我国独立董事制度有关问题研究

我国独立董事 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 有关问题研究 钱凯 (南阳理工学院河南南阳 473004) [摘要]独立董事制度是现代公司治理结构中的重要制度。我国的独立董事制度发展迅速,但其实际效果不容乐观,还存在理论缺陷和实践困境,这就需要我们对我国目前关于独立董事制度的立法现状仔细剖析,提出完善的措施来健全我国的独立董事制度,以期提高我国公司的治理水平。 [关键词]独立董事 公司治理 缺陷建议 独立董事制度是为了降低公司“代理成本”而产生的,最早诞生于美国,目前已流行于西方发达国家。我国于2001年引入了独立董事制度,在改善公司治理环境方面发挥了一定的作用,但总体效果不容乐观,存在着诸多问题。正视并解决独立董事制度在运行过程中存在的问题,对进一步完善我国的公司治理结构具有重要的意义。 一、独立董事制度概述 独立董事又称外部董事,是相对于内部董事而言的。在欧美,独立董事是指与公司没有聘用关系或者其他显著的经济联系的董事。我国则将其定义为“不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主在股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”独立董事也属于公司董事,具有公司一般董事的职责,但其又有别于一般的董事。从世界范围来看,独立董事制度主要具有以下应用价值: (1)监督公司经营管理。独立董事对公司经营管理的监督作用主要体现在以下几个方面:审查公司重要决策;保证公司的财务及其他控制系统有效运作;保证公司股东充分了解他们所关注问题的有关信息;判断公司是否达到了其他主要利益相关者(雇员、债权人、供应商、消费者、特别利益集团、社会等)的预测。 1 钱凯:河南省南阳理工学院教师,河南问鼎律师事务所律师,联系方式:137******** (2)保护公司股东利益。随着董事会权限的扩大,其能否妥善地保护股东利益成为一个实际问题。虽然各国法律明确规定了股东的多项权利,但股东关心的只是自己在股市的投资收益,而不是公司的经营状况。股东大会形同虚设,股东及股东大会都不可能有效行使公司经营的监督权。正是基于此,独立董事成了保护股东利益,防止董事会独断专行的必然选择。独立董事通过保证公司的投资决策是经过客观、详细论证后作出的,保证公司所有活动都是以增加股东价值或避免公司资产贬值为目的;保证董事会与管理层之间的信息传递准确、及时等方法来保护股东的财产不受侵犯和滥用。 (3)提高公司绩效。由于独立董事大多是知识广博的财务、金融、经济、管理方面的专家,因此,独立董事通过为公司带来新信息、新思想、新技能,可以帮助公司更广泛地接触其他行业、金融市场、政府和新闻媒体,对公司的计划和绩效评价提供客观和理性的观点,协助管理层制定适当的发展战略等方面增加公司的价值,提高公司的绩效。 (4)提高公司持续发展的能力。由于独立董事以其独立性的观察报告和良好的市场形象,可以给广大投资者以足够的信心,也更有利于投资者进一步了解公司的经营状况、经理班子绩效水平以及公司的发展前景等,故可以吸收更多的投资。同时,独立董事的引进将促进公司业务水平和管理水平的提高,可以大幅度提高公司持续发展的能力。 二、我国独立董事制度的立法现状 我国引入独立董事制度的时间较晚,但发展迅速,独立董事已渐成规模,可是我国的独立董事制度在实践中还存在着诸多缺陷,其作用没有达到预期效果。 1、独立董事准入机制不合理。通观国外关于独立董事准入机制的立法例,主要可分为两类:(1)是强制性的,要求公司必须执行。(2)是建议或推荐性的,希望相关公司能够对照“指引”或“最佳做法”的要求,建立过改善公司的治理结构。如果拟上市公司按照“指引”建立或改善其治理结构,则可以增加上市的可能性。我国《公司法》于2005年修改后,对独立董事制度才有所涉及,规定“上市公司可以设立独立董事,具体办法由国务院证券监督管理机构规定”,但这只是从立法上确立了独立董事制度,对其实践并无指导意义。目前我国关于独立董事制度一般条件的规定主要体现在2001年证监会发布的《关于在上市公司 建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第3条、两大证券交易所及各上市 公司章程 公司章程在哪里可以下载公司章程下载公司章程模板下载深圳公司章程下载工商局公司章程下载 中。具体来讲,存在以下问题:(1)没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。而对此,外国一般均有禁止性规定。如果我国不设立一个标准,来隔断独立董事与公司之间可能的交易关系,独立董事的独立性在实体上将会大打折扣。(2)对亲友关系没有理清,只注意亲属关系,并未明确朋友关系,即未明确禁止与公司管理层社交面存在着厉害关系的人担任董事。而这对摆脱具有裙带关系的中国传统之副作用具有特别重要的作用。在中国乡土观念和“面子主义”文化特征影响下,难免回出现“人情董事”。这些董事也因碍于情面而不愿做令朋友董事、经理难堪之事。(3)积极的准入条件相对缺乏。 2、独立董事的选任程序不完善。在外国公司制企业中,董事会一般设有 提名委员会,有提名委员会来推荐独立董事。根据我国《公司法》,独立董事 应由公司股东大会选举产生。但是谁来提名呢?我国证监会《指导意见》第 4条第1款规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司以 发行股份百分之一以上的股东提出独立董事候选人,并经股东大会选举产生 决定。”同时第4条第3款规定:“证监会对独立董事的任职资格和独立性进 行审核。证监会持有异议的被提名人,可作为公司董事的候选人,但不得作 为独立董事候选人。”很显然,我国在设计独立董事制度的选任程序上存在问题,表现在:(1)没有仔细考虑我国上市公司的股权结构的现实困境,而将 独立董事的推举权赋予董事会的做法实质上并不能消除控股股东操纵董事会 一言堂的积弊。目前,我国的上市公司绝大多数是由原来的国有企业改制而 发行的上市公司,基本上都存在着一个大股东并由其控制董事会。董事会成 了大股东的“代理人”。在这种情况下,由“上市公司董事会”来提名推荐独 立董事,不仅不能有效地监管董事会及大股东的行为,相反很可能使它们穿 上合法外衣,将大股东的单方意志表现为名义上保护中小股东在内的集体意志,最终无法保证独立董事的独立性。(2)由监事会提名的规定与实际不符,于法律无据。我国现实中的监事会自身地位和作用尚不足以称道,而由一个 法定的监督主体来提议产生另一个监督主体,这有可能动摇公司法理的基础。面对我国《公司法》并无规定监事会有提议选举董事的权力之现状,由监事 会提名的条文在实践中难以施行。(3)证监会对公司独立董事的审核有越俎 代疱之嫌。公司选任独立董事,本属公司内部事务,证监会作为监管机关, 对独立董事的任职资格和独立性进行审核,则有越俎代疱之嫌。况且,目前1300多家上市公司公司,每次选聘、增补独立董事,如都由证监会来审核, 恐其难堪重负,且也难以发现提名者与被提名者之间的关系。 3、独立董事职权不到位。独立董事的职权分为两部分,一部分是一般董 事所具有的职权,另一部分则是独立董事所特有的职权,其主要包括提议权,如提议召开临时股东大会等;聘请公司服务机构;对公司重大事项发表独立 意见权等。但是根据上海证券报2005年的调查显示说明我国目前独立董事的 职权严重不到位,独立董事没有发挥其应有的作用。造成这种状况的原因有: (1)独立董事职权与监事会职权重叠。我国《公司法》对监事会职权的规定 与证监会《指导意见》对独立董事功能、作用的界定存在交叉重叠。将监督 职能同时委付于监事会和独立董事,那么出于种种原因,它们之间的推诿很 可能将仅有的一些监督效率降低为零。(2)公司内部治理环境的影响。在上 市公司中,普遍存在着拒绝、阻碍、隐瞒或干预独立董事行权的行为,独立 董事不能够享有充分的知情权,不能获取足够支持自己独立意见,作出独立 判断的信息。由于缺乏良好和谐的公司内部治理环境,独立董事只能“心有 余而力不足”,最终选择保持沉默或随波逐流,难以发挥其真正作用。 4、独立董事激励约束机制缺位。为了激励独立董事发挥其职能,《指导 意见》第7条第5款规定了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。”上述 规定有着明显的不足:(1)“适当的津贴”缺乏可操作性。津贴过低则工作动 力不足,同时也不符合按劳分配的原则,更无法让其承担赔偿的民事责任; 过高则有碍其独立性,因为独立董事可以会为了保住职位而在一些关键问题 上依附于董事会,这样独立董事的价值便无从体现。(2)奖励方式过于单一,仅局限于金钱方面,特别是缺少声誉奖励。一般来说,独立董事另有职业且 多为专家学者,其往往视声誉如生命,非常重视自己的可追踪记录。声誉资 本的重要性将成为独立董事在公司出现明显问题时所采取的矫正措施的无穷 动力。(3)未规定长期的利益奖励机制,如股票期权激励方式。 另一方面,独立董事的约束机制存在的问题表现在:(1)独立董事的法律责 任缺失。《指导意见》在规定独立董事的权力时,却无与之相对应的法律责任的规定,只有在第7条第6款简单提及:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”从目前聘任独立董事的上市公司披露的信息来看,也没有涉及独立董事可能承担法律责任的问题,甚至独立董事们对其职务上的责任缺乏足够认识。(2)关于独立董事的时间、精力投入的规定不具体。《指导意见》只规定了“独立董事原则上最多在5家上市公司中兼任,并确保有足够的时间和精力有效地履行职责。”笔者认为,考虑到上市公司事务的复杂性,独立董事工作审查的细致性,应当将独立董事工作时间的规定进行量化。 三、我国独立董事制度的完善对策 1、建立完善的独立董事准入机制。独立性是独立董事存在的基本前提, 丧失了独立性的独立董事不但不能起到监督制衡,保护中小股东的作用,而 且大大增加了公司内部运行的交易费用。在独立董事准入条件方面,笔者建议,除《指导意见》所列举的条件外,至少还应包括以下几点作为补充规定: (1)与公司董事、经理没有密切关系的私人关系,如师生关系、同学关系、 曾经的同事关系等。(2)不是公司一个重要的供应商或消费者(必须界定交 易额,如直接或间接与公司之间发生10万元或20万元人民币以上的交易), 确保被选任的独立董事具有“独立性”。(3)增加如此规定:“为上市公司或 附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”以及服务期满须隔一定合理 期限。至于间隔多久?像美国是规定2年或5年的“冷却期”。立足我国实际, 我们可考虑一年为宜。(4)补充规定独立董事的积极准入条件。独立董事应 当具备至少足与非独立董事相匹配,甚至更强的业务能力,包括必需的专业 知识和工作经验,如企业管理、法律、财务、工程技术和其它专业技术等。《公司法》和《指导意见》有必要干预独立董事的业务知识结构,对于不同 的业务知识构成规定一个硬性比例。 2、建立合理的独立董事选任程序。独立董事的选任程序,包括候选人由 谁提出,如何选举产生,尤其是前者决定着选出的结果是否公正、公平。修 订后的《公司法》吸收了1870年起源于美国伊利诺斯州的累计投票表决制度, 这将极大地保证独立董事选举的“独立性”,但我国目前对独立董事的提名仍 存在着极大的弊端。在维护中小股东的利益前提下,笔者认为可以由那些不在董事会中担任董事的股东提名独立董事候选人,报股东大会通过。同时为了避免大股东利用资本优势操纵股东大会,阻碍独立董事任职的通过,建议实行控股股东回避制度。另外,还可以借鉴国外“猎头公司”选聘独立董事的做法,成立一个独立董事选聘机构,负责各上市公司独立董事的选聘。具体操作可以如下:各公司上市时都交纳一笔费用(已上市公司则一次性补缴),由证券交易所代收,委托中国证券业协会代管,成立一个“独立董事基金”,由证券业协会将基金分成若干相等份额,分别成立若干机构,并吸收民营资本加入,组成若干“两合”公司,由民营资本负责该机构运作,承担无限责任。各机构各自按独立董事资格要求组建自己的独立董事队伍,公平竞争,上市公司可向任何一个机构聘请独立董事,由机构统一接受委托后委派独立董事并向其支付报酬。此方法可以根本改善现行制度下独立董事成为大股东专用工具的现状。 3、明确独立董事与监事会的职能。独立董事与监事会职能的交叉、重叠易导致两者工作中的推诿,增加了监督成本,降低了监督效率。在目前监事会作用几近虚无的情况下确有借鉴独立董事制度的必要,因此,必须使两者的关系从冲突走向协调,实现功能互补,互相协作与监督。首先,应该设法使监事会摆脱受制于大股东的“监事会不监事”的尴尬处境,可以考虑让独立人士进入监事会,充分发挥监督作用。其次,在制度中明确界定监事会同独立董事之间的职权范围。笔者认为,由于独立董事作为“局外人”,他们投入公司的时间和精力毕竟有限,但他们拥有专业知识上的优势,所以,独立董事更应从宏观层面上参与指导公司的重大决策。另外,必须从制度上保证独立董事相应的知情权,公司要为他们的工作提供所必需的条件和便利。而监事会的监督主要是非决策过程中事后的、经常性的外部监督,其监督范围更多地应侧重于微观层面上,以实现两者功能互补。此外,独立董事年终时应以集体名义出具一份对公司监事会行权结果与效果的评估报告,据以作为股东会筛选监事会成员的重要参考,以推动监事会公正、有效、负责地工作;监事会年终时应以集体名义出具一份董事会工作现状分析评估报告,提交董事提名委员会和股东大会,作为董事会成员任职筛选的重要依据,以此实现 两者的相互监督。 4、建立合理的独立董事激励和约束机制。(1)笔者认为,完整的独立董 事机制应该包括两个方面:一是声誉激励机制。因为声誉资本在董事的劳动 力市场上客观存在并具有十分重要的地位,如果独立董事在上市公司中尽职 尽责,无疑将极大地提高他们的声誉,并拓展他们未来的市场。因此,完善 的声誉机制将有力地促进独立董事开展监督工作。在市场经济发达的国家, 已经有专门对公司高级管理人员经营绩效评价的机构。我国也可以设立“独 立董事协会”之类的组织,通过协会建立独立董事评价体系。这不仅有利于 独立董事客观、公正地履行职责,而且有利于促进职业管理人的市场化建设。 二是报酬激励机制。目前我国上市公司支付给独立董事的薪酬仅限津贴形式, 其激励作用有限。国外研究表明,以激励为基础的报酬制度能提高独立董事 的监督效率,独立董事拥有的股权和公司的业绩呈较强的正比性。为此,可 考虑国外的通行做法,即固定薪酬+股票期权,给予独立董事一定的股票期权, 使其个人利益与公司业绩挂钩,在其预期收入中引入一个较大的变量,促使 他们积极参与董事会的运作。但有两点需要注意:第一,给独立董事的股票 期权应不同于执行董事和高层管理人员的股票期权,目的是为了防止他们之 间发生“共谋”的危险;第二,给独立董事的股票期权应适量。量过少则激 励效果不明显,量太多则影响其独立性,唯有适量的股权才能使独立董事充 分代表中小股东的利益,在自身利益的驱动下,其有较强的动力去维护中小 股东利益。 (2)建立多重约束机制。①行业约束。我国可以成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”等自律组织,定期对独立董事进行评价和考核。对那些能力差、责任心不强或存在欺诈、合谋等败德行为的独立董事,应取消其从业资格; ②制度约束。如规定独立董事必须定期向公司股东大会提交述职报告,要建立《工作笔录》书面记载职责履行情况等;③股权约束。决策失误,股权贬值和公司破产,独立董事应承担相应的经济责任;④聘用约束。要赋予中小股东聘用和解聘独立董事的权利与渠道,促使独立董事尽职尽责;⑤法律约束。当独立董事的表决给广大股东带来损失时,应承担必要的法律责任。当然,为降低独立董事在正常履行职责时可能引致的风险,建议独立董事制度借鉴我国证券律师责任保险制 度,规定上市公司必须为独立董事购买责任保险,以免除独立董事的后顾之忧。 独立董事制度即使在英美国家,也一直存在着激烈的争论。目前我国关于独立董事的许多规定,必须不断调整、修改、补充和完善,才能与我国的公司、证券法律制度相契合,从而一体发挥功效。同时,我们应当认识到,公司治理是一项复杂而系统的工程,单靠独立董事制度是无法解决所有问题的,必须多项措施齐头并进,才会取得好的效果,促进公司良性发展。 [参考文献] [1] 谢朝斌:独立董事法律制度研究.北京:法律出版社,2004年4月. 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