国际私法大纲

第一编 总 论 第一章 国际私法的概念 （讲授5学时） ［目的要求］掌握国际私法的对象与方法，国际私法的范围与性质，国际私法的渊源，国际私法与其他部门法的关系。 ［主要内容］ 第一节 国际私法的对象 一、国际私法的对象 国际私法的对象就是涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系，就是指具有涉外因素的民事法律关系。从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。 二、国际私法的调整方法 一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，一种是直接调整方法。 所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事 人之间实体权利义务的方法。 所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。 第二节 国际私法的范围 一、关于国际私法范围的不同主张 英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。 在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范构成。以德国和日本为代表的多数学者则认为，国际私法就是冲突法。 在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。 我国大多学者认为国际私法范围包括冲突规范、统一实体规范、外国人法律地位规范和国际民事诉讼及仲裁程序规范。 二、国际私法的规范 （一）外国人民事法律地位规范 这类规范是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。 （二）冲突规范 冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范。 （三）国际统一实体法规范 国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。 （四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范；国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。 第三节 国际私法的渊源 一、国内渊源 （一）国内立法 国内立法是国际私法渊源的最早形式，主要有以下三种方式：在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范；在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定；以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。 （二）判例 判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statute law）相对而言的。 二、国际渊源 （一）国际条约 国际条约是国际私法的主要国际渊源。作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性的国际条约，也包括区域性和双边的国际条约。 （二）国际惯例 国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际私法中的国际惯例，既有冲突法方面的，也有实体法方面的，还有程序法方面的。 第四节 国际私法的性质 一、关于国际私法性质的不同主张 （一）国际私法是国际法 这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。其代表人物主要有：德国的萨维尼、冯·巴尔；法国的魏斯、毕叶；意大利的孟西尼；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等人。他们主张国际私法是国际法 （二）国际私法是国内法 这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。其代表人物主要有：法国的巴丹、尼波埃特、巴迪福；德国的康恩、努斯鲍姆、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛、切希尔、诺斯、莫里斯、施米托夫；美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯；前苏联的隆茨等人。他们主张国际私法是国内法 （三）国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质 这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基等人。他们认为，不能简单地国际私法是国际法或者国内法。 第五节 国际私法学 一、国际私法学的含义 国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，其任务就是通过对国际私法理论的研究来服务于国际私法的立法及实践。 二、国际私法的定义 国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。 三、国际私法的名称 国际私法学者们对国际私法有不同的称谓：法则区别说；私国际法；国际私法；冲突法等。 四、国际私法与邻近部门法的关系 （一）国际私法与国际公法 联系表现在：调整的对象、基本原则、法律渊源具有相同性的一面。区别表现在：调整对象、主体、法律渊源、解决争议的方式有不同的一面。 （二）国际私法与国内民法 联系表现在：主体、争议的解决等具有相同点。区别表现在：调整对象、法律渊源、调整方法、原则不同。 （三）国际私法与国际经济法 联系表现在：调整对象、原则、解决争议方式有相同点。区别表现在：调整对象的范围及性质和调整方法不同 五、国际私法学的体系 国际私法学的体系，就是国际私法的学说体系，是指出于研究的需要，以相应的理论为基础，对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学的分类和排列。 ［思考题］ 1． 国际私法的调整对象与调整方法。 2． 国际私法范围的不同主张。 3． 简述国际私法的规范。 4． 简述国际私法的渊源。 5． 国际私法性质的不同主张。 6． 国际私法的名称与定义。 7． 国际私法与国际公法的关系。 8． 国际私法与国际经济法的关系。 9． 国际私法与国内民法的关系。 第2章 国际私法的历史（讲授4学时） 目的要求：了解国际私法的学说和立法发展的历史发展，了解不同法系和各地区的主流学派及地位，以便掌握国际私法理论和法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 发展的线索，领会国际私法发展的规律和特征，以便建立和完善我国的国际私法。 第一节 国际私法的理论发展史 十三世纪到十八世纪被称为国际私法的学说法时期，它对此后国际私法规范的确立和立法兴起奠定了基础。国际私法学说的核心在于指出调整涉外民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用有关外国法律的根据究竟是什么？ 1、 法则区别说时代 （1） 意大利的法则区别说（Theory of statuta） 后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357)于十三世纪创立了该学说。 巴托鲁斯是波伦亚和彼萨（Pisa）大学的著名法学教授，他在总结和吸取其他学者理论的基础上，提出了解决意大利各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为“人法”和“物法”，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。因此，巴托鲁斯被尊称为国际私法的鼻祖。 （2） 法国的法则区别说 中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林和达让特莱。 杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，他出版了《巴黎习惯法评述》一书，在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自制原则”。意思自制原则顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，被誉为“契约自由的明珠”。先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。 （四）荷兰的法则区别说 该学说为十七世纪荷兰大学教授尤利克·胡伯（Huber,1636----1694）所创立，他于1689年在《论罗马法与现行法》一书中提出了著名的“胡伯三原则”：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不致损害自己国家的主权和臣民的利益。在者三项原则中，前两项原则属于国家主权原则的范畴，第三项原则阐明了尤利克胡伯适用外国法的主张，即适用外国法的根据是“国际礼让”。 荷兰的国际礼让说后来为英国学者戴西（Dicey）所继承发扬，并为十九世纪美国法学家斯托雷（Story）所因袭，使其成为英美国际私法的基石。 二、近代国际私法学 多数学者认近代国际私法为始于十九世纪，其主要标志是德国法学家萨维尼(Savigug,1779-1861)、意大利法学家孟西尼(Manicini,1817-1888)和美国法学家斯托雷，都提出了各自的法律适用主张。对近代各国成文国际私法的产生和实践的奠定了基础。 （一）德国的法律关系本座说 提出法律关系本座说的学者是普鲁士的贵族法官、十九世纪中叶杰出的历史法学家萨维尼（Savigng,1779----1861）。他曾任柏林大学校长，作过普鲁士王朝的法律修订大臣。他于1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，提出了著名的“法律关系本座说”。该书第八卷专门论述国际私法问题，在论述国际民事法律关系的法律适用理论时，他主张：任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相连系，这个特定的地域就是该法律关系的本座（Sitz[德]，Seat[英]）,该类法律关系就应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。 萨维尼“法律关系本座说”的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为：二十世纪以来，许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等，实质上都是法律关系本座说的再现。 （二）意大利的国籍法说 十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼（Mancini,1817----1888），于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国籍法的基础》的著名演说。他主张应给于国籍一个明确的法律概念，并作为国际法的基础，每个人都应适用其本民族的法律。其学说可以概括为三项原则： 第一、属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人； 第二、国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法； 第三、自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 选择的法律。 这一主张在当时对其他国家的立法和司法实践产生了很大的影响，使不少在立法中以住所地法为属人法的国家一度纷纷开始采用国籍国法作为属人法的连接点，标志着国籍法主义的诞生。 （三）英美的国际私法学 1．属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授、北美合众国最高法院法官斯托雷提出来的。他于1834年出版了《冲突法评论》一书，提出：各国在其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权，适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2）基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，则可予以适用。美国1934年《冲突法重述》就主要反映了该学说的法律适用思想，并为英国的理论和司法实践所继承。 2．既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛（Dicey,1835----1922），于1896年出版了《法律冲突论》一书，提出了他的既得权说。他主张：外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。这一理论的核心就是，法官只负有适用内国法的责任，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决。也就是说，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已经取得的权利。因此域外效力不是给外国法的，而只是给他创设的权利的。 三、现代国际私法学 （一）现代欧洲大陆的国际私法学 1．比较国际私法学时期。战后比较法学的研究在欧洲颇为盛行，并取得了一定的成果，也涌现出了一批从事比较法研究的学者。其代表人物有：德国的芮拜尔（Rabel）、拉沛（Reape）、劳瓦达(Lewald)法国的莫里(Maury)和匈牙利的萨瑟（Sz’aszy）。其中以芮拜尔和萨瑟的学说最有代表性和贡献最大。 德国学者芮拜尔于1945年—1948年间出版了四卷本的《冲突法比较研究》，被奉为比较法学派的经典巨著。匈牙利国际私法学者萨瑟于1974年出版的《西方国家、社会主义和发展中国家的冲突法》一书，成为研究不用类型国家国际私法制度的可资借鉴的成果。 2．国际私法的革新改良时期。20世纪中期以来，无论是英美普通法系国家，还是欧洲大陆发系国家，都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规则的潮流。如1932年美国学者卡弗斯(Cavers)在《哈佛法学评论》上发表的《法律选择问题的批判》，德国学者可格尔（Kegel）1964年发表的《冲突法的危机》等。同时，他们并不是完全的否定传统的冲突规则，而是主张对国际私法进行革新、利用和改良，采取积极的态度对传统国际私法进行弥补、充实和完善。其中较有影响的学者主要有美国的卡弗斯法国的巴蒂福（Batiffol）、德国的可格尔、意大利的维塔（Vitta）、比利时的汉诺蒂奥（Hanotiau）、希腊的弗郎西斯卡基斯（Francescakis）等。 （二）现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说 1．公平需要说。莫里斯于1980年承担了修订《法律冲突论》的工作，并提出：英国在涉外民事关系中适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，保护双方利益，而不是为了对外国国家表示礼让或鼓励有关国家适用英国法。比如在战时期，当考虑案件的公平需要时，外国法被适用是毫无疑义的，而礼让说与适用敌国的法律却是格格不入的。这一学说对现代英国国际私法的发展有深远的影响。 2．美国的本地法说 美国现代实证主义法学派的代表人物库克（Cook，1873——1943）于1942年出版了《冲突法的逻辑学和法律基础》一书，主张应当抛弃（包括国际礼让说，既得权说在内的）传统理论，强调一国法院在审理涉外民事案件时，适用的是本国法，而非外国法。即令在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并到本地法中加以执行而已。不承认外国法所赋予的既得权。因此也有的学者把库克的法律适用主张称为吸收论或合并论。 库克顽固的强调，法院永远只是执行自己的法律。他的学说被认为是现代英美国际私法理论研究的基础，其观点在美国1971年出版的第二部《冲突法重述》中得到体现，对美国司法实践有一定的指导作用。 3、美国的政府利益说 美国哈佛大学法学教授柯里将自己曾经发表的论文收集整理在一起，于1963年出版了《冲突法文集》一书中，提出了著名的“政府利益分析说”。他将法律冲突区分成“虚假冲突”与“真实冲突”。柯里的政府利益说针对“真实冲突”提出了法律适用的三点原则：第一，凡与涉外民事案件无切身利益的法院应当适用那些有切身利益国家的法律；第二，如果有切身利益的国家中有一个是法院地国，则应适用法院地法；第三，如果有切身利益的均为两个外国国家，可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国的法律。由此可见，它实质上是扩大了法院地法的适用范围。对此，有的学者评价这一学说是现代国际私法的一场“革命”，有的学者则认为这是国际私法的“危机”。 （2） 最密切联系说 本世纪中期，美国纽约首席大法官富德（Fuld）1954年在“奥廷案”（Auten V.Auten）中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题，1963年在贝科克诉杰克逊案中再次采用了该主张。法学家里斯（Recse）于1971年在《第二次冲突法重述》中指出：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一地域与案件的事实和当事人有最密切的关系，就以该地域的法律为该法律关系的准据法。这一司法原则在第二次《冲突法重述》中的确立，标志着最密切联系原则的形成。 第2节 国际私法的立法史 一般认为十八世纪以前为学说法阶段，之后进入制定法阶段。它是一个从学说法到制定法的渐进发展过程。这里研究国际私法的立法史，主要是十八世纪以来的立法发展情况。 一、国内立法史 大约在十三世纪，古罗马制定了《万民法》，用来调整外城邦商人之间的民事法律关系。但是《万民法》属于实体法律规范。 十八世纪末十九世纪初，欧洲先后产生了1764年的《巴伐利亚法典》、1794年的《普鲁士普通法典》、1804年的《法国民法典》和随后的《奥地利民法典》等， 1804年的《法国民法典》使国际私法的立法进入了新的阶段。在国际私法的发展史上具有重大意义：第一、国际私法调整领域的扩大；第二、本国法主义的诞生；第三、成文的国际私法规范的确立。 萨维尼的法律关系本座说创立后，1896年产生了《德国民法施行法》和1898年的日本《法例》两部单行的国际私法法规。 二十世纪以来，在各国国际私法理论研究蓬勃兴旺的同时，国际私法的成文立法活动也进入了兴盛发展的阶段。本世纪各国制定的国际私法规范，主要反映出以下特征：首先，单行法规成为各国国际私法立法的主要形式；其次，国际私法调整范围的扩大；再次，国际私法制度的差异逐步缩小。 二、国际统一国际私法的立法史 统一各国国际私法的活动在二十世纪有了极大的发展。这些统一国际私法的成果主要表现在以下方面： （一）利马会议。1877年12月9日，秘鲁政府邀请南美七国聚会利马，会议最终于1878年11月9日通过了《关于建立国际私法统一规则的公约》，公约共有条文60条。 （二）蒙得维的牙会议。1888—1889年2月，由阿根廷、乌拉圭两国发起，召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议，通过了《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际程序法条约》等九个条约。 1939年—1940年，在蒙得维的亚又举行了第二届会议，同时又通过了一些新的国际私法公约。会议通过了《国际程序公约》、《国际民法公约》和 协议书 婚内约定的财产协议书家庭养老协议书pdf意向性划转协议书商业银行关联方授信摔伤一次性补偿协议书 等一系列条约。 （三）泛美会议。在第五次泛美会议上成立的国际法委员会，将编纂统一国际私法的任务委托给古巴法学家布斯塔曼特（Codigo Bustamante,1856—1951年）。布斯塔曼特总结了泛美会议在起草统一国际私法工作中的教训，拟订了新的统一国际私法的草案，并在1928年于古巴首都哈瓦那举行的第六届泛美会议上得以通过。为了给起草人以荣耀，该公约被定名为《布斯塔曼特法典》。该法典共427条，除序言外，包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际诉讼法四编。在参加会议的国家中，有二十一个国家正式签署，十五个国家正式批准了该公约。 （四）海牙国际私法会议。1892年，荷兰政府邀请了欧洲的十四个国家举行了第一届海牙国际私法会议，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了《海牙国际私法会议章程》，使其正式成为一个常设性的国际组织。到1996年为止，共举行了十八届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。该国际组织现有约三十六个成员国，我国也于1987年正式加入了该组织。海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法、缔结国际私法公约方面最有成果、贡献最大的一个国际组织。 （五）欧洲共同体缔结的统一国际私法条约。欧洲共同体1993年演变为欧洲统一联盟。就国际私法的统一工作而言，它自1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签定的《关于民商事管辖权和判决执行的公约》（简称《1968年布鲁塞尔公约》），1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了《洛迦诺公约》，1980年制定的《关于 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 义务法律适用公约》等。 第三节 我国的国际私法史 一、我国国际私法立法史 （一）旧中国的国际私法立法史 公元651年其制定的《唐律》（《永徽律》·《名例篇》）中就规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”根据《唐律蔬议》的解释：“化外人，谓番夷之国，别立君长者，各有风俗，法制不同，须问本国之制依其俗法制之；异类相犯者，如高丽之与北济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。” 自1843年的中英《南京条约》开始，帝国主义通过一系列的不平等条约，在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权，大致包括以下三个方面：“第一、凡是同一国籍的外国人之间的案件，如被告为外国人，不论刑事民事，均由所属国领事依其本国法审判；第二、凡与中国定有条约国家的外国人与第三国人之间的一切争议，均应由被告所属国的领事审判；第三、凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，也不论刑事民事案件，均应由被告所属国的领事依其本国法审判。” 北洋政府于1918年颁布了《法律适用条理》。该法共七章、二十七条，内容包括总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为之方式之法律和附则等部分。这部法律没有对中国社会产生多少积极的影响，仅有的价值是它是中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。 （二）新中国的国际私法史 1949年9月中国人民政治协商会议发布的《共同纲领》，废除了国民政府的《六法权书》；废除了列强强加给我国的一切不平等条约；取消外国人在我国所享有的一切特权。宣告在平等的基础上，同世界各国人民进行经济贸易和友好往来。但是，由于我国政府主要致力于国内社会主义改造和恢复由于战争而遭到破坏的经济秩序，再加之以美国为首的一些国家对我国实行贸易禁运和经济封锁，致使我国的涉外民事和经济交往受到了较为严重的影响。国际私法规范也极少。 1978年十一届三中全会后，我国的涉外民事经济关系迅速发展。国际私法规范的种类和涉及的领域不断扩大，取得了前所未有的成果。颁布了大量的涉外民事经济法规。如1986年的《中华人民共和国民法通则》，1992年的《中华人民共和国海商法》，1999年的《中华人民共和国合同法》。此外，我国最高法院发布的司法解释中，也含有大量的冲突法规则。在上述冲突法中，1986年《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”，就各种主要涉外民事关系的法律适用作了规定，是我国长期以来解决涉外民商事法律关系的经验总结。 我国制定的涉外民商事程序规范也已形成体系。如：1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）1991年我国正式颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》其中的第四编“涉外民事诉讼的特别程序”，集中的规定了我国涉外民事程序法的原则和内容。此外，我国颁布的一些单项法律或法规，专门规定或者包含有涉外民商事诉讼程序的法律规定。例如，1986年最高人民法院发布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和1994年的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》，1988年的《中华人民共和国外交特权和豁免条例》，1990年的《中华人民共和国领事特权和豁免条例》等。在制定司法程序规范的同时，国际仲裁制度的立法也得到了很大的发展。 国际法律渊源方面，我国缔结和加入的国际条约的领域和数量也不断扩大。1987年我国正式成为海牙国际私法会议的成员国，并分别于1986年和1997年加入了该组织1965年制定的《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》，以及1970年制定的《关于从国外调查取证的公约》，1980年我国还加入了1969年国际海事组织在布鲁塞尔签定的《国际油污损害民事责任公约》等。此外，自1987年以来，我国先后同法国等二十多个国家缔结了双边性的司法协助协定。还加入了1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。 2、 我国的国际私法学说史 （一）旧中国的国际私法学说 （二）新中国的国际私法学说 思 考 题 1．欧美各主要国际私法学说的主要内容。 2．《法国民法典》在国际私法发展史上的地位和作用。 3．海牙国际私法会议对国际私法立法的影响。 4．我国《唐律》中的冲突规则及其意义。 5．我国目前的国际私法立法 第3章 冲突规范与准据法（讲授4学时） [目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。 第1节 法律冲突 1、 法律冲突的概念 （1） 法律冲突的含义 法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。 2、 国际民事法律冲突 （一）国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。这里的法律冲突不是单纯指各国法律对同一法律事实、客观存在的物品或社会关系的规定不同，而是指在这种对同一问题规定不同的前提下，应适用甲国法律还是适用乙国法律所存在的，法律选择上或法律适用上的冲突。 （2） 国际民事法律冲突的产生是由以下原因共同作用而产生的： 1、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同； 2、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力； 3、各国之间存在着正常的民事、经济和文化往来，产生了大量的涉外民商事法律关系。 3、 际民商事法律冲突的解决，一般认为主要有两种途径 （一）通过冲突规范间接调整国际民事法律关系。冲突规范是指出某种涉外民事法律关系应该适用何国法律的规范。即它指出某一民商事争议应该根据哪个国家的实体法规范来解决。这个被选择的法律即可以是内国实体法，也可以是外国实体法，也可以是国际条约或国际惯例。 冲突规范的制定有两种途径：其一是通过国内立法机关来制定各国自己的冲突规范。这也是冲突规范法律渊源的主要方面。其二是通过各国之间缔结国际条约的形式制定冲突规范。 （二）采用国际统一实体法规范调整国际民事法律关系。国际统一实体法是指有关国家之间缔结的，直接规定国际民商事法律关系当事人之间权利和义务的双边或多边国际条约。采用这种规范明确规定国际民事关系当事人的权利义务，解决国际民商事法律纠纷，起到了避免和消除各国间法律冲突的作用，因此，被称为直接解决的方法。 第二节 冲突规范 一、冲突规范的概念、结构及类型 （一） 冲突规范是指在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。它也被称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法。 它与实体法律规范和程序法律规范相比较主要有以下特征： 首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用； 其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范； 再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性； 最后、从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。 （二）冲突规范的结构、一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。 任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。 （三）冲突规范可分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。 单边冲突规范、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。它有以下特征：首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答；其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范，它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定；再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条件。 双边冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。它的特征主要表现在以下方面：首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念；再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。 重叠适用的冲突规范是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。它的特征主要表现在以下方面：首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上；其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。 选择适用的冲突规范是指它的系属中规定的多个连接点同时指出两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。这类冲突规范还可分为有条件选择适用的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。无条件的选择适用的冲突规范，也叫任意的选择适用的冲突规范，它是指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。有条件选择适用的冲突规范，它是指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。 选择适用的冲突规范具有以下特征：首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性；其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系。 二、连接点（Connecting points, point of contact） 连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。 连接点可划分成不同的种类：1、客观连接点和主观连接点；2、静态连接点和动态连接点等。 三、系属公式 （1） 系属公式的含义 系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部分的法律规定。 （二）若干常用的系属公式 在国际民事经济交往的长期实践中，国际私法领域形成的、常用的系属公式主要有：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法、旗国法等。 1、属人法（The personal, Lex personalis）属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。世界各国对于属人法有着两种不同的规定和主张：一种是把属人法规定为当事人的本国法(Lex patriae)，即当事人的国籍国法律；另一种是把属人法规定为当事人的住所地法（Lex domicilli），即当事人住所所在地国家的法律。 2、物之所在地法（The law of the place where a thing is located, Lex rei sitae）。物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。 3、行为地法（The law of the country where a legal act takes place ,Lex loci actus）。行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。行为地法在实践中有以下种类：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等。 4、当事人合意选择的法律（The law chosen by the parties of a legal act，Lex voluntatis）。这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。 5、法院地法(Law of the country to which a court belomgs,Lex fori)。该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。 6、最密切联系地国法（The law with which a relationship is most closely connected）。它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案”(Auten V. Auten)中首次采用，1971年法学家芮斯(Recse)在美国第二个《冲突法重述》中，对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。 7、旗国法(Law of the flag)。它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。 第3节 准据法的含义及特点 一、准据法是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。这里的实体法不仅包括被冲突规范所指向的某一主权国家的实体法或者某一具有独特法律制度的“法域”的实体法，而且也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或者国际惯例。 2、 据法的特征 准据法的特征主要表现在以下方面：准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；准据法不仅是指确实能够确定当事人权利义务的实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系。 第4节 准据法的确定 一、对多法域国家准据法的确定 国家内部法律存在多个独特法律制度的区域，在国际私法上称之为“法域”。所谓“法域”是指具有独特法律制度的行政区域。依据我国1982年《宪法》第31条和《香港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，至此我国也已成为一个多法域国家。 一个涉外民事法律关系，法院依据冲突规范指出该民事关系要适用某一外国的法律，而该外国是一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定该民事关系就发生了疑问，对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法： 1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法； 2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律； 3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法。 另外，也有个别国家法律规定适用该多法域国家首都所在法域的法律等。 4、我国的法律规定和司法实践。最高法院1987年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密接联系的地区的法律。”由此可见，我国司法实践中是采用上述第三种方式，确定应如何在多法域国家确定准据法的。 二、时际法律冲突准据法的确定 这种冲突在国际民商事法律关系中较为普遍和突出，它主要存在以下三个方面的冲突： 1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新颁布的冲突规范来确定准据法。一般情况下，立法者若意图适用新法，就在新法中明确规定其具有溯及力，此时，则应适用新的冲突法规范；第二，主张原则上适用新的冲突法规范，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。国家制定的新冲突法规范颁布时，其条文规定在一定范围内允许或者不禁止旧法的适用，就可以在符合条件时适用旧的冲突规范。 2、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，（主要包括当事人的国籍、住所、注册登记地、物之所在地等发生了改变，法院确定其法律关系的效力时，）应依何时的连接点来确定准据法。在司法实践中，允许改变的连接点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连接点的规定一般称为“可变原则”；而有些涉外民事关系不可适用新的连接点，如日本法律禁止对离婚、婚姻财产契约效力、亲子关系的确定、收养、继承等连接点改变，这类不可适用新连接点的规定一般称为“不变原则”。 3、冲突规范援引的某国实体法发生了变更，应依该国何时的实体法为准据法。第一，依“意思自治”原则选择某一国家的法律为准据法，应依何时的法律，存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律，也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律；其二是主张应适用新颁布的法律。 第三节 先决问题准据法的确定 一、 先决问题的概念 (一)在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”(principal question)，而把必须先行确定的问题成为“先决问题”(preliminary question)或“附带问题”(incidental problem)。 （二）先决问题的构成要件：首先，主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法；其次，先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。上述三个条件缺一不可，否则就不构成国际私法中的先决问题。 二、先决问题准据法的确定 （一）以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。司法实践中，英国、加拿大、澳大利亚、美国以及我国香港采用这种作法。 （二）以拉沛(Raape)、努斯鲍姆(Nussbaum)和科马克(Cormack)等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。 思 考 题 1．国际民事法律冲突的概念及其产生的原因。 2．解决国际民事法律冲突的两种途径。 3．冲突规范的概念、结构和类型。 4．若干常见的系属公式。 5．准据法及其特征。 6．区际法律冲突、时际法律冲突的解决。 7．先决问题的构成要件及其法律适用原则。 第四章　国际私法的主体（3课时） 目的和要求：掌握自然人国籍、住所冲突的解决原则；掌握法人国籍、住所的确定原则以及外国法人的认可制度；了解国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性以及国家豁免权原则。 知识点 1、自然人的国籍和住所 2、法人的国籍和住所 3、外国法人的认可 4、国家豁免权 第一节　自然人（1课时） 一、自然人的国籍 （一）国籍的概念。国籍在国际私法上的意义。 （二）国籍的冲突：国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。 （三）国籍的冲突的解决： 1、国籍的积极冲突的解决：（1）多重国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍作为当事人的国籍；（2）多重国籍均为外国国籍的，有三种解决原则：①以最后取得的国籍为其国籍；②以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍；③以当事人的住所或惯常居所所在地国的国籍为其国籍。 2、国籍的消极冲突的解决：各国的立法和有关的国际条约的解决原则基本一致，通常以当事人的住所地所在国的国籍为其国籍；如无住所时，则以其居所地所在国的国籍为其国籍；如无居所时，则以法院地法为其本国法。 （四）中国的规定和作法：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。 二、自然人的住所 （一）住所的概念。住所在国际私法上的意义。 （二）住所的冲突：住所的积极冲突和住所的消极冲突。 （三）住所的冲突的解决： 1、住所的积极冲突的解决：（1）多重住所中有一个位于内国的，以内国住所作为当事人的住所；（2）多重住所均位于外国的，有两种解决原则：①多重住所属异时取得的，以当事人最后取得的住所为其住所；②多重住所属同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所，或以当事人现在居所地的住所为其住所。 2、住所的消极冲突的解决：各国的立法和司法实践的解决原则基本一致，多以当事人的居所为其住所；如无居所时，则以当事人的现在地为其住所。 （四）中国的规定和作法：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 第二节　法人（1课时） 一、法人的国籍 （一）国际上确定法人的国籍有不同的主张和作法：成员国籍主义或称资本控制主义；设立地主义或称登记地主义；住所地主义；准据法主义；实际控制主义；复合 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 说。 （二）中国的规定和作法：对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义；对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。 二、法人的住所 （一）国际上确定法人的住所有不同的主张：管理中心地说或称主事务所所在地说；营业中心地说；依法人章程之规定说。 （二）中国的规定和作法：法人以它的主要办事机构所在地为住所。 三、外国法人的认可 （一）外国法人的认可的概念和内容 （二）外国法人的认可的制度：外国法人的认可可以国内法和国际条约为法律依据。外国法人的认可方式：相互认可；特别认可；一般认可；概括认可。 （三）中国的规定和作法。 第三节　国家 一、国家作为国际私法的主体的特殊性 二、国家的豁免权问题 （一）国家豁免权问题的提出。 （二）国家豁免权的内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。 （三）国家豁免权的根据。 （四）国家豁免权的理论：绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论和平等豁免论。 （五）中国对国家豁免权问题的立场。 第四节　国际组织 一、国际组织作为国际私法的主体的特殊性 二、政府间国际组织的特权与豁免 思考题 1、什么是自然人的国籍和住所？研究自然人的国籍和住所在国际私法上具有什么意义？ 2、什么是国籍的积极冲突和消极冲突？其解决原则如何？中国的有关规定和作法怎样？ 3、什么是住所的积极冲突和消极冲突？其解决原则如何？中国的有关规定和作法怎样？ 4、国际上确定法人的国籍有哪些主张和作法？中国的有关规定和作法怎样？ 5、国际上确定法人的住所有哪些主张？中国的有关规定和作法怎样？ 6、什么是外国法人的认可？其内容如何？ 7、国际上关于外国法人的认可制度是怎样的？中国的有关规定和作法如何？ 8、国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性表现在哪些方面？ 9、什么是国家豁免权？其根据是什么？包括哪些内容？ 10、简评国家豁免权的几种理论。 11、中国关于国家豁免权问题的立场如何？ 第五章　外国人民事法律地位（4课时） 目的和要求：明确赋予外国人一定范围内的民事法律地位是产生涉外民事关系的前提；掌握有关外国人民事法律地位的主要制度；了解外国人在我国的民事法律地位。 知识点 1、外国人民事法律地位 2、国民待遇 3、最惠国待遇 4、不歧视待遇 5、优惠待遇 6、普遍优惠待遇 第一节　外国人民事法律地位概述 一、外国人民事法律地位的概念 外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。 2、 外国人民事法律地位的历史发展。 第二节　外国人民事法律地位的几种制度（2课时） 一、国民待遇 （一）国民待遇的概念：又称平等待遇，是指一国给予外国人与本国人同等的待遇，使其享有与本国国民同等的民事权利，承担同等的民事义务。 （二）国民待遇的特点：1、其实行一般都以对等和互惠为原则；2、其适用范围一般是特定的；3、其适用都有一定的例外。中国的立法和中国缔结、参加的国际条约中的有关规定和作法。 二、最惠国待遇 （一）最惠国待遇的概念：是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 （二）最惠国待遇的特点。 （三）最惠国待遇的表现形式：1、互惠的和非互惠的最惠国待遇；2、双边的和多边的最惠国待遇；3、有条件的和无条件的最惠国待遇；4、有限制的和无限制的最惠国待遇。 （四）最惠国待遇适用的例外。 三、不歧视待遇 不歧视待遇的概念。 四、优惠待遇 　　优惠待遇的概念。 五、普遍优惠待遇 （一）普遍优惠待遇的概念和出现。 （二）普遍优惠待遇的特点：普遍性；非互惠性；非歧视性。 （三）普遍优惠待遇的限制性条款。 第三节　外国人在中国的民事法律地位 一、外国人在旧中国的民事法律地位。 二、外国人在新中国的民事法律地位。 人身受保护权；亲权；继承权；经营和开采权；土地使用权；知识产权；劳动权；诉讼权等。 思考题 1、什么是外国人的民事法律地位？ 2、简述外国人民事法律地位的历史发展。 3、什么是国民待遇？其