担保相关法律知识

担保相关法律知识谨以此与各位同事共同学习，不足之处敬请指正。目录第一章法律的局限性和分类第二章担保概述第三章保证第四章抵押第五章质押第一章法律的局限性和分类一、法律的概念法律，是国家的产物，是指统治阶级为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。广义的法律？（例如：）狭义的法律？（例如：）二、法律的局限性（对某些法律现象的疑惑）（法律不是万能的VS法律万能论）法律万能论：偷小孩、拐卖小孩入死刑；治贪大招：逮着就毙；（1）滞后性和保守性（许霆案、互联网+、P2P等）（2）法律运行中局限性（三千城管收复钓鱼岛；雷阳案、聂案）（3）调整范围的局限性（严惩“小三”，思想、感情？）（4）……三、法律的分类1、公法（法无授权即禁止）与私法（法无禁止即可为）私法自治：指法律确认民事主体可以自由的基于其意志去进行民事活动的基本原则。私法自治原则的核心就是确认和保障民事主体的自由。契约自由：私法自治的核心内容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容。例如：对赌协议、VIE结构…2、组织法与行为法组织法：《融资性担保公司管理暂行办法》。行为法：《担保法》3、国际法和国内法4、母法（即宪法）与子法（根据宪法制定的其他普通法）5、实体法与程序法三、担保方式《担保法》保证、抵押、质押、留置（法定）和定金。四、担保行为的基本特征1、从属性和附随性（特例：独立担保？）2、担保的合意性3、担保的财产权性（反映的是财产权关系）4、担保的变价性（对担保物的变价受偿）五、担保的种类1、人的担保和物的担保依据担保标的的不同为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 所作的分类。人的担保（债务人以外的第三人的信用）；物的担保（特定财产为标的）2、法定担保和约定担保以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类。3、本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保（保障主债权的实现）；反担保（保障担保人的追偿权）反担保（《担保法》第4条）为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保只有保证、抵押、质押三种担保方式。再担保的作用：增信、分险。4、共同保证、共同抵押质押和混合共同担保债务人反担保保证人债权人再担保主 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 按份共同保证1、共同保证连带共同保担保物同属于一人的2、共同抵押质押担保物分属于多人的3、混合共同担保六、担保合同无效的情形（1）主合同无效。（2）主体不合法导致的无效：《担保法解释》第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（3）标的不合法导致的无效：《担保法解释》第五条规定以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）欺诈、胁迫、乘人之危：注意担保权人为善意的情况（5）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的七、担保设立无效的法律后果《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效后，各当事人承担的不是担保责任，而是缔约过失责任。（1）主合同无效导致担保合同无效的：按《担保法解释》第8条：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（2）主合同有效，担保合同无效的：按《担保法解释》第7条：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）《担保法解释》第9条第1款：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。第三章保证一、保证的概念《担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二、保证人资格1、代为清偿能力《担保法》第7条指导性条款2、合格主体和禁止主体绿灯——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行：A、法人B、其他组织【担保法解释15条】C、有民事行为能力的自然人黄灯——原则上不能做保证人，但是有例外▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人▲企业法人的分支机构：在法人书面授权范围的有效。担保法10条第2款红灯——绝对不能为企业法人的职能部门绝对不能做保证人，因不具有民事主体资格。三、保证合同形式1、主从合同2、主从条款3、以保证人身份在合同上承保（需明示）4、保证人单方出具的保证函（区别担保意向函）5、口头保证合同（不成立）6、安慰函（道义义务，非保证合同）四、保证的分类1、一般保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经裁判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权）2、连带责任保证债务人和保证人每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。行使先诉抗辩权的限制：A、债务人履行债务发生困难（债务人住所变更、下落不明、移居境外）B、债务人破产被法院受理（信用和清偿能力的破产）C、保证人书面形式放弃先诉抗辩权（书面）五、保证责任1、债权债务转移与保证责任保证期间，债权转移的，保证人继续承担保证责任，有约定除外。《担保法》第22条；不良资产处置；保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人同意，否则不再承担保证责任。《担保法》第22条2、主合同变更与保证责任债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。（减轻？加重？）3、保证期间可自由约定。未约定：一般保证和连带责任保证保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（保证期间的起算？）A、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。B、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。C、保证期间小于六个月大于两年。例如约定几十年的保证期间？违反了诚实信用原则和常理，法律不予保护。思考？一个债权债务关系上既有人保又有物保，它们的保证责任应该如何承担？物权法【第一百七十六条】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。银行保证合同的约定？第四章抵押一、抵押的含义抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（同质押的区别：权利人是否占有抵押物）二、可抵押的财产1、房地产项目与预售房屋抵押（担保法解释47条）条件：依法获准建造。手续齐备2、建筑物与在建工程抵押公路、桥梁、隧道是否可抵押？3、建设用地使用权和集体土地使用权A、转让或划拨的建设用地使用权？荒地使用权（四荒，山滩沟丘）乡镇、村企业集体所有的建设用地使用权4、林木、林地、农作物A、用材林、经济林、薪炭林可抵押；生态、国防林等不可B、林木抵押的林地同时抵押C、农作物可抵押5、车辆、船舶、航空器6、一般动产7、限制流通财产如文物，外汇可抵押---抵押权实现的特殊性三、禁止抵押的财产（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。（违章建筑）四、抵押合同生效与抵押权的取得（合同生效与抵押权的取得？）1、依登记取得（不动产）2、依抵押合同取得（动产）3、依继承、遗赠取得（非专属性，取得无需登记）4、依转让取得抵押权（不良债权的处置）5、抵押权的善意取得五、抵押权的效力1、抵押权所涉及抵押标的物的范围从物：土地与建筑、住房与车库等条物权法第182条:以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（立法目的？）附属物天然孳息和法定孳息从权利代为物2、抵押权对一般债权人的效力---优先受偿效力已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押的效力。--担保法司法解释第55条3、抵押权对第三人的效力---对抗效力受让人---不论不动产抵押还是动产抵押（已办理登记）均有权行使否认权。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外--物权法第191条第2款继承人和受赠人4、未办理抵押登记的动产抵押权效力不得对抗善意第三人。是否可对抗查封债权人？（不知抵押而查封的）六、抵押权的次序1、抵押权《物权法》第一百九十九条，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿2、抵押权和留置权案例：甲为向乙借款，将自有的汽车抵押给乙，未办理抵押登记手续。后又将汽车抵押给丙，办理了抵押手续。后由于汽车出现故障，交由丁修理，修好后不支付修理费，丁拒绝交车。如果又无力偿还乙和丙。谁有行使担保物权的优先权？留置权﹥法定登记的抵押权﹥质权﹥未登记的抵押权七、无效抵押与部分抵押无效1、因主债权无效、被撤销而无效2、因抵押人资格原因无效3、因抵押财产原因无效4、因抵押人属于无权处分无效5、因抵押行为未经共有人同意而无效6、因流质抵押无效7、抵押期间约定无效八、抵押权的实现1、实现途径协商（折价、拍卖、变卖）司法途径2、恶意实现抵押权九、抵押权的消灭1、抵押权所担保的债权消灭2、抵押物灭失3、因司法保护期届满而实际消灭（抵押期间的问题）第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。担保法解释第12条第1款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保权权的存续不具有法律效力。一、质权的概念和特征1、概念。质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。2、特征A、具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性。B、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。第五章质押C、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。二、动产质押1、设定（1）质押合同的形式出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。（2）动产质押成立——将动产移交债权人占有，以担保债权实现。质押合同为诺成合同，并不以质物占有转移作为合同的生效。但质权自质物移交给质权人占有时设立合同＋交付＝动产质权2、实现动产质权的实现，指质权人于其债权清偿期届满而未受偿时，处分质物，以质物的变价优先受偿其债权。（1）留置质物的权利；（2）优先受偿的权利：（3）收取孳息的权利；（4）救济质权损失的权利；（5）请求偿还有关费用的权利三、权利质押1、权利质押的含义权利质押，是指以财产权利为标的物的质权。2、权利质押的当事人权利质押的当事人为出质人和质权人。权利质押的出质人可以为债务人，也可以是债务人以外的第三人；权利质押的质权人须为质权所担保的主债权的债权人。3、标的第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。4、权利质押的设立（1）有价证券的质押：交付（登记）设立①第224条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。②以汇票、本票、支票出质的，必须在票据上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人③以票据、债券、存单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（2）基金份额、股权的质押：登记设立①以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。②质权的效力及于基金份额、股票的法定孳息。③国有股东授权代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。谢谢！