律师办理刑事案件基本技能（高子程）

律师办理刑事案件基本技能学习目的：（1）掌握办理刑事案件的总体思路；（2）做好办理刑事案件的前期准备工作；（3）认真学习律师参与刑事案件具体程序中的基本技巧。一、注意技术层面、策略层面的问题　　县域律师做刑事案件基本上是常规业务，不像地级市或者省会城市的律师那样，有许多金融、竞销并购等方面的案件。所以我认为，律师在做刑事案件的过程中，对于《刑事诉讼法》 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 的受托、会见、调查、出庭等一些基本流程都是比较熟悉的。大家对于旧《刑事诉讼法》和新《刑事诉讼法》框架的差别、在《刑事诉讼法》执行过程中存在的一些问题、行业普遍关心的一些有争议的问题以及学界存在的许多有争议的问题的理解可能有相当多的地方是共同的。所以，关于操作过程中的一些基本方法，我就不一一重复，因为大家都很清楚。我只想从我个人的角度，谈谈我在办理刑事案件过程中的一些体会。　　首先，辩护和兵家打仗有很多相似的地方。兵者，以正合，以奇胜。古今中外，山川历史，风土人情，皆可有用。因为无论是攻与防，还是矛与盾，其中有很多技术层面、策略层面的问题。这些问题在操作过程中可能会自觉或者不自觉地应用，但是如果能够变成一种主动的有意识的操作，无论从当事人的层面讲，还是办案机关层面讲，辩护的效果可能会更好，自我保护的效果也可能会更好。所以我认为，比起民事诉讼律师、行政诉讼律师，尤其是和非诉的业务律师相比，刑辩律师在操作过程当中策略层面的考量应该更多一些。我认为这方面的重要程度甚至超过技术层面，所以我认为刑辩律师非常有必要读一读《孙子兵法》。我认为其中很多道理、很多思想、很多打法、很多设计在刑辩当中都可以应用。如果能够娴熟运用，会起到很好的作用。　　前段时间，我还看新拍的《三国》，《三国》和《三国演义》有所不同。无论是诸葛亮的一些计策，还是曹操的一些谋略，好多都可以运作在刑辩当中，尤其是在当下。举个非常简单的例子，五六年前我们做丹东的走私案件，那个团伙在侦查阶段、起诉阶段的口供都是一致的，所有人都承认是如何从北朝鲜走私了多少辆奔驰车，如何从冰面上把车开过来，所有投案犯的口供，证人的证言，都是吻合、一致的。到了审判阶段，我们把调取的唯一一份证据（天气预报）提交法庭，被告人都被释放了。这份证据就是我们注意到案件发生的时间，即指控走私行为发生的时间，所有被告人供认在那个时间从冰面上把车开到境内。那一年丹东结冰的时间比往年要晚，我们搜集了那个时间丹东的天气预报，那时候丹东还没有结冰。所以，那些证言，还有被告人的供述，很显然和事实是不符的。当然，这些被告人在庭审阶段都一致地讲自己过去之所以那样说是因为刑讯逼供、骗供、诱供等等。本案的关键不在于逼供、骗供有没有证据，关键在于这个事实本身颠覆了他们的说法。我认为该案只是办案机关在办案过程中对案发时间部分轻信了被告人的说法，或者基础工作还不十分地认真，想当然地认为那个时间就应当是惯常的结冰时间，所以才会有这样的疏漏。我通过这个例子说明，作为辩护人，如果我们的思维再开阔一些，视野再远一些，辩护的效果可能就会更好一些。二、了解案情，吃透案情，做到知己知彼　　我在材料当中列了十一个方面，这十一个方面不一定都逐字逐句地交代，有些观点可能大家都熟悉，有一些观点或者有些做法是同行们经常采用的一些做法。　　先说第一个方面，了解案情，吃透案情，做到知己知彼。我认为这一点十分重要。我接触到很多同行，事实上在这个层面，他们认为自己还没有完全做到，尽管做到是非常容易的。你接了一个案子，这个案子从头到尾是怎么回事，每个环节有哪些特点，有哪些可以借用的地方，有哪些可辩的地方，控方的思路有哪些软肋等等，这些是律师作为辩护人完全能做得到的，也是应当能做得到的。作为辩护人，你闭上眼睛就应该想起昨天什么时间，什么地点做了什么，应当做到这么清楚。　　只有在这个基础上，律师才能更好地整理辩论思路，在开庭过程中才能够有针对性地，及时地，随机地针对控方的一些不实指控，哪怕是对细微的环节予以反驳，而且有理有据。因为你留下的记忆应当是最客观真实的，这一点是你能做到的，能做到的一定要去做到。最起码有一个直接的好处，即在任何时候和当事人或者其家属谈起案子，委托人或者他的家属会感觉到你认真了，你吃透了案件，至少减少了在判决结果不好时，投诉你的机率。　　所以我觉得我们所有人都能做得到吃透案情，甚至给非诉律师一套案卷，他接触了有关证人和当事人也能做得到吃透案情，这非常简单。尽管如此简单，我接触的同行中有相当一部分人还没做到。比如在一起讨论这个案子，拿起辩护词或者他整理的证据目录，回头再看什么时间有什么东西，我觉得这是很不应该的。这个前提的缺失，会使你丧失许多本能够发现的机会，可能会忽略控方思路当中的一些软肋。所以，受托、会见、交流、阅卷、调查过程中，都是律师吃透案情的机会，在吃透案情的基础上再做这些工作，会显得更加从容，更加有目的性、有针对性，效果可能会更好一些。三、掌握与承办案件有关的所有法律、法规、政策、案例　　这一点也非常重要，无论作为辩护人还是作为代理人，这一点需要长期的积累。律师对法律、相关的刑事法律、延伸的民事法律、行政法规和部门规章要有一个既广又深的了解。一个做得比较好的辩护人应当做到这一点，我认为做到这一点同样很容易。律师多看些刑诉法、刑法、相关的司法解释以及最高法院的或者一些有影响的刑事案件，对积累经验、提高认识以及开拓思路的帮助是无形的，巨大的。相对较广的理论功底和法律法规的积累，对律师日后 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案件，设定思路，是有莫大的帮助的。比如律师接了一个有关知识产权犯罪的案件，有关这个案子密切相关的所有法律、法规你至少应该摸得很透。　　我还见到过两个学者，他们在业内，在学界是颇受敬重的，在专业领域的研究是非常深的。但是，由于面不够，他们看某些问题的时候是有失偏颇的。道理很简单，主体是由刑法来界定的，如刑法规定某类犯罪的主体是国家工作人员。但是，某一个人是不是国家工作人员，这肯定不是刑法界定的，肯定是行政法律或者政策来界定的。比如有一笔资金，这笔资金是投资款，挪用的公款，还是私有财产，肯定不是刑法界定的。而资金的性质不同，可能导致罪名成立与否，或者彼罪与此罪的区别。所以，作为刑辩律师，掌握必要的民法法律法规、行政法律法规和部门规章同样是非常必要的。　　举一个例子，2000年，原交通部副部长***被指控受贿295万。其自己也认罪，因为确实收了295万。我是按受贿5万元辩护的，因为5万元是他做副部长期间收的，剩下的290万是他退休以后收的。最高检或者北京二分检为什么指控她在退休以后收了290万，构成受贿罪呢？原因是他退休以后不当副部长了，但是还兼着中国交通企业管理协会的会长。他们认为会长具备国家工作人员的身份，理由是会长的任免需要由交通部和民政部两家单位盖章。　　我认为中国交通企业管理协会的会长不具备国家工作人员身份，是因为我们调取到了一份证据，这份证据就是中国交通企业管理协会章程。章程规定中国交通企业管理协会的会员，包括国企，私企，甚至包括外资企业。会长是由会员选举产生的。理论上，协会的会长可以是国有企业的国家工作人员，可以是私营企业的企业主，甚至也可以是外资企业的人员。在法律层面，章程的规定是真正界定会长主体身份的唯一凭据，至于过程当中什么机关盖了什么章，只是程序问题，不是法律层面界定主体身份的问题，这就是我的观点。　　这个案子开庭之后，拖了一年零三个月没判，据我所知，最高院的观点倾向于我的观点，最高检坚持他们自己的观点。法院最终判决认定***受贿5万元，收受剩余的290万不认为***构成受贿罪，理由就是他身份不构成受贿罪主体资格。我提这个例子是想说明，章程对于这样一个案子的重要性，这样一份证据，使得量刑产生非常大的差异。2000年的时候受贿295万可以判无期，当然也可以判15年，无论如何都不会低于15年。但是当犯罪金额降到5万元，最后的量刑是3年。所以对类似这样的法规和常规性文件加以了解也是必要的。　　有些政策对于律师所承办的案件也是有帮助的，所以律师的视野要开阔。中国航天研究院院长***，七八年前被判处数罪，其中一个罪是挪用公款罪。我们主张挪用公款罪是不成立的，那笔钱应当界定为投资款或违规出资。我们出示了相关金融方面的规章，包括财政部的，也包括银监会的。有关方面予以认可，原因是那笔资金的性质存疑。如何证明它存疑呢？就是要有相关法规政策，这个政策是书面的，不是某位领导的讲话。可惜审判长公开宣称，今天刑事审判不涉及民事行政法律，我是当庭反驳了，她也接受了。所以对政策的了解，你平时能够积累当然更好，如果没能做到平时积累，从这类案件搜集、了解相关政策也是必要的。　　另外，我们有必要了解案发背景。比如当下维稳是最大的政治，在这种情况下，你在承办案件过程中，比如你代理上诉案件，或者代为申诉，如果鼓动当事人或者他的家属通过上访的方式解决问题，我认为这很不恰当。你可能会给自己招来灾祸，可能也解决不了问题，所以要了解一下背景。如果你还能够搜到与承办案件有关的、相似的案例，并且案例的结果和你希望的结果比较接近，我觉得那个案例也会成为一种参考。现在网络这么发达，做到这些并不难。　　大概是四、五年前，天津有一个走私固体废物的案件。犯罪嫌疑人是一个台湾人，因为不同的国家和不同的地区对固体废物的判断标准是不一样的。比如“矿砂”和“矿渣”，“矿渣”就是废物，进口就是犯罪，进口“矿砂”就是合法的。“矿砂”和“矿渣”界定的标准是什么呢？货物里有用物质的含量高于国家规定标准，而有害物质的含量低于国家标准，这就是可以进口的，我们称之为“矿砂”。而如果有用物质低于了国家标准，有害物质高于了国家标准，我们就称之为“矿渣”。　　东西是从台湾进来的，而台湾界定“矿砂”和“矿渣”的标准和我们大陆界定“矿砂”和“矿渣”的标准是不一样的。当然天津海关的执法只适用中华人民共和国海关每年公布一次的“矿砂”的标准。问题的关键在于台湾人的主观故意是什么，如果在台湾出口这批货物的时候，他认为台湾的法律界定该物质是有用的物质，不是废物。那么我们完全可以认定他主观上没有犯罪故意，事实上也是有可能的，地域的特点决定了他有可能有这样的认识，这个推断是符合情理的。　　考虑到这样一个背景，我们希望他的家属提供一份台湾海关的相关证明，即台湾界定“矿砂”、“矿渣”的标准。因为这批货物在国内化验以后，有用物质的含量、有害物质的含量的结果出来后，要和台湾的标准进行比对。如果台湾的相关政策规定这样的东西依然叫“矿砂”，可能那时候他们的技术水平、提炼水平、防污染的水平比我们要高一些，所以对标“矿砂”的界定比我们要低一些。后来把台湾海关的证明拿过来了，提交后判决虽然没有明示根据台湾海关的标准作为根据，认定这是“矿砂”，但是判决的结果实际上等于说这批货物不能界定为废物。这就是要考虑到案件的背景。　　还有一些案件，在特定时期，可能会有特定政策。1995年，1996年，整体上经济比较低迷，以扩大内需作为经济政策的主轴，那时候有关部委也可能会出台一些政策，那些政策对当时行为性质的界定肯定也是有帮助的。　　举个例子，CMIC即中国机械进出口总公司，其总经理***那时候是该公司的总经理，原来是机械部人事司司长，后调到公司做老总。那时候该公司是亏损的，***来了以后搞了一个奖励办法，也开了职代会。办法明确，如果实现了扭亏为盈，大家拿多少奖金。一年以后就实现了扭亏为盈，***就按照奖励办法发放了奖金。这个事就过去了，他也向当时的机械部汇报了。但是，到了2008年，2009年，出现海南国投的一个案子，在清理的时候发现中国机械进出口总公司存进来3000万，当时就提走了300万现金，怀疑总经理个人可能收受回扣了，把公款存到国投，拿走300万的回扣，当时是按照这个思路来查的。　　***脾气不好，被调查的时候可能拍桌子瞪眼，导致专案组很生气，最后将他拘留。审理的时候，***说这笔钱确实没有装到自己兜里，作为奖金发了，这是事实。但控方认为一个央企发这么多奖金，违反了当时的财政政策。查的结果是超标了，最后就以***犯有私分国有资产罪起诉到法院。　　在法院开庭之前，我们调到了一份证据，这次奖金发放还向劳动部发了一个函，类似于请示函。劳动部也回了个函，说的不明确，但是函的本意是不反对这次奖金发放。这样一份证据出示以后，北京一分检和北京一中院，觉得这份证据对于罪与非罪的界定太关键了。他们又去核实一下这份证据，最后一中院就告诉一分检要么宣告无罪，要么撤回起诉，后来一分检撤回起诉了。这个案例说明，指控的行为发生的时候是在那个特殊的时期，有着一个特殊的经济不景气的背景，可能会有些东西能够支持你的辩护观点，从而维护当事人的合法权益。　　我们做刑事案件，对相关的行政法律法规也要有比较宽泛的了解。在了解这些法律法规的时候，不仅要关注有利的，也要关注不利的。为什么一些不利的法律法规也要关注呢？你事先关注了，会有所准备，不至于开庭的过程中，在控方亮出了对你观点非常不利的法律法规时束手无策。如果你事先知道了，或许还有一些其他的理由，有解释的余地或者辩护的空间，不至于迎头就碰壁。　　所以我认为，辩护人熟练掌握刑诉法、刑法和对应的法律政策是非常重要的。事实上绝对做到这一点也不容易，我觉得很多同行对这方面还是比较陌生的。作为辩护人或者代理人，律师对于经常运用的法律法规的熟练程度要能够像自己喜欢的玩具那样在手中任意地拿捏。做到这一点，可能会使你的观点听起来更有份量，更到位。四、初步了解案件之后进行基本评估　　被告是有罪，还是无罪，是此罪，还是彼罪，是罪轻，还是罪重，是主犯，还是从犯，有哪些从轻，减轻的情节，在接到案件后都应该做一个这样的评估。做这个评估并不难，但在评估时，除了要考虑到事实、证据、法律以及政策方面的一些因素外，还要考虑一些环境问题。　　对民事法律和政策、行政法律和政策做必要了解，对律师是很有帮助的。不光是在刑事辩护中，比如我们给企业做法律顾问，可能会遇到各种问题，民事的、行政的、刑事的。有些行为可能是模糊的，按照无罪推定的原则应该是不能定罪的。但是有些时候办案机关，尤其是当下一些执法人员有习惯的思维，也就是说即使无罪，也要给自己留个台阶。　　所以，我们发现作出无罪的决定，比如宣告无罪或者做出不起诉的决定，可能会使得办案机关面临承担国家赔偿等一些政治上的风险后果。此时，办案机关会执意坚持起诉或者坚持判决，虽然《刑事诉讼法》规定侦查机关、起诉机关、审判机关是互相配合、互相制约的，但是我们都感知配合是主要的，制约是次要的，这是历史原因造成的。在这种情况下，如果律师能够指出另外一条路或者搭建个梯子，比如这个行为是应当受到行政处罚的行为，而不是刑事犯罪行为。对当事人而言也相对地避免了更大的损害，在一定程度上也起到了维护当事人合法权益的目的。　　预测是为了设定一种工作思路，比如律师的当事人是有罪的还是无罪的；是无罪的还是不负刑事责任的；哪些法定的情形是法律明文规定的行为，是犯罪；哪些情况属于情节显著轻微；有没有事实或者证据显示行为不构成犯罪；有没有刑法规定这种行为是犯罪行为，但是可以不追究责任的，比如时效的问题，比如自诉案件问题等；有没有此罪彼罪，有没有不是数罪而是一罪等等。这些都要作一个评估，对律师整理思路是有帮助的。五、新《刑事诉讼法》为律师拓展了哪些可为的空间　　新《刑事诉讼法》2013年1月1日实施，该法为律师拓展了哪些可为的空间？大家是做刑辩的，对《刑事诉讼法》的修改有哪些新意，哪些亮点，可能都已经清楚了。　　我认为，包括学者、律师、开明的执法人员在内，相当多的法律人总体上的关注点都偏了。在《刑事诉讼法》修改稿出来以后，包括两会通过以后，有那么多同行、学者指出修改后的《刑事诉讼法》有那么多毛病，有那么多应该改善而没有改善的地方。　　我认为这些观点都对，但是大家没有把更严重、更关键、更要害的问题放到应有的位置上。我觉得目前刑事法律执法过程中最最核心的问题是执法不严的问题，即不严格依法办事、有法不依、有错不究，而不是立法问题。从第一部《刑事诉讼法》到现在的《刑事诉讼法》，没有一部规定可以刑讯逼供，可以骗供或诱供，对于刑讯逼供、骗供、诱供，都是排斥的。但执行当中这类问题屡见不鲜，始终没有从根本上解决，这是执行层面的问题。　　此外，最高法院出台了一个《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，很多人问我这是不是一个巨大的进步，我说这个规则是正确的废话。文革期间的相关法律也没有说非法证据可以作为定案根据。一个证据是不是非法，辩护人说它是非法的，公诉人说它是合法的，谁来决定它是合法的还是非法的？所以，执行层面很重要。　　我们在开庭过程中或者开庭前，说某几份证据或者某些证据是非法的，很少启动非法证据排除程序。比如被告人在庭审过程中说侦查阶段的某几份供述是被逼迫或者被骗而形成的。作为辩护人听说这证据是非法的，要求调查核实。比如笔录形成的时间点，和他同号的犯人可以作证，此时能不能启动这个程序？本案的其他证据能够佐证口供是不真实的，实践中，这些理由都呈上去也未必启动这个程序。我们看到的是公诉人很快给法院提交一份东西，材料表明侦查人员自己说他们没有对被告人刑讯逼供。所以，我认为执行问题是最核心的问题。　　新的《刑事诉讼法》在六个方面比较明确地拓宽了律师的辩护空间，如侦查阶段明确律师是辩护人，过去我们仅仅被称为律师，工作只有三项，即代为申诉，代为控告，提供法律帮助。作为辩护人以后，律师的权限就扩大了，在侦查阶段可以搜集证据；可以有条件的自由会见嫌疑人，2013年1月1日以后律师会见嫌疑人，侦查机关不再派员到场；律师可以向侦查机关就案件情况发表意见，就逮捕提出辩护人的意见；律师参与案件过程的机会增加了，假设批捕机关或者批捕的检察官是公正的，在增加律师参与的前提下，律师提出确实充分的理由和证据来说明犯罪基本事实的证据还不充分，或者没有逮捕必要，可能使得逮捕这样的强制 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 不被实施。　　批捕机关承担着国家赔偿的义务，一旦案件最终认定当事人无罪的时候，批捕机关是要承担国家赔偿责任的，所以，律师有了这样参与的机会，可能就会在一定的范围内免于当事人被逮捕。在变更强制措施方面，过去的时候是逮捕之后，现在是办案机关对当事人采取强制措施后，辩护人就可以申请取保候审。六、与检察官沟通　　这两三年以来，北京一直在倡导律师要和检察官积极沟通。到了起诉阶段，一些公诉人会约辩护人来谈一谈，看看有没有公诉机关没有注意到的死角，可能某些无罪、罪轻、减轻处罚的情节没注意到。辩护律师去了，提供了相关的证据或者告知相关的理由，确有道理的，检察机关予以采纳。这个初衷是好的，我也去谈过，但那时候我个人感觉多数情况下这种沟通还是公诉人的一种技巧。多数公诉人的目的是借着接触的机会来刺探辩护人的思路，以便在开庭的时候有所准备，不至于在辩论过程中处于下风，特别是专案中，还有那么多领导在看着，发挥不好可能还会影响他的形象、业绩，甚至晋升。　　总体上说，我对这些做法是不信任的，因为我被算计过。所以，在这样一个前提之下，我有过这样的经历，面对有关公诉人采取过相反的一些做法。以交通部原副部长为例，我对这个案件的公诉人是很敬重的。他本来是北京二分检的老处长，人很厚道，业务也很纯熟。那时候他已经不当处长了，是专职的监察委员会的委员。开庭之前，他约我去谈我的思路，我给他说我的核心思路就是他没有利用职务之便给送钱的人谋取利益，我所有的观点都是按照这个来的。我给他讲了很多他没有为送钱的人谋取利益的理由。这位公诉人信以为真了，还带了两个博士，做了大篇幅的准备。　　开庭的时候，我的思路完全不是谋利问题，而是主体身份问题，即该副部长不具备受贿罪主体资格。这就和公诉人事先想的不一样，而且我们出示了新的证据，所以那天的庭审让他觉得很掉价。我就设想，假如他约我谈时，我把我的真实思路告诉他，把证据给他看，那时他自己左右不了，可能会汇报。这样不排除这个案子会从另外一个角度指控，或者退卷、补充侦查，对我来说是不得不防的。　　所以，在与检察官沟通的方面，我个人认为立法或者政策的出台是善意的，并不代表所有的检察官都按照这样的初衷去做。所以，律师客观地评估一下自己真实的思路和想法，一个客观中立的机关有可能被采纳，我建议你如实相告。如果你没有这样的把握，甚至你认为这个案子可能还会格式化地这么走下去，我个人认为你要有所保留。同样，有时候你说了也可能会换来一些好处，关键在于这个案子的评估。我虽然做了很多专案，总体上留给专案机关、办案机关的印象并不太好。　　但是，有个案子是例外的，就是***的案子。按照公诉机关的要求，开庭之前，我去了天津二分检，我对公诉人如实地讲了我的辩护思路。我跟他讲，我告知他这些思路，并不是我丧失职业道德，我认为我的观点是有道理的。我希望明天的庭审不要为了控而控，如果我的观点是正确的，我希望控方在开庭过程中，或者开庭之后的研究过程中，能够据实地按照良知发表看法。我还跟控方讲，今天讲的没有一句是虚的，明天的庭审就能够印证。　　尽管我把我的思路跟控方说了，第二天的开庭基本上还被听众认为辩护精彩是一边倒。当事人涉嫌三个罪，我是按一个罪辩的。我认为一个罪当中的绝大多数金额也是不成立的，而且我的理由是充分的。事后，无论是天津二中院，天津二分检等有关方面，反馈给我的信息是他们认为我是配合的，光明磊落的，辩护观点是有道理的。　　尽管开庭前我把思路毫无保留地告知公诉人员，但是庭审的效果对于我们这一方还是非常有利的，所以这个案子判决的时候撤销了一个罪。因为确实有说不过去的地方，三个罪中分别为受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。按照逻辑，当事人过问了就滥用职权，不过问就是玩忽职守，这个是矛盾的。不是说公诉人的水平多不高，而是这种指控的思路本身存在着逻辑上的错误，事实上也有一些问题。所以，最后判决没有认定玩忽职守罪。驳回了公诉方的部分指控。　　通常的观点认为律师在这样的专案中是摆设，是没有辩护空间的。***的案子说明事实上不完全是这样。办案机关指控了***三个罪，开庭审三个罪，最终判决的时候砍掉一个罪，判了二个罪事实本身说明也不是在所有的专案中，都没有律师的可为空间。只要律师提出的理由和证据确实、充分，还是有可为空间的。律师是否如实地告诉公诉人自己的辩护思路，取决于律师对案件的评估。　　取证是辩护人必须要面对的问题，我认为律师从受托那天起就要留心有关证据。因为有些案件，案发前家属可能也会有所知晓，所以你跟委托人，被告人的家属在谈委托的时候，就要留心与本案有关的证据，特别是有利的证据，至少要留心线索，待时机成熟时去取证。取证分两大部分，一部分是我们自己调取，另一部分是申请办案机关调取。当下的情况是，虽然法律规定了我们可以申请办案机关去调取，但是办案机关去调取的可能性相对比较小。一方面可能办案机关比较忙，一方面办案机关的意识还有待提高，目前他们的意识没有上升到像对待公诉人的申请那样对待辩护人。　　但是有一点我认为作为辩护人要尽责，就是你可能明知道那个证据调不来，但你要去调，这事你做过了至少不会被投诉。再说，有些时候想象当中无法调取的证据也许偶尔就能调取。但是，无论证据是否能够被调取，我认为律师都应该去走一趟，这是职业道德的要求，也是办案和自保的需要。　　申请取证也是这样的，即使你明知道办案机关不会接受你的申请去调取证据，但你仍然要递交一个申请。即使百分之一的当事人因此使其合法权益受到维护，也说明这是有必要的。七、确定辩护基调和思路　　在对案情吃透、嚼烂后，认为该取得的证据已经取到，确定取不到的证据无法取到之后，律师要确定辩护的基调和思路，根据案件的整体情况确定怎么做。　　确定辩护基调和思路的第一个原则就是最大程度地维护当事人的权益。举个例子，最高法院副院长***被采取措施之后，他的小姨子很快也被采取措施了。二审开庭对***进行了判决，接着就要对他小姨子进行审理。因为我给***做辩护，就没法给他小姨子出庭，所以派我的助手给他小姨子做辩护。一介入就是起诉阶段，他的小姨子是不认罪的。　　我的助手去了以后，会见完了。公诉人就做我助手的工作，希望我助手劝她认罪。认罪的后果有两种，一种可能是缓刑，一种是检察机关作出不起诉决定。那时候我的基调就是不做这样的工作，我们认为劝她认罪有悖职业道德。目前所有的证据都是残缺的口供，事实上也存在她不知道的可能性，因为整个公司的注册过程，划款的过程她是没有参与过的。当时我们拒绝了检察院的请求，法院的审判长也做这样的工作，希望我们作为辩护人劝她认罪，我们也拒绝了。因为我们的基调就是做无罪辩护，哪怕最终结果判决有罪。即使判她有罪也不会判得很重，毕竟证据存在重大瑕疵和疑问。　　于是开庭时我们就做无罪辩护，她也做无罪的供述，最后来就判了三年，此时她已被拘押近三年了，距离刑满差不多也就剩下一个多月。虽然我认为这个结果是不公正的，但是比认罪判缓刑可能还要好。因为没有监管了。　　在对案情全面了解，背景全面掌握的基础上，律师通常会对辩护基调和思路做三个方面的设计，即事实方面、法律适用方面的和程序方面，有的时候可能是这三条并用。具体如何运用，取决于律师对案件的判断。八、借用一切有可能借助的资源和态势　　律师在承接案件之后，尽可能地借用一切有可能借助的资源和态势。这不是指律师要请客吃饭、送礼。我说的态势、一些资源包括政策层面的，背景层面的，环境层面的，也包括一些技巧、文字表达，语音表达，形象技巧等等。比如律师作为企业法律顾问，公司希望你举报某人犯罪，或者某公司犯罪。我觉得在维稳是主要大局的时候，这项工作比放人要容易。如果当下的大局是稳定是最大的政治，此时放人肯定不如举报，但绝不是说要搞陷害。我提出这个观点是想跟大家探讨当下什么样的环境做什么事情比较有利，或者成功的可能性比较大，或者容易收到比较好的效果，因为案子接与不接，你自己来决定。　　另外，案件的评估，审计，勘验，管辖也不容忽视，有些案件的管辖问题对最终的结果可能会起到很重要的作用，除此之外，还有环境和案发背景。律师的思路还是要宽泛一些，有些做法未必正确，但是我们是这么做的。比如德国维特根集团涉嫌走私，被厦门海关抓了。亚洲区的总经理和几个分公司的总经理被抓了，办案机关指控他们改变技术型号，改变技术型号是走私犯罪的手段之一。当事人给我们介绍，在筑路方面，维特根的产品应该是全球老大，在升级中，它的产品型号、技术参数，包括一些配件的搭配有个过程。因为研发是在德国，按照德国的法律，这做法是正常的，符合商业 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，且不违反法律和政策。但是在中国，这个做法看起来有走私的嫌疑。但是，中国海关每年例行发布的减免税标准也有争议。　　但如何验证维特根有没有走私的故意，其行为有没有达到偷逃关税的目的，具体问题具体分析。第一，事情发生在德国，德国当时的法律政策是什么？研发的时间是什么？背景是什么？据说，这个公司的第二大股东可能就是由德国重量级人物家人持有。于是我们受托给德国大使写一些情况反映，也给商务部反映了这个问题。当政策不明的时候，像这种行为只能界定为无罪，是不能按照犯罪来处理的。哪怕采取行政处罚，要求他们补交关税，也不应当按照犯罪来处理。　　另外，所处的环境也是我们要考虑的 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 ，环境是指案件处理过程中的环境。偏远地区对于国家级的权威机构，如鉴定机构的了解，或者国家的鉴定机构对于比较偏远地区的了解，可能要相对生疏一些。我做兼职律师的时候，做的第一个案子是田广平的灭门案，50块钱的律师费做了一年半。对我来说那是记忆最深刻的案子，其之所以深刻，不是因为辛苦，也不是因为只收了50块钱的律师费，更重要的是这是我代理的第一个案件，另外这个案件也很特别。　　一天晚上一家三口被人杀了，案发之后，公安机关在那儿蹲了一个多月也没有发现线索，要撤离的时候，发现他们家院里面有个鞋印很特别，就是鞋的外面套着尼龙丝袜子留下的印。于是公安机关就在村的附近找什么人穿这双鞋，有人发现田广平穿着这双鞋，公安机关就把他带走了。经过侦查、起诉、审判，最后田广平被判死刑。二审时就没人代理这个案件，都认为必然维持死刑判决。我刚刚做兼职律师，代理了这个案件，会见了他二十几次，取了五十多份证据。这些证据分两方面，一方面是证明无罪的证据，另一方面是证明另外一个人更有嫌疑的证据。　　田广平自己讲，侦查期间，他跪在铁链子上，我会见他的时候，他双膝的伤痕还没好。办案机关为什么给他定罪呢？共有三份证据，第一份证据是公安部的鉴定结论，即案发现场的鞋印就是田广平穿那双鞋留下的；第二份证据，田广平有一次承认是自己杀的，田广平的口供很多，只有一份承认是自己杀的；第三份证据，同一个看守所的一个嫌疑人出的一份证言，说放风的时候田广平对他讲，“只要我说的和现场不一样，公安局绝对放了我。”依据这三份证据，公安局认定田广平是杀人凶手。　　二审的时候除了取证之外，我还向高级法院提出重新鉴定申请。高级法院说不能再重新鉴定了，公安部的鉴定已经是国家最具权威的鉴定了。那时最高检还有一个鉴定中心，于是我就跟高院提出来能不能到最高检去鉴定？高院说最高检如果知道公安部已经鉴定过之后，是不会再给你鉴定的，因为他们都是平级的鉴定机构。我就说能不能不告诉最高检公安部鉴定过，单纯地来鉴定这个鞋印是否一定是田广平穿着留下的。因为这双鞋是田广平的旧鞋，我认为别人穿着这双旧鞋作案20分钟，鞋底的凸凹度应该还是田广平鞋底的凹凸度，因为时间太短。如果时间长了，鞋底可能变成第二个人脚底的凹凸度。关于鉴定我也不懂，只是做一个浅显的推理。　　高院觉得可以试试，因为他们根据我之前提交的许多证据，也觉得该案有疑问。田广平虽然承认有罪，但是他说是用斧子砍死的。事实上，现场是凶手用铁块或者石块外面包着棉花之类的东西，将被害人砸死的，没有砍的痕迹。当然了，办案机关取了另一份证据，就是田广平同一看守所的另一案件犯罪嫌疑人的一份证言，那份证据似乎去除了田广平口供的瑕疵，但总体上还是有问题的。　　后来高级法院就委托最高检做了一个鉴定，最高检鉴定的时候不知道公安部已经鉴定过。最高检的鉴定结论就是可以是田广平穿着这双鞋留下的，也可以是别人穿着这双鞋留下的。这就导致一审的证据出现了重大疑问，实际上一审偏重的证据就是公安部的鉴定结论。侦查期公安部的鉴定结论出来之后，市公安局也出了一个鉴定结论，说鞋印只能是田广平穿着才能留下，别人穿田广平这双鞋留下的鞋印不会是这样的。　　最高检的鉴定结论出来之后，由于与公安部、市公安局的结论不一样，说明事实至少是存疑的。另外，还有其他一些证据，所以法院就撤销了一审判决，退到中院，中院退到市检，市检退到县公安局。县公安局又把人关了一个多月，取保候审了，一年后解除取保候审了，后来就不了了之了。这个案件说明环境有时候也是可以借用的，当你使得定罪的证据或者它的瑕疵得以暴露或者放大的时候，你的正确的观点，有理有据的观点被证实被采纳的可能性就会提高。　　另外，还可以借用一些技巧，说起来很简单。再举一个例子，**案件二审开庭的时候，著名的公诉人**在出示证据的时候，我希望她把证据拿给当事人和辩护人看，我们才能发表质证意见，她拒绝。两三次被拒绝之后，我希望她提供拒绝向被告人和辩护人提供证据的质证方式的法律依据何在，**质证的时候请我端正坐姿，那天我坐得确实不端正，我那天特意坐得不端正。那天我无意用一些过激的言词来指责，只想用坐姿来表达我对法庭的态度。所以她说完以后，我的坐姿依旧是很歪的，从头到尾都是歪的。我不认为那是技巧，但我认为这个做法总比我在法庭上说今天的审判是非法的要强。　　此外，在庭审过程中我觉得要善于控制情绪。天津一个涉黑案，***案是重庆打黑运动开始后天津唯一的涉黑案件，而事实上他是不构成涉黑犯罪的。开庭过程中公诉人质证，公诉人拿出两黑板物证，其中一黑板全是刀，另一个黑板是五六把枪。我相信这两组照片给哪个领导看，他们都会觉得***是黑社会了，这么多枪，这么多刀。事实上举报人（实际上是诬告人）举报之初可能就是用这些假凶器扫成照片附后，骗取了高层领导批示，才成为专案并一路非法侦办的。事实上，刀是商店买的艺术品，枪是小孩喷水的塑料枪。　　质证的时候，一开始呈上来我还挺吃惊的。因为开庭前提供的证据没有那些枪，就有一把人造的枪的照片。因为很远，看上去和真枪一样。被告人很多，其中***的儿子也是被告人，***说那是他儿子喷水的塑料手枪，我向审判长提出要求，说能不能摸一摸。审判长当然不能拒绝，我们要求公诉人也来摸一摸，看这枪起什么作用，跟黑社会什么关系。公诉人表示他的质证意见在庭审辩论的时候以并发表，但是庭审辩论的时候，公诉人就没提这个枪。　　即使遇到这个情况，律师也不一定要大发雷霆，或者以非常粗暴的方式说这个问题。当我们向法庭说明，使法庭意识到这个问题时，这个问题已经以适当的方式暴露和放大的时候，质证的目的就已经达到了。至于说结果，确实有些因素不是我们能够控制的。　　所以作为辩护人，律师要尽可能地做到脱稿。律师如果吃透了案情，整个故事梗概烂熟于胸，每组证据证明什么，有什么特点，都了然于胸的话，你不需要看稿子。那时候你的说服力会更强，随机应变的能力会更强。一旦你跟着稿子走，总是比较僵化，一旦庭审当中出现了新的情况，或者控方提出新的理由，新的法律，新的事实，超出了律师事先拟好的稿子，很多辩护人会变得很被动，甚至下一步的思路也会受到影响。九、辩护、侦查、起诉、审判　　强调一下，在起诉阶段，律师可以做的事情比过去更多。新的《刑事诉讼法》对律师会见被告人可以向被告人出示案卷材料做了明示。这个问题看上去很平常，事实上很重要，是个突破。90年代末期的时候，律师拿着案卷去问被告被认为是常事。但是这两年，有很多检察官要抓律师，就因为律师在会见的时候给被告人看了卷，或者律师对被告人讲了案卷材料当中的一些证据。　　这种情况在北京就发生过，国家药监局注册司司长***被抓，后来才抓的药监局局长***。***被执行死刑，曹文庄没有被判处死刑，我认为有两个重要原因：第一，我会见得比较早。第二，证据存疑，他比较聪明。当然我们也取了几份证据，证明整个案件存疑。　　在开庭的时候，被告人看我们的辩护词，同时他自己也写了东西，偶尔看一看。监控室监控庭审的公诉方领导就像发现新大陆一样，从被告人手里把这个东西拿出来，一看有我们的辩护词。辩护词是我的助手给他的，因为他当时关在部队的看守所。辩护词里面有一个表，是我助手总结出来的，表格的内容就是比对一下同一笔钱，行贿人在不同的时间有哪些矛盾以及***自己承认的时间，地点，金额有哪些矛盾等等。通过这些显示矛盾的表格展示，告诉法庭这个事实存在重大的疑问。表本身不是卷内的证据，是我们根据卷内的证据整理出来的。但是这件事据说被一位检方处长报到最高检察院，北京市检察院的一位处级领导非常自信地到处讲我们的行为是犯罪行为，最后说构成泄露国家机密罪，当然，我认为这位处长不懂《律师法》和刑诉法立法本意。　　我觉得很奇怪的是，我们同行也有人认为这个做法是违法的。后来我到处讲律师在会见的时候，如果不对当事人提到案卷当中的证据材料是有悖职业道德的。律师如果为了自保，而拒不对当事人核对卷宗的证据材料，那辩护律师一定是没有职业道德的律师。要核实证据也好，在庭审过程中发表质证意见也好，这些证据哪些是真的，哪些是假的，只有向当事人核实了，才能知道真伪，毕竟当事人对他实施的行为是最清楚的。所以哪些证据是真实的，只有当事人最具有发言权，律师只有向他核实之后，才能够调取新的证据，才能找到新的证据线索。　　这些事情如果律师不做，在开庭的时候，被告人自己说是真的，律师就跟着说是真的；被告人说是假的，律师就跟着说是假的。如果是假的，或者是不真实的，还有没有其他的证据佐证，你也没有取证。因此，必须要给当事人看案卷材料。为此我写了三篇文章，就是案卷材料必须要给当事人看，如果不看，不仅是律师不尽责的问题，而且是丧失职业道德的问题。我认为主张这种行为是泄露国家机密罪的法律人，也包括执法人员，真的很浮浅。新的《刑事诉讼法》实施以后，律师作为辩护人在今后的工作当中可以大胆地给当事人看案卷材料。　　律师在起诉和审判阶段，要注意了解控方指控有罪的思路是什么，据以定罪的证据是什么，控方的证据链和逻辑有没有瑕疵。如果有，律师要对其进行剖析、质疑、揭露，并将其放大。　　上个星期有个诈骗案子，庭审完了以后，诉讼参与人都意识到举报人弄虚作假。举报人的证人在作证的时候，说他在中央党校的门口看到被告人跟被害人在说什么。问他还看见什么了，他说看见了写着“实事求是”那块大石头。站在中央党校的门口是不可能看到那块大石头背面的“实事求是”这几个字的。因为“实事求是”几个字是对着大楼的，石头的背面才是对着中央党校门口的。另外，证人说的当事人穿的衣服和当事人说的是不一样的。最最重要的是举报人自己说的是矛盾的，也是不能举证的。他说某天被骗了200万，因为那一天他在银行取了200万给了***，开庭的时候希望他提供当天取了200万的凭据，他哑口无言，举证不能。　　律师在会见阶段了解一些疑问后，在发问阶段就要故意做这样的设问，来凸显这个问题。询问过程中遇到了这样的问题，尽可能多反复提问，哪怕被法官打断。这么做的目的是提示法庭，起到强调的作用。因为现在法官的工作负荷非常之重，非常多的印象要靠在庭审当中来获取。所以，辩护人要将对被告人有利的情节、证据、事实，以及对方的瑕疵尽可能地放大。　　辩护人惯常采用的方法有很多，但是我认为在庭审过程中辩护人要尽量地避免和公诉人发生正面冲突，谩骂是没有用的。我认为辩护是一门艺术，适当地给对方一些赞美，对化解他的情绪、树立你在法官面前的客观、公正、公立的形象以及增强自己观点的可信度是很有必要的。有些辩护人可能会说，公诉人没有什么可赞美的，其实不尽然，至少公诉人在读起诉书或者发表公诉词的时候，引述的相关法律条文是不会错的，可以赞赏这一点。我觉得这些是很简单的、可做的工作，律师要做到。　　新《刑事诉讼法》立法过程中关于沉默权问题的争议比较多。在国务院法制办举办的中德法治国家对话会议上，德国的法官和议员提出过沉默权的问题。但我依然认为这个立法问题不是太重要的，最重要的是执行层面的问题。　　有一个案子我授意当事人这么做的，但没有坚持到底，我不知道坚持到底会是什么样子。办理**案件时，一审开庭前的下午我会见**，告诉他我所有取证的申请、回避的申请统统都被驳回了。估计他第二天开庭作为当事人的申请，也会被驳回，结果几乎是可以看得到的，一定会判他有罪的，他也没有办法，问我怎么办。我给他讲，既然怎么说怎么辩，都要判你有罪，没有犯罪证据也要判你有罪，不如不说，就来一个从头到尾一个沉默的无言的审判。你的申请被驳回之后，就拒绝回答任何问题。叫什么，住哪里等等统统都不回答。同时我为了自保，你也给我做个交代，即没有你的允许，辩护人不许发言，否则解除辩护权，这样我也就可以不说话了。　　第二天，果然不出我所料，所有的申请，包括申请公诉人回避等统统被驳回之后开庭。审判长问**叫什么、住哪里、什么时候收的起诉书，**统统都不回答。公诉人讯问，**也不回答，前三份证据读完了，他不发表意见，我们也不说话。大概这样的过程有十来分钟，十来分钟之后，**突然举手说，要去卫生间，审判长同意休庭五分钟。五分钟之后再开庭，**说，为了节省国家司法资源，我决定回答问题。于是从头开始，回答了所有的问题。如果他按照我的设计坚持到最后，我不知道结果是什么样，但是最惨也无外乎和一审原来的判决一样，那样至少还可能创造历史，留下很多悬念。十、回避及其他注意事项　　作为辩护人，我们要切记一个原则，国家现行的法律和政策不是我们能够质疑的，质疑也没用，那不是我们的任务。我们做那样的发言，只能有伤于自己，相反，国家现行的法律和政策，只能是我们据以辩护的标尺和根据。我们只能用现行的法律和政策来衡量所承接案件的性质、情节。所以，无论是在实体上，还是在程序上，提出的辩护观点，都要注意这些。　　另外，律师的会见很重要，无论是提供法律帮助也好，还是咨询也好，都很重要。过去五部委的司法解释明确规定，律师会见是可以询问案情的，即使在场的侦查人员说你不可以陈述案情，作为辩护人，你也应当义正言辞地告诉被告人，嫌疑人，在场的侦查人员，五部委的司法解释规定是可以的。质证过程中对于任何一份证据，无论是真实性，合法性，还是关联性，只要律师认为它存在问题，就应当毫不客气地把它提出来，否则律师的沉默或者漠视，就会使问题证据成为据以定罪的根据。　　关于媒体，律师作为辩护人对于媒体总的态度我个人认为应该拒绝。因为现在媒体，特别是非主流媒体，虽然也起到一些社会舆论监督作用，但是有相当多的例外是没有道德的，甚至是没有国格和人格的。举个例子，拳王泰森第一次来北京，住香格里拉酒店，国内一个报社的记者问泰森：“你对中国女孩的印象如何？”“我没兴趣。”泰森回答。我相信泰森这句话的本意是说，我刚来中国，很忙，没有兴趣回答记者的问题，但是第二天这家报纸一个报道就出来了，说“泰森对中国女孩没兴趣。”我觉得这类情况是律师没法控制的。　　比如中国建总行行长***，《**日报》的记者采访我，我开始不接受采访，后来托他同学找我，说是政治任务，就勉强接受了。他采访完后闲聊天，问我“***有什么爱好？”我想着就是聊天嘛，就说不知道，我看案卷他是山东人，没准爱吃大葱沾酱。我就是猜测，开玩笑的说，但他是不是爱吃大葱，我也不知道。第二天，报纸就说***吃大葱，不吃鲍鱼，《**日报》这点有点离谱。　　然后又有记者通过市内电话又问他有多少个情人，我的原话是“他真的是做得不错，夫妻很恩爱，真的没有情人，这点很可贵。他真的没有情人。”第二天记者在报纸上称因为***没有男女关系，所以我开庭时辩护说应当从轻判决；还变成我的话说“他是我承办过的所有的官员当中唯一没有情人的。”记者歪曲这些东西的目的是吸引读者眼球，为他的报纸增加一点卖点。所以媒体都有不诚信，我觉得回避是上策。　　总之，我想用三句话总结，第一、作为辩护律师，我们能做到的，一定去做。比如会见、调查、出庭。第二，我们能争取的尽量去争取。比如取保候审、从轻、减轻。第三，法律规定不能做的，我们坚决不要去做。比如行贿、伪证等等。　　专业水准，道德水准，对刑辩律师而言，是一生的话题。