我心中的宪法
摘要:宪法从产生之初就不是对某一未成现实之权利的保护,是事实正好相反的:先通过斗争取得权利,再以法律
制度
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之形式将之固定下来,使取得成为占有。宪法的实用性体现在国家机关在行为前充分考虑该行为的宪法依据,并决定是否行为,以及当国家行为违反宪法或者没有宪法依据时,有相应的主体承担相应责任,并对该行为的危害性后果进行救济。宪政首先必须是“有限政府”。
关键词:宪法斗争实用性有限政府
中国自古有“监于先王成宪,其永无愆”,及至近代,根本意义上的宪法经由日本传入中国,并在接下来的社会变革中历经沧桑,曲折发展。时至今朝,随着国家法制建设的进程不断推进,宪法的实用性等问题再次被提出,以至于社会上形成了言必称宪法之风气。“言必称宪法”就其本身来说固然是好的,然而宪法绝不是“言”而已,更不是“字”而已,宪法归结到实质处必然到达宪政,即宪法的实施,没有实践的宪法不成其为宪法。宪法与《宪法》不同,前者是信条、规制,后者是文本;文本是固定的,然而信条、规制却是动态的、活着的,这些信条、规制贯穿国家政治生活始终,划分了国家权力与公民权利的界限。
关于国家的理论与构想恒河沙数,但求其精髓,大都是为了人民幸
福、社会安定而找寻途径。“宪政”从产生至今,被包括中国的大多数国家认可和采用,其合理性和实践证明了的合目的性是毫无疑问的,问题在于随着时代的发展地域的变化,宪政本身该如何发展与之适应。从54年宪法的颁布,标志着中国人民选择了宪政这一途径来保障他们的权利和幸福。但是纵观中国宪政史,却发现他的步伐在历史长河中前行得那般艰难。宪政在中国发展至今,在我看来已经没有退路,我们必须直面它的问题,看清它的本质,寻找它在未来的发展进路,而不是执拗于“中西方意识形态”“阶级立场”的桎梏(笔者并不否认马克思主义的科学性及对社会主义建设的指导意义),更多的从宪法及宪政本身的发展逻辑去研究它。下文是笔者作为一个法学初入门者对于宪法的粗浅见解。
一、为宪法权利而斗争
众所周知,每一法律
规范
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对应它所保护的权利或法益,后者是前者的目的或者说旨归,换句话说,法律规范的核心价值在于保护权利和法益。而宪法的核心价值就在于保护人权。那么,是否意味着人权就是宪法的赐予呢?或者说,没有宪法就没有人权呢?答案显然是否定的。权利与法律的关系从来都是双向的,权利是法律的基础,法律是权力的保障。那么,法律制度的完善仅仅是文本的完整和制度建构吗?早在古希腊时代,亚里士多德就指出“不成文的惯例(ethos)比成文法(grammata)要更权威、稳定(asphalesteros)”1。法律或许并不是自上而下的制度性构造,而是根植于底层社会
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的生活实践需要,根植于热爱生活的人们对于权利的渴望、争取权利的斗争。
虽然不愿意但是不得不承认的是,权利的取得伴随着激烈的斗争——好比最狂热的好战分子的谎言:战争是为了和平——但这却是事实——我们今天所心安理得享有的、肆无忌惮挥霍的、毫不在乎抛弃的权利来自于我们的前辈对于权利的斗争。历史不相信在位者对于失势者的怜悯,唯有斗争,让敢于侵犯我们权利的人们看到我们捍卫权利的决心,让取得权利后的人民享有权利而不至于挥霍。用经济学的角度思考是:让权利的侵犯者看到侵犯权利会付出他不值得为之付出的代价,让权利的享有者看到浪费权利是浪费我们为之付出的斗争甚至流血牺牲——人们对于努力而得到的东西往往更加珍惜。
宪法从产生之初就不是对某一未成现实之权利的保护,是事实正好相反的:先通过斗争取得权利,再以法律制度之形式将之固定下来,使取得成为占有。法国的第三等级没有经过近两百年的艰苦卓绝的斗争,一点点取得了那些“生而有之的权利”,就不会有1789年的《法兰西第三共和国宪法》。美国的1787年宪法也绝不是各州代
表
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们的一时之意,相反这是1776年莱克星顿的枪声之回音。这一点毛泽东在延安批国民党宪政时就一针见血地指出:“世界上历来的宪政……都是在成功有的了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”2冯象先生在《它没宪法》一文中写到:
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“遵照无产阶级专政的理论,社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反,它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可和祝贺。”3
宪法的完善与修改依上述理论是排斥所谓“国家主导型宪法发展”思路的,我支持“国家推进”反对“国家主导”4。国家宪法的建设必须是多主体的共同行为,但是其主要的主体必然是人民大众(当然,宪法内容本质上必须是全体人民的意志,这是毋庸置疑的,这里讨论的主体特指形式主体)。
宪法的每一条每一款,必定是人民对于该条款所体现的权益需要保护伞。然而,这些需要是不易察觉的,它的反应必然是在社会生活中的自然反应,而不是在宪法起草办公室的设想。所以,它要求人民在他的权力为不法所侵害时,表现出足够的反抗斗志,足够到他能保护自己的权利。而宪法起草办公室里的人只是对之的语言性
总结
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。况且,在我前文所指出的宪法非《宪法》,一切关于国家权力和基本人权的惯例、判例、法律、法律解释都是宪法的范畴,而这些内容的形成主体更加显然是人民。
说到这里我想到了毛泽东在《论持久战》中说:“战争的伟力之最深厚的根源存在于民众之中”5。而鲁道夫·冯·耶林在《为权利而斗争》中说:“法权是持续的事业,即不单单是国家权力的,还是整个民众的持续的事业。”6二者不可谓不同,保卫人民权利的
3冯象《政法笔记》P18-19 北京大学出版社,2012
4笔者认为这里的国家是指国家机关,而不是人民意义上的国家。
5毛泽东. 《论持久战》. 人民出版社, 1975.
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斗争如同保卫国家领土的斗争,他们的民众性,持久性都如此相同。耶林先生深情的说:“法权的全部生活,鸟瞰式的看,令我们回忆起,一个民族上下孜孜不倦地搏击,斗争和工作的壮观场景,如在经济领域。每一个处在必须维护其法权的境况中的个人,承担着这个民族事业中自己的那部分,为在世界上实现法权的观念,尽其绵薄之力。”7
真正的宪法必须是民众广泛参与的宪法。
二、关于宪法实用性
亚里士多德有一个法治的经典论述:对法治的要求应是“已经成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”。法律得不到普遍遵守,那么它是良法也只是一纸空文,没有任何意义。宪法的义务主体应当是国家机关,那么遵守宪法的主体即是国家机关和国家机关工作人员。宪法的实用性体现在国家机关在行为前充分考虑该行为的宪法依据,并决定是否行为,以及当国家行为违反宪法或者没有宪法依据时,有相应的主体承担相应责任,并对该行为的危害性后果进行救济。
宪法的实用性或许直接关系所谓的“宪法司法化”问题。因为,没有宪法司法化,宪法就只是一个纲领性文件,远离现实的社会政治经济生活,不成其为宪法。实质的宪法必然包括过去、现在、未来三个方面的内容:对过去为权利而斗争的成果之确认,对现在基本人权的保护和对现行政治力量之规制以及对未来将为之奋斗的
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