当订立书面劳动合同。由此可见～法律规定的劳动合同形式是书面的。但是～企业劳动用工与订立书面劳动合同并不一定完全是同步的～有的用工在先～订立书面劳动合同在后,有的订立书面劳动合同在先～实际用工在后。因此～法律充分考虑到了实践中的问题～放宽了订立劳动合同的时间要求～《劳动合同法》第10条还规定～已建立劳动关系～未同时订立书面劳动合同的～应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 对策:建筑企业用工比较灵活～在劳动合同的签订方面存在有之后的现象～故此应对已建立劳动关系～未同时订立书面劳动合同的人 44 员进行清查～尽快在该法实施后一个月内订立书面劳动合同～使其用工行为合法化。 三、服务期设定条件大大放宽～有利于企业降低员工培训的风险 服务期设定条件一直是劳动合同立法争议的焦点问题～该法规定约定服务期的条件是:用人单位为劳动者提供专项培训费用～对其进行专业技术培训的～可以与该劳动者订立协议～约定服务期。劳动者违反服务期约定的应当承担违约金。 对策:对建筑业来说可以大胆出资对技术骨干员工进行培训～只要为其提供了专项培训服务～就可在与其签订的合同中约定服务期～这样有利于化解出资培训员工的投资风险。 四、商业秘密保护纳入法制轨道～有利于企业保护知识产权 《劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。《劳动合同法》将商业秘密保护纳入其中～并对竞业限制作出了比较全面的规定～有利于企业保护知识产权～激发企业的创新热情。 对策:今后的劳动合同中应约定保护商业秘密条款。 五、经济性裁员的条件降低～有利于公司参与市场竞争 从企业管理的角度讲～企业裁员的类型主要分为～结构性裁员、优化性裁员、经济性裁员。法律上所说的裁员是经济性裁员。《劳动合同法》规定的经济性裁员与《劳动法》相比～无论是在实体条件还是程序条件方面都有所降低。 一是扩大了用人单位可以裁减人员的法定情形。《劳动法》规定～ 45 用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难～确需裁减人员的～才可以裁减人员。《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外～增加了两种用人单位可以裁减人员的情形:,1,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整～经变更劳动合同后～仍需裁减人员的,,2,其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行的。新增加的这两类可以裁员的情形～是充分考虑到了我国的现实情况～有利于企业适应企业结构调整、参与市场竞争。 二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定～用人单位裁减人员的～都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况～听取工会或者职工的意见～并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为～用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的～才应当按照以上规定的程序执行。这就意味着企业裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的～就可以无须按照以上规定的程序执行。 对策:建筑业裁员的事是经常发生的～今后在裁员时可依法分期分批进行。 六、代通知金制度确立～有利于增加企业辞退员工的选择余地 《劳动合同法》第40下列情形之一的～用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后～可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤～在规定的医疗期满后 46 不能从事原工作～也不能从事由用人单位另行安排的工作的,(2)劳动者不能胜任工作～经过培训或者调整工作岗位～仍不能胜任工作的,(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行～经用人单位与劳动者协商～未能就变更劳动合同内容达成协议的。这里的“额外支付劳动者一个月工资后～可以解除劳动合同”的规定 即是“代通知金”制度。“代通知金”制度在法律上的确立～增加了企业辞退非过失性员工的操作余地～即企业辞退非过失性员工的～特定情况下可以不用提前30天通知～直接用一个月工资的“代通知金”即可。 对策:辞退员工时可以适用。 七、员工试用期辞职也需提前通知～有利于企业做好工作交接 《劳动合同法》第37条规定:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位～可以解除劳动合同。新法的这一规定与《劳动法》不同～《劳动法》规定～劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同～而现在新法考虑到用人单位工作交接的合理需要～规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同～变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。 对策:做好试用期辞职员工的交接工作。 八、经济补偿金限高～有利于企业节约用工成本 《劳动合同法》第47条:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的～向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付～向其支付经济补偿的年限最高 47 不超过12年。由此可见～法律对高收入劳动者的经济补偿金设定了两个限制条件:一是计算经济补偿金的工资基数设限～即按照当地上年度月平均工资3倍计算,二是计算经济补偿金的工作年限设限～即最高不超过12年～劳动者的工作年限超过12年的～也按照12年计算。这一规定可以降低企业的人工成本～同时也可以合理调节高收入劳动者的收入水平～促进社会公平。 对策:给予经济补偿时依法进行。 九、其他用工形式在法律上确立～有利于企业灵活选择用工方式 进入本世纪以来～劳务派遣成为了一种比较普遍的用工形式～其范围不断扩大。如:劳务派遣用工形式～以小时工为主要形式的非全日制用工形式。 对策:建筑企业现场或临时用工可用。 十、增加了过渡性条款～有利于减少对企业的冲击 《劳动合同法》的实施对企业影响是全方位的～为防止新法的实施对用人单位的劳动用工造成较大的冲击～新法规定了四项过渡性条款: 一是《劳动合同法》第97条第1款规定:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同～继续履行。这一规定意味着～《劳动合同法》实施之前订立的劳动合同～即便其条款与新法相违背～只要订立时不违反当时的法律～均应该继续履行。 二是《劳动合同法》第97条第1款还规定:本法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数～自本法施行后续订固 48 定期限劳动合同时开始计算。这里的“连续订立固定期限劳动合同的次数”十分重要～因为或许《劳动合同法》施行前劳资双方已经数次连续订立了固定期限的劳动合同。鉴于此～《劳动合同法》特别作出规定～连续订立固定期限劳动合同的次数～自新法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。 三是《劳动合同法》第97条第2款规定:本法施行前已建立劳动关系～尚未订立书面劳动合同的～应当自本法施行之日起1个月内订立。这一规定明确了～新法实施前已经存在事实劳动关系的双方应在新法实施后及时补签书面劳动合同～最迟应在新法实施之日起1个月补签书面的劳动合同。 四是《劳动合同法》第97条第3款规定:本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止～依照本法第46条规定应当支付经济补偿的～经济补偿年限自本法施行之日起计算,本法施行前按照当时有关规定～用人单位应当向劳动者支付经济补偿的～按照当时有关规定执行 对策:建议建筑企业～在认真研究该法的同时～尽快转变习惯思维～彻底摸查原有劳动合同情况～采用新的合法的用人制度。 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