罗洪洋《法人类学论纲_兼与法社会学比较》

评论、综述 法 人 类 学 论 纲 ———兼与法社会学比较 罗　洪　洋 (中南财经政法大学法学院教授 　　湖北 　武汉 　　430073) 摘要 :法人类学视野里的法概念、价值观与研究方法均与法社会学有所区别 ,因而法人类学与法社会 学是并列的学科 :“法律多元”、“地方性知识”构成了法人类学的基本精神 ;田野调查、参与式观察、注重小 型社区的研究构成了法人类学的主要方法。在我国 ,加强法人类学研究有助于消解法律工具论并获取我 们自己的法律和法治样本。 关键词 :法人类学 　　法律多元 　　法社会学 　　地方性知识 法人类学 (legal ant hropology)是法学与人类学的交叉学科 ,是伴随着西方社会文化人类学① ( social and cult ure ant hropology)的产生而产生的。在西方 ,社会文化人类学最初研究的对象主要是非西方社会 的“未开化社会”、“野蛮社会”。这些社会的法律与社会控制一直是社会文化人类学者所关注的重要领域 , 如著名人类学家马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》和霍贝尔的《原始人的法》就是早期法人类学的 重要代表作。改革开放以来 ,法社会学研究在我国法学界得到了相当程度的重视 ,也产生出了不少有分量 的成果 ,但法人类学对我国法学研究者来说 ,至今仍是一个比较陌生的领域 ,不管是重视程度还是研究成 果都无法与法社会学相比。同时 ,相当一部分法学学者在其著述中还误将法人类学看成是法社会学的分 支学科。例如 ,赵震江教授等认为 :“法律社会学 ⋯⋯按照不同的研究方法或与其他学科领域相结合的方 式 ,又产生出法文化学、法人类学、法心理学、法政策学以及数量法学、系统法学等”; ②陈明华教授认为 : “20 世纪中期 ,开始形成法社会学的对象并产生了法社会学的分支学科 :法民族学 ,法人类学 ,法心理学 等”; ③张文显教授也将著名法人类学家霍贝尔称为“法社会学中人类学派的杰出代表”。④笔者认为 ,如同 人类学与社会学一样 , ⑤法人类学作为一门学科与法社会学尽管不乏重合与相似之处 ,但其相对于法社会 学而言 ,仍然是一门独立的学科 ,与法社会学是并列的。如果一定要说分支的话 ,它应该是法学或社会文 化人类学的分支 ,而不应该是法社会学的分支。法人类学研究视野中的法概念、价值观、研究方法等与法 社会学都有较为明显的差别。 一、法人类学视野中的法概念 法人类学认为 ,国家法并不是唯一的法 ,在没有国家组织的地方 ,同样有法律存在并规范和调整着人 们的生活。而法人类学家研究的主要对象也是非国家法。 人类学功能学派的创始人英国学者马林诺夫斯基对南太平洋岛屿特鲁布里安未开化部族进行了长期 的人类学调查 ,用功能分析方法深入研究了当地法律秩序的运作 ,于 1926 年发表了著名的《原始社会的犯 ·031· © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 罪与习俗》,这是人类学家用人类学方法系统地论述未开化社会法律秩序的开山之作。他认为 ,当地的未 开化民族尽管没有国家以及相应的立法机关、警察等机构 ,但并不缺少法律规则 ,这种法律规则既包括刑 法 ,也包括民法。⑥ 马林诺夫斯基以一个破坏族外婚的案例来说明特鲁布里安人的刑法规则。特鲁布里安有一个年轻人 从一棵椰子树上跳下来自杀了。其真相是他违背了族外通婚的规则 ,与其表妹通奸。该女孩的族外情人 很爱她 ,一直想娶她 ,得知自己的情人与其表兄通奸后 ,深感自己受到了侮辱和伤害 ,于是决定主动出击。 他首先威胁要用邪恶的巫术来对付其情人的表兄 ,但是没有达到目的 ,于是在一天晚上 ,当众侮辱了这个 罪人 ———在整个社区都能听到的情况下 ,指责这个年轻人乱伦 ,并用连土著居民都无法忍受的言辞恶言相 向。结果 ,受不了侮辱的情人的表兄穿上节日盛装 ,佩上饰物 ,爬上椰子树 ,在茂密的树林中对村民们哭 诉 ,说明了自己走绝路的原因 ,也含蓄地控诉了逼其走绝路的人。遵照当地习俗 ,他放声大哭 ,然后从 60 英尺高的椰子树上跳下 ,当场死亡。为他报仇就成了其同族弟兄义不容辞的责任。随后 ,村里爆发了一场 殴斗 ,他的情敌身负重伤。在特鲁布里安人看来 ,违反了通婚规则是一种严重的犯罪 ,族外通婚是图腾制 度、母权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和等级划分制度的基石之一。氏族内所有姐妹都被男子以兄弟姐妹相称 ,没有什么比违反这 条禁律更可怕的事了 ,除了公众舆论会作出强烈反应外 ,超自然的惩罚同样会惩治这种犯罪行为。这对特 鲁布里安人来说就是一条公理。土著居民们一听到违反族外通婚的事就显得惊恐万分 ,并且他们相信疼 痛、疾病甚至死亡都是与氏族乱伦相伴而来的。⑦ 对于此种犯罪 ,当地人有一套系统的处理规则 ,即根据双方是否近亲 ,或是否是共同的氏族成员 ,两种 情形会受到不同的对待。与姐妹的乱伦 ,对土著居民来讲是最严重的罪过 ,表兄妹之间乱伦也被视为是极 为严重的 ;亲等递减 ,当犯罪人仅仅同属于一氏族时 ,违反外族通婚规定虽属犯罪 ,但被认为罪行极轻微 , 很容易得到宽恕。⑧ 马林诺夫斯基还以特鲁布里安人的独木舟为例分析其民法制度。他认为 ,特鲁布里安人不但有明确 的捕鱼技术和复杂的经济协作 ,而且在他们的分工过程中也有严密的组织和社会功能的划分。在每一条 独木舟中都会发现有一个人是它的合法拥有者 ,其他人都是船员 ,通常他们都属于同一个家族分支 ,联系 密切 ,彼此之间借着双向义务与同村村民相联系 ;当全社区出动去捕鱼时 ,独木舟的拥有者不得拒绝人们 使用其船只 ,他要么亲自出马 ,要么找人顶替 ,船员对他同样负有责任 ,每个人都要坚守岗位 ,恪尽职守 ,才 能在分配渔产品时获得与其劳动相等价的公平份额。这样 ,独木舟的使用和所有就由一系列明确的责任 和义务组成 ,并把一切人结合为一个分工协作的团体。⑨ 在对特鲁布里安人研究的基础上 ,马林诺夫斯基提出了自己的法律定义 :“法律规定被视为是一个人 的义务和对别人的合法要求 ,它们不受心理动机的制裁 ,而是受以 ⋯⋯互相依赖为基础的明确的社会约束 力机构的制裁。”⑩ 美国法人类学家霍贝尔通过对加拿大北部的爱斯基摩人部落的长期考察 ,发现爱斯基摩人部落没有 正式的我们通常所称的“法律”或执法者 ,没有首领或法官、士兵、警察、律师 ,但当地却存在解决自己争端 的形式———歌斗。当一个男人觉得自己受到另一个人的欺骗或虐待时 ,他就采取编歌的方式辱骂其对手。 他与其对手在主持人面前对垒 ,一边挥舞手臂跳舞 ,一边唱歌侮辱对方。双方的头互相顶撞 ,同时又互相 嘲弄。这些歌不但表示嘲弄和侮辱 ,而且还表示他们要求在冲突解决中的公正。这时 ,听众的反应也非常 重要 ,因而有些人请部落中有名的作者为他们写歌。歌斗并不认定任何人是有错的或无辜的 ,也不会强迫 他们向对方赔偿损失 ,但在公众面前的嘲笑这种形式似乎给社会提供了一种工具以调整被冲突损害了的 关系。霍贝尔认为 ,这种通过歌斗来解决人们之间争端的方式 ,实际上就是当地人的一种“法”。他认为 , 每个民族都有其社会控制系统 ,除了极少数的民族之外 ,其他民族都有作为他们控制系统一部分的复杂行 为模式和制度机制 ,这就是法。人类学认为 ,法仅是我们文化的一个方面 ,即运用组织化的社会强力来规 范个体和群体的行为 ,阻止、矫正和惩罚对既定社会规范的偏离。λϖ 在此基础上 ,霍贝尔给出了他对法律的 定义 :“这样的社会规范就是法律规范 ,即如果对它置之不理或违反时 ,照例就会受到拥有社会承认的、可 ·131· 法人类学论纲 ———兼与法社会学比较 © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 以这样行为的特权人物或集团 ,以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”λω 以上不管是马林诺夫斯基还是霍贝尔 ,他们的法律定义都有一个很显著的特点 ,即国家在法律中被 “隐”去了。 与法人类学相对应 ,在国内外多数法社会学家视野中的“法律”,主要是指国家法。英国著名社会学家 安东尼 ·吉登斯给法律的定义是 :“法律是由政府界定并强制执行的规范。”λξ美国社会学家戴维 ·波普诺 则认为 :“法律是一种正式的规范 ,通常也是民德的一种 ,它是由国家颁布的用以控制人类行为的规范。”λψ 他们所说的“法律”的内涵和外延都不如法人类学中的法律那么广泛。λζ法社会学家研究和关注的对象也 主要是国家法 ,如美国著名法社会学家庞德认为 ,法律社会学的基本纲领应该是 : (1)研究法律制度和法律 学说的实际社会效果。(2)进行与法律研究有关的社会学研究 ,为立法作准备。(3) 研究使法律规则发挥 效能的手段。(4)法律研究的办法应该是既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究 ,又要 对理想的哲理进行研究。(5)对法制史进行社会学的研究 ,即不只是研究法律原理如何演变 ,仅仅把它们 当成法律材料 ,而且要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。(6)承认对法律规 则分别情况加以适用的重要性 ,即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。为此 ,需要研究依不同情 况适用法律的制度 ,包括对司法活动和行政活动之间的关系的研究。(7)研究普通法系国家中司法部门的 作用。(8)所有以上各点都是达到一个目的的手段 ,即力求使法律秩序的目的更有效地实现。λ{从其“基本 纲领”不难看出 ,他所关注的“法律”完全局限于国家法。 如前文所述 ,国内法社会学研究的着眼点也主要是国家法 ,甚至还有学者反对将非国家的社会规范称 为法 :“在法学家看来 ,法的概念限于国家所制定或认可的行为规则的范围内 ,法不能与国家相分离。但 是 ,在某些社会学家看来 ,法的概念不限于国家法的范围内。任何指引人行为的规则 ,都在法的概念的范 围内 ⋯⋯我不认为这些社会学家的法的概念是处理这一问题的好方式 ,因为它容易混淆国家的法律与其 他社会规范 ,如道德、习俗、社会团体规范之间的界限。”λ| 二、法人类学的基本价值观 当代法人类学者在价值观上均持“法律多元”λ}的立场。他们认为 ,在有国家和国家法存在的地方 ,除 国家法之外 ,还有民间法等非国家法 ,应该重视非国家法的作用。同时 ,对于普遍存在的认为西方法象征 “理性”、“先进”和“现代”,非西方法象征“非理性”、“落后”和“传统”的观点 , λ∼他们针锋相对地提出 ,西方 法并不是唯一先进的法 ,非西方法也并不代表“传统”与“落后”,进而认为国家法和西方法并不必然比非国 家法和非西方法优越 ,因为非国家法和非西方法同样有自己存在的内在逻辑。正如日本法学家千叶正士 所言 :“国家的法律由于其作为人类社会唯一真正的法这一被人们确信不疑的本质 ,被正统法学不加任何 修饰词⋯⋯地称作‘法’。当人们发现另外的法律体系与‘法’一起起作用 ,无论它们是相互和谐还是相互 冲突 (非西方社会就是这方面的典型 ,而且西方社会亦如此) ,这时 ,法律多元的概念就出现了 ⋯⋯事实上 , 这一全新的概念有效地抨击了人们具有的正统法学知识 ,因为它意味着否认人们深信不疑的、国家法作为 法的唯一性或者说否认西方法在世界各民族中的普适性。”µυ “法律多元”的理论基础源于人类学的“文化多元”或“文化相对主义”。美国人类学家、文化学派的代 表人物博阿斯 (也译博厄斯)将文化定义为“包括一社区中所有习惯、个人对其生活的社会习惯的反应 ,以 及由此决定的人类活动”。µϖ 博阿斯强调人类学所研究的文化是有边界和界限的 ,衡量文化没有普遍绝对 的评判标准 ,任何一种文化都有其存在的价值 ,每种文化的独特之处都不会相同 ,每一个民族都有自己的 尊严观和价值观 ,不同的文化没有优劣高低之分。“像文化这样复杂的现象是不可能有绝对体系的 ,绝对 现象体系的提出 ,总是反映出我们自己的文化。”µω“要求被研究者不受以我们的文化为基础的任何 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 的 束缚。只有在每种文化自身的基础上能够深入每种文化 ,只有深入研究每个民族的思想 ,并把在人类各个 部分发现的文化价值列入我们总的客观研究的范围 ,客观的、严格科学的研究才有可能。”µξ博阿斯还指 出 :“在自然科学中 ,我们习惯用简洁而准确的术语对现象进行分类。一个术语在任何情况下都表达同一 ·231· 法 　商 　研 　究 2007 年第 2 期 (总第 118 期) © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 的概念。只要我们限定在一个文化内 ,我们就能够用清楚明确的术语区分它的各种特性 ,懂得‘家庭’、‘国 家’、‘政府’等的含意 ,一旦超出这个文化的范围 ,就无法知道这些词汇仍表示原来的概念。”µψ因此 ,博阿 斯的基本观点是 ,类似家庭、国家、政府、法律诸如此类的词语 ,在不同的文化背景中或许有不同的含义。 在此基础上 ,美国当代著名人类学者吉尔兹提出了法律是一种“地方性知识”这一被各专业领域学者广泛 认同和不断引用的命题。在吉尔兹看来 ,“法律与民族志 ,如同驾船、园艺、政治及作诗一般 ,都是跟地方性 知识相关联的工作”。µζ 与目前国内大部分法学学者对人类学和法人类学知之不多相映成趣的是 :法人类学的“法律多元”和 “地方性知识”的命题 ,对近年来我国法学研究的影响却是巨大的。在某种程度上 ,以其作为批判武器 ,对 在“法律移植”的基础上推进我国现代化法治建设的论断几乎起了颠覆性的作用。µ{ 简言之 ,在法人类学看来 ,非国家社会的规则同样是法 ,并进而认为 ,这种规则与国家法和西方法一 样 ,具有同样的理性和价值。非国家法、前国家法不能简单地以“原始”、“野蛮”、“传统”等词语加以修饰。 也正因如此 ,他们更看重的是“秩序”,至于“法治”、“正义”等价值不在其讨论的主要范围 ,也不构成其基本 价值观。 比较而言 ,法社会学在价值观上普遍受法理学或法哲学的影响较大。由于法社会学家所研究的主要 对象是国家法 ,其研究领域与法理学有许多重合的地方 ,法理学家与法社会学家一身二任的情形又十分常 见 ,其价值观不能不受到法理学的影响 ,因此 ,法理学所看重的“法治”、“正义”等观念也基本上被法社会学 所传承。自然法学与实证法学的论争也贯穿在法社会学中。例如 ,美国著名法社会学家塞尔兹尼克认为 , 法律规则是表述性的 ,不含有价值因素 ;而法治却具有更多的内涵 ,是一个具有价值因素的观念。他认为 , 法治是法律社会学所必须研究的最重要的价值 ,没有法治 ,就不存在真正意义的法律 ,明确提出要将自然 法哲学引入法社会学的研究中。µ| 诺尼克在其《法理学的社会学》中也论述了以价值判断为核心的规范性 研究方法与法理学社会学的关系。他认为 ,在研究有关人类的事务中 ,不可能不涉及需求的满足、利益的 追求、目标的实现 ,简言之 ———价值。他强调 ,大多数法律研究都必须关心法律价值或法律政策问题 ,这种 规范性问题要求人们去探讨法理学社会学的各种原则。诺尼克将其概括为 :法社会学必须是精于法理学 的 ;法社会学必须认真看待法律理想 ;法社会学必须对政策有弥补价值 ;法社会学必须结合法理学分析和 政策分析。µ} 三、法人类学研究方法 法人类学主要采用的是人类学的研究路径。田野工作 (field work) 与“参与观察”(participant obser2 vation)被认为是人类学与其他学科的最主要区别之一。在当代人类学家眼中 ,一个不做田野调查的学者 不可能是一个真正的人类学家。马林诺夫斯基之所以被看作是划时代的人物 ,就是因为他有在西太平洋 长年“田野”工作的经历 ,并由此把人类学从安乐椅上解放出来 ,成为一门当时最具魅力的学科。人类学传 统调查方法的要求大致为 :田野调查最好能够经历一个年度周期 (春夏秋冬四季) ,不能太短 ,调查内容越 细越好、越全面越好 ,最好能调查整个社区方方面面的情况 ,如经济、社会组织、宗教、教育等 ,不能有所遗 漏 ,不能带有任何主观设想 ,必须老老实实地观察和记录 ,以参与观察、入户访谈为主 ;与社会学不同 ,问卷 调查只是辅助的调查手段。对深入田野工作的强调 ,成为 20 世纪的人类学最为突出的特征。由于人类学 往往是对异文化的研究 ,为了调查的方便 ,也为了能够尽可能地融入当地人的生活以加深对被调查者的理 解 ,因此人类学还强调调查者应该学会当地人的语言。博阿斯就认为 :“唯一完全了解一个民族生活的方 法 ,就是学会他们的语言。”µ∼田野工作的一项重要原则是参与观察 ,要求研究者投身于他所要研究的人群 之中 ,参与他们的社会生活 ,观察周围正在发生的事情 ,进而谙熟这个地区居民的规范与价值。霍贝尔指 出 :“参与观察是指一个人既在其社会群体之中 ,又与之相分离。这种分离 ,意味着除了在极不寻常的情况 下 ,他能及时接近其他社会宗派团体 ,其他团体的人应很乐意看到他们这一方面的事件也被同样报道。”νυ 社会学和人类学都主张通过参与观察和面对面访谈而获得第一手调查资料 ,但二者也有三个重要区 ·331· 法人类学论纲 ———兼与法社会学比较 © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 别 : (1)社会学注重通过大量的随机抽样 ,进行问卷调查 ,获得具有统计意义、数量化的资料 ;人类学更强调 对具体事实的文字描述和定性分析 ,一般不使用问卷调查 ,也不进行统计分析。(2) 社会学家认为调查研 究工作有其累积性和经验性 ,现在的研究是在以往调查研究的基础上进行的 ,不必每次调查都从头开始和 面面俱到 ,而只需集中收集相关资料即可 ;传统人类学家的研究总是与异文化有关 ,他们在进行一项新的 调查时 ,通常假设自己对调查对象一无所知 ,必须通过一点一滴的实地调查 ,才能占有详细的资料 ,否则 , 调查工作就被认为不够扎实。(3)社会学家不但关心整个社会的共同性 ,也希望通过大量的问卷调查找出 不同人群和社区的独特性 ;人类学家通常不关心整个社会的共同性 ,只关注某个人群和社区的独特性。 就考察对象而言 ,受人类学的影响 ,法人类学者注重对小型社区的研究 ,获取“小传统”这种“地方性知 识”。“从社会着眼 ,来观察社会 ,了解社会 ⋯⋯社会是描述集合生活的抽象概念 ,是一切复杂的社会关系 全部体系之总称。而社区乃是一地人民实际生活的具体表词 ,它有物质的基础 ,是可以观察到的。”νϖ 马林 诺夫斯基认为 ,人类学者不应把物质文化、人类行为、信仰与理念的研究分割开来 ,而应该将其放在“分立 群域”(isolates)的整体中考察 ,以展示它们之间的互动关系。他认为 ,只有在分离的小型社区中的长期直 接参与观察 ,人类学者才能对当地进行全面考察 ,并把当地社会的家庭、经济、法权、政治、巫术、宗教、技术 等特质放在一个整体里加以分析 ,解释为什么社会形成一个难以切割的整体。νω以具体的小型社会作为考 察对象 ,其优势是便于将构建秩序的各种因素联系在一起进行研究。因为在人类学家看来 ,法律并不是一 种孤零零的存在 ,“脱离文化渊源的法律是毫无意义的”。νξ 比较的方法是法人类学中最早直到今天仍然被广泛使用的研究方法。梅因的《古代法》一书无疑是早 期比较研究的经典著作 ,它是在进化论的框架下的比较 ,即将原始社会和现代西方社会的法律置于法律进 化发展的单线轨迹之中进行比较。进化论的问题在于将非西方与西方限制在一个“传统 - 现代”、“冲击 - 回应”的分析框架内 ,该种分析框架后来受到持“法律多元”观点的法人类学家的广泛批评。人类学家克拉 克曼在 20 世纪 50 年代开始的一系列研究中也将比较方法作为首选。他通过比较得出结论 :虽然非洲土 著的法律体系和实践与西方法律由于不同的社会背景而使其内容和前提会有差别 ,但是两者在审判推理 中所依据的逻辑原则是共通的 ,并以此来强调种族平等主义的立场。νψ 从霍贝尔始 ,法人类学研究十分注重案例分析法。霍贝尔比较了法的三种研究方法 :“第一 ,是在观念 中构成能正确引导和控制人们行为的准则 ;第二 ,是对实际进行描述 ,并依据实际存在的行为探究其模型 ; 第三 ,是研究事故、争端、冤情和纠纷的实例 ,考察它们的性质及其发生的原因和过程 ,如果可能的话 ,还要 考察动机和结果。”νζ在以上三种方法中 ,他特别主张纠纷事例研究法。这种方法在研究世界上保留有较 多原始痕迹种族的“法律制度”的过程中 ,着重调查和分析其历史上曾发生过的重大纠纷的解决情况 ,看这 些纠纷是怎样解决的 ,依据些什么原则和程序。他认为只有这样 ,才能发现这些族群的“法”,因为“真正的 法律准则只有在大的诉讼争执中才得到检验”。ν{ 他得出结论说 :“所有法律意义上的案件都是疑难案件 ⋯⋯疑难案件直接帮助我们了解法律现象 ⋯⋯虽然案例本身不是确切理论的代替物 ,但它却能为作者和 读者检验理论 ⋯⋯只有案例方法导致真正的法理学。”ν| 随后 ,许多法人类学家都意识到典型案例的分析 是最佳的田野工作方法 ,并纷纷加以采纳。 四、法人类学对我国法学研究的促进作用 改革开放以来 ,伴随着国家对法治的重视和法治建设进程的加速 ,我国的法学研究也取得了相应的进 展 ,国外先进的理论和方法在法学研究中得到了广泛的应用 ,如法社会学、法经济学都取得了不少令人瞩 目的成果。然而在法学研究中 ,人类学方法还没有得到较为广泛的应用和应有的重视 ,法人类学也没有取 得应有的地位 ,这不能不说是一个遗憾。具体而言 ,法人类学对我国法学研究的促进作用体现在如下几个 方面 : 11 法人类学的“法律多元”理论 ,拓宽了“法律”的定义 ,有助于克服法律工具主义 ,有助于国家对优秀 习惯法资源的传承和整合。 ·431· 法 　商 　研 　究 2007 年第 2 期 (总第 118 期) © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 首先 ,什么是法律 ? 新中国成立后的几十年来 ,我们的结论一直是 :法律是国家的派生物 ,先有国家 , 后有法律 ,法律是随着国家的产生而产生的。正所谓“皮之不存 ,毛将焉附”。国家与法律的关系就如同 “皮”与“毛”的关系 ,国家是“皮”,法律是“毛”,国家这块“皮”不存在 ,法律如同“毛”一样也无法存在。法出 自国家 ,法与国家、与阶级社会相联系 ,法的目的是维护统治阶级的利益。法律既然是统治阶级意志的体 现 ,就只不过是维护统治阶级利益、实现其政治目的的工具 ,“法律工具化”也就成了必然。既然法律只是 一种工具 ,当统治者感到这种工具在政治实践中用起来不顺手的时候 ,随时抛弃它也就不难理解了。“法 律工具化”与我国目前正在进行的现代化法治建设的目标是背道而驰的。而法人类学主张的国家法之外 , 非国家法广泛存在并与国家法同样发挥着作用的观点 ,能够有效地消解单纯的“法律国家意志论”和“法律 工具论”。 其次 ,既然认为法是统治阶级的意志 ,是阶级社会的产物 ,法只能产生在国家和阶级社会之后 ,法也就 只能是国家的附属物。由此得出的结论只能是 :国家产生之前 ,不存在法律 ,也就是原始社会是不可能有 法律的。这种逻辑的自然结果就是 :各种习惯法包括少数民族习惯法不被国家所重视 ,国家立法时 ,没有 把习惯法作为考虑的因素 ,其作用完全被忽视。ν}“立法越来越成为单纯的国家行为 ,非国家的组织、团体 不得染指法律的制定 ,法律的民俗基础被极度忽视 ,甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生 ,一 些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的前提下用一纸法令加以禁止。”ν∼单纯 强调法律的国家意志性又完全排除了各种习惯法资源起作用的可能性。就算是国家推行法治建设的今 天 ,主流的思维定式依然是 :农村社会、少数民族地区的落后现象和违法行为 ,多半是由旧的生产方式、生 活习惯以及封建迷信观念等原因引起的 ,而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为 ,同 样归因于农村的落后和农民的愚昧。因此 ,要解决农村的法律问题 ,除了帮助农民脱贫致富 ,同时提高他 们的教育水平之外 ,当务之急要靠“普法教育”,靠加强国家在基层的司法力量 ,最终在乡村和少数民族地 区推行统一的国家法。现代化的任务就是千方百计地用先进的文化去改造农村和少数民族文化这种“落 后”的文化 ,现代法治的任务则是用统一的国家法去取代农村和少数民族地区“落后”的与现代法理念不相 吻合的习惯 ,最终实现国家法的大一统。但 20 年来法治建设的实践表明 ,效果并不理想。ου 21 通过法人类学的田野调查、参与观察方法 ,深入广大的基层社区 ,特别是相对边远和不发达地区 , 与人民群众同吃、同住并保持“亲密接触”,有助于法学家获得对我国法律和法治状况的真正理解和洞见 , 并取得真正具有代表性的我们自己的法律和法治样本。 首先 ,只有通过这种途径 ,我们的法学才有可能摆脱被其他学科称为“幼稚”的状态 ,进而 ,我国的法学 家才有可能拿出我们自己的法律和法治样本 ,绘出“中国法律理想图景”, οϖ 才有机会堂而皇之地登上国际 法学的殿堂 ,取得与西方知名法学家平等对话的资格。如果我们老是满足于拿德沃金、哈贝马斯、哈耶克 说事 ,那么我们只能永远跟在别人的屁股后面作一个追随者 ,我国法学也永远不可能得到渴望已久的国际 认可。 其次 ,法人类学田野调查方法有助于我们理解民间的逻辑 ,理解民间法效力及其具有强大生命力的内 在背景。法人类学注重小型社会的考察 ,注重将法律与政治、经济、宗教、文化等作为一个不可分割的整体 来进行研究 ,使我们能够实实在在地触摸秩序 ,了解真正的民间法“是什么”和“为什么是”,也帮助我们真 正了解“国家法”在乡村的实施情况 ,或者与“民间法”有哪些冲突和为什么冲突 ,而不是一旦“民间法”与 “国家法”发生冲突 ,就简单地指责这种冲突是由于老百姓不懂法或老百姓知道的法都是代表落后观念的 “习惯法”。而在法学学术上 ,也能够帮助学者们得到鲜活的有关法律“是什么”的第一手材料 ,使我们的法 学研究能够言之有物 , οω相应的成果也更加具有说服力。 注释 : ①社会文化人类学在美国称为文化人类学 (culture ant hropology) ,在英国称为社会人类学 ( social ant hropology) ,而在法国和德国则称 为民族学 (et hnology) 。 ·531· 法人类学论纲 ———兼与法社会学比较 © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net ②赵震江、季卫东、齐海滨 :《论法律社会学的意义与研究框架》,载李　编 :《法律社会学》,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 34 页。 ③陈明华 :《法社会学研究引论》,载李　编 :《法律社会学》,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 3 页。 ④张文显 :《法律社会学的法概念》,载李　编 :《法律社会学》,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 9 页。 ⑤就文化人类学与社会学的区分 ,吴文藻先生有十分精致地表述 :“文化人类学则专以初民部落的风俗习惯 ,或原始民族的文化与社会 组织等为研究的对象。换句话说 ,文化人类学是研究‘有史以前’的 ,‘书契以前’的 ,或‘记录以前’的人类及现代未开化民族的文化。照西 方的惯例说 ,在文化较简单的民族 (如现代亚、澳、非、美诸洲的土人) 与文化极发达的民族 (如近代欧、亚及北美的居民) 之间 ,有相当的界 限。所以人类学往往将高等文明交给社会学研究”(吴文藻 :《文化人类学》,载王铭铭编 :《西方与非西方》,华夏出版社 2003 年版 ,第 1 页) 。 林惠祥则认为 :“(1)人类学的性质是历史的 ,社会学则为理论的。人类学是实地研究各种制度的原始状况而寻出相对的原理 ,社会学则就 取这种原理 ,并广取社会科学所得的原理合并一处 ,而统论人类社会的全局。(2) 社会学祥究人类的‘结合’,即社会的生活 ;人类学则对此 问题不过考究其原始状况 ,此外人类的物质生活、心灵生活都要照顾到 ;至于人类的发生与种族的区分 ,全属于体质方面的 ,更和社会学无 关了。(3)社会学常就文明社会特别是现代社会而论 ,人类学虽也涉及文明社会 ,然其研究多关于史前时代及野蛮社会”(林惠祥 :《文化人 类学》,商务印书馆 1991 年版 ,第 16 页) 。 ⑥⑦⑧参见[英 ]马林诺夫斯基 :《原始社会的犯罪与习俗》,原江译 ,云南人民出版社 2002 年 ,第 51 - 56 页 ,第 51 - 52 页 ,第 54 - 55 页。 ⑨⑩转引自王铭铭 :《想象的异邦———社会与文化人类学散论》,上海人民出版社 1998 年版 ,第 132 - 133 页 ,第 133 页。λϖ λωνυ νξ νζ ν{ ν|参见[美 ] E. 霍贝尔 :《原始人的法》,严存生等译 ,贵州人民出版社 1992 年版 ,“前言”第 1 - 2 页 ,第 25 页 ,第 40 - 41 页 ,第 34 页 ,第 26 页 ,第 31 页 ,第 31 - 39 页。λξ[英 ]安东尼·吉登斯 :《社会学》第 4 版 ,赵旭东等译 ,北京大学出版社 2003 年版 ,第 232 页。λψ[美 ]戴维·波普诺 :《社会学》第 10 版 ,李强等译 ,中国人民大学出版社 1999 年版 ,第 71 页。λζ需要说明的是 ,西方法社会学家中也有少数学者定义中的“法律”与法人类学较为接近 ,如埃利希和涂尔干。奥地利法社会学家埃利 希认为 ,法律和国家并没有必然的联系 ,法律发展的重心自远古以来就不在于国家的活动 ,而在于社会本身 ,现在也必须从社会中寻找。法 律是社会秩序本身 ,就是联合的内在秩序 ,这种法律即是“活法”,它不同于由国家制定或由法院强制执行的法律。不仅法律比国家出现为 早 ,立法和司法也比国家出现要早 (转引自张乃根 :《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社 1997 年第 2 版 ,第 254 —258 页) 。国内法学家 中也有例外 ,如朱苏力在其著述中 ,表达了法社会学家除了关注国家法之外 ,也应该关注非国家法的规则和习惯 (参见朱苏力 :《法治及其本 土资源》,中国政法大学出版社 2001 年版) 。λ{转引自赵震江主编 :《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版 ,第 17 页。λ|朱景文 :《比较法社会学的框架和方法———法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社 2001 年版 ,第 740 页。λ}“法律多元”指两种以上的法律在一个国家同时存在的情形。参见[日 ]千叶正士 :《法律多元———从日本法律文化迈向一般理论》,强 世功等译 ,中国政法大学出版社 1997 年版 ,第 1 页。λ∼该类观点的代表人物是著名社会学家马克斯·韦伯。在《新教伦理与资本主义精神》和《儒教与道教》等著述中 ,他将西方法律称为 可预测的“理性法”,而将传统中国法律称为结果难以预测的“非理性法”。µυ [日 ]千叶正士 :《法律多元———从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译 ,中国政法大学出版社 1997 年版 ,第 2 页。µϖ µω转引自夏建中 :《文化人类学理论学派———文化研究的历史》,中国人民大学出版社 1997 年版 ,第 70 页 ,第 73 页。µξ[美 ]博阿斯 :《人类学与现代生活》,商务印书馆 1985 年版 ,第 201 页。µψ转引自吴泽霖、张雪慧 :《简论博厄斯与美国历史学派》,载王铭铭编 :《西方与非西方》,华夏出版社 2003 年版 ,第 241 页。µζ[美 ]克利福德·吉尔兹 :《地方性知识———阐释人类学论文集》,王海龙等译 ,中央编译出版社 2000 年版 ,第 222 页。孟德斯鸠和萨 维尼的理论对于“地方性知识”的命题同样有重大贡献。孟德斯鸠认为 :“为某一国人民制定的法律 ,应该是非常适用于该国人民的 ;所以 , 如果一个国家的法律竟然适合另外一个国家的话 ,那只是非常凑巧的事”( [法 ]孟德斯鸠 :《论法的精神》,商务印书馆 1961 年版 ,第 6 页) 。 历史法学派的代表人物萨维尼从批判当时酝酿制定全德统一民法典的主张出发 ,认为只相信普遍适用的自然理性 ,不顾各民族具体历史情 况及其差异 ,无疑是一种法律的“幻想”。他认为 ,法律是内在地、默默地起作用的力量的产物 ,它通常植根于一个民族的历史之中 ,而且其 真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样 ,法律道德是由民族特性、“民族精神”决定的。萨维尼指 出 ,在每个民族中 ,都逐渐形成了一些传统和习惯 ,通过不断地运用这些传统和习惯 ,使它们逐渐变成了法律规则。只要对这些传统和习惯 进行认真研究 ,我们就能发现法律的真正内容 (转引自[美 ]博登海默 :《法理学———法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译 ,华夏出版社 1987 年版 ,第 54 - 55 页) 。µ{这方面的典型事例首推苏力 ,他所著的《法治及其本土资源》在法学界刮起了一股“本土化”旋风。尽管有学者称其为“法律保守主 义”,但他在最近 10 年的我国法学界可以说是风头最劲的法学家 ,其理论的主要利器就是“地方性知识”和“法律多元”。µ|转引自张乃根 :《塞尔兹尼克的法律社会理论》,载李　编 :《法律社会学》,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 105 - 109 页。µ}转引自张乃根 :《当代西方法社会学中方法论之争及其启示》,载李　编 :《法律社会学》,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 121 - 122 页。µ∼转引自乔健 :《美国历史学派》,载周星、王铭铭主编 :《社会文化人类学讲演集》,天津人民出版社 1996 年 ,第 139 - 144 页。νϖ吴文藻 :《现代社区实地研究的意义和功用》,《社会研究》1935 年第 66 期。 ·631· 法 　商 　研 　究 2007 年第 2 期 (总第 118 期) © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net νω转引自王铭铭 :《小地方与大社会———中国社会人类学的社区方法论》,《民俗研究》1996 年第 4 期。νψSee Gluckman , M. , The J udicial Process among t he Barot se of Nort hern Rhodesia , Manchester : Manchester University Press , 1955 , The Ideas in Barot se J urisprudence , New Haven : Yale University Press , 1965.ν}如中国法律史研究专家马小红教授认为 ,暂且不说“民间法”这一学说对“法”的概念、范围界定由于过分单一地强调有效性而存在着 许多的漏洞 ,也不说其是否抹杀法所具有的一些普遍的特征 ,就中国古代的实际状况而言 ,“民间法”的说法在传统法的研究中是不能成立 的。因为中国古代是一个政治高度统一、家国一体、文化源远流长、底蕴深厚的国家。在这种环境中 ,国家与社会的分离几乎是微不足道 的。埃利希狭义的“国家法”概念根本无法套用在中国传统社会中国家应该而且必须干预的广阔领域。夏、商、西周的国法与家法几乎是同 一的 ,秦、汉之后 ,家族、村落、行业、行会、少数民族等习惯法基本是因时因地因具体状况而产生的国家法律的补充细则。中国古代许多地 方 ,尤其是少数民族地区的习惯法只要在王朝的辖区内 ,一般都经过中央政权的改造和认可 ,很难用国家法、民间法来区分。她提出 ,用“民 间法”的概念将中国古代帮会组织中的帮规也视为“法”,不仅是犯了历史常识的错误 ,而且抹杀了“法”在人们观念中一向应该具有的正当 性和法所应具有的本质特征 ,对中国传统法的研究将会起到误导作用 (参见马小红 :《中国传统研究札读 (四)》,http :/ / WWW. cass. net . cn/ file/ 2005102550264. ht ml) 。就笔者看来 ,马教授的著述似乎过分夸大了中国传统国家的控制力 ,在这方面 ,马克斯 ·韦伯的看法显然更有 道理。他认为 ,中国的治理史“乃是一部皇权试图将其统辖势力不断扩大到城外地区的历史 ⋯⋯出了城墙之外 ,统辖权威的有效性便大大 地减弱 ,乃至消失”( [德 ]马克斯·韦伯 :《儒教与道教》,洪天富译 ,江苏人民出版社 1993 年版 ,第 109 —110 页) 。笔者曾在黔东南锦屏县就 清代人工林业作过为期半年的实证研究 ,得出了在清代锦屏人工林业的发展过程中 ,民间法起了至关重要作用的结论 (参见罗洪洋 :《清代 黔东南锦屏苗族林业契约的纠纷解决机制》,《民族研究》2005 年第 1 期) 。ν∼参见贺卫方 :《立法与风俗》,《比较法研究》1995 年第 2 期。ου笔者曾在云南省宁蒗县泸沽湖的摩梭人居住地就其婚俗作过人类学考查。传统以来 ,摩梭人一直实行母系大家庭制度和走婚制度。 男女之间 ,没有我们通常所理解的固定婚姻 ,也不组成家庭 ,夫妻也不生活在一起 ,“夫妻”、“父子”之间基本上没有经济联系。更为极端的 是 ,人们甚至往往知其母而不知其父 ,因为按摩梭人的伦理 ,父亲对子女没有任何义务 ,子女上学 ,做父亲的买一点文具之类的东西送过去 , 算是父亲的“人情”。夫妻之间没有任何法定的约束 ,自然也不到相应的机构领取结婚证。“文化大革命”中 ,城里的造反派认为摩梭人的这 种习惯是典型的封建习惯 ,强制所有的摩梭伴侣必须领取结婚证 ,使很多摩梭大家庭三代人一夜之间都领取了结婚证 ,各自建立了小家庭。 但 20 世纪 80 年代之后 ,大部分摩梭人又回到了原来的母系大家庭和走婚的状态。笔者曾向当地人询问原因 ,其回答是 ,经济上 ,母系大家 庭要比以一对夫妻为中心的小家庭更容易集聚财富 ,同时 ,他们也认为走婚使其“情侣”之间的爱情要“更加纯洁”,因为维系一对“情侣”之 间关系的唯一纽带就是感情 ,而不夹杂其他任何因素。目前当地政府对摩梭人的婚姻状态采取的是不干预的态度 ,母系大家庭和走婚甚至 成了当地政府发展经济的一个“卖点”,凭借“地球上最后的母系大家庭”和“走婚”奇异习惯的“金字招牌”,大量的国内外游客被吸引到泸沽 湖旅游。οϖ邓正来 :《中国法学向何处去》,《政法论坛》2005 年第 1 - 4 期。οω美国的汉学研究常常被国内一些学者讥笑为“只见树木 ,不见森林”,意指美国学者总是研究一些细小、不起眼的中国问题。这在某 种程度上也反映出我国学者的研究旨趣倾向于对中国问题的总体把握。这种倾向在法学界特别是在法理学界的反映就是 :我们的学者喜 好“大词”,喜好“宏大叙事”。在这方面 ,舒国滢先生有非常好的论述 :“法理学者在近年的研究工作中总是把自己限定在抽象的理论、宏大 叙事的作业上 ,其结果 ,一方面 ,法理学理论愈来愈抽象 ,愈来愈脱离实在法的概念 ,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉 ;其理论的语言愈来愈 ‘漂亮’,论述的策略愈来愈玄妙 ,思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面 ,这种理论本身亦愈来愈不切实际 ,愈来愈不及物 ,因而也愈来愈晦 涩难懂 ,愈来愈不像是法律的理论 :它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱 ,绝尘而去。所以 ,法理学理论如果不想飞离实在的土 地 ,就不应回避实在法 ,相反应当在实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料 ,它必须背负起实在法这个‘沉重的肉身’一起向法律思想的 高度攀进。贴近实在法、贴近法律实践问题 ,就是贴近人类生活本身。只有贴近生活的法理学才具有绵延不绝的生命力。”舒国滢 :《在历史 丛林里穿行的中国法理学》,《政法论坛》2005 年第 1 期。 责任编辑 　　汪再祥 ·731· 法人类学论纲 ———兼与法社会学比较 © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. 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