刑法总论讲义

刑法总论张明楷导言一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、旧派与新派（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论？并合主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念、刑法规范、生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念（一）三种说法犯罪、刑事责任、刑罚（二）刑法的地位刑法是独立的法律？刑法是公法？法的安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性二、刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法三、刑法的分类（一）国内1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法5.完备刑法与空白刑法?（二）国际1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防刑法租税刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）阶级性质（二）法律性质1.特定性2.广泛性3.严厉性4.补充性5.保障性刑法是部门法吗?二、刑法的任务（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚三、刑法的目的刑法是法益保护法第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者？二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？（二）解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？（三）解释的效力立法解释、司法解释与学理解释如果你是法官，你的解释会起作用吗？（四）解释的方法1.文理解释2.论理解释扩大解释与缩小解释:印鉴\情报当然解释与反对解释:二次\二年体系解释与相对解释:暴力\贩卖历史解释与比较解释:遗弃\代为保管补正解释与目的解释:以下\侵入解释结论不是无限的,但解释方法是无穷的；思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间一第二章刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念你是否觉得这个问题没有意义？二、刑法基本原则的确定能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？第二节罪刑法定原则一、法律渊源与思想渊源三权分立、心理强制二、思想基础：民主主义、人权主义三、基本内容（一）大陆法系国家的观点：形式的侧面与实质的侧面事实上，基本内容是不能穷尽的（二）我国罪刑法定原则的基本内容1.法律主义(1)成文法(2)排斥行政规章制定罚则(3)排斥习惯法(4)排斥判例法英美是法治国家,为什么可以采用判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？2.禁止事后法事后法实际上是让国民遵守行为时并不存在的法律3.禁止类推解释你能区分类推解释与扩大解释吗?其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗?4.禁止绝对不定(期)刑5.明确性明确性的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 是什么?刑法能做到绝对明确吗?6.禁止处罚不当罚的行为刑法的谦抑性刑罚的负作用值得处罚的标准是什么?7.禁止残酷的、不均衡的刑罚三、罪刑法定原则的实现（一）相反的观点（二）观念的转变公然猥亵、拐卖成年男子怎么办？立法者不尊重稀罕之事；法律限制权力；刑法不是万能的。（三） 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的保障第二节平等适用刑法原则你有平等观念吗？第三节罪刑相适应原则一、思想基础二、基本内容（一）基本内容与刑罚根据的关系（二）罪——责——刑相适应？（三）具体内容三、表现特点（一）立法上（二）量刑上（三）执行上四、贯彻实现（一）平等观念（二）司法的时间性与空间性（三）电脑量刑可行吗？第三章刑法的效力第一节刑法的规范效力一、刑法的规范效力的含义二、刑法约束力的内容与根据作为公民，你为什么遵守刑法？是出于良心、还是基于恐惧？作为法官，如果你认为刑法不妥当，你会想方设法拒绝适用吗？第二节刑法的空间效力一、刑法的空间效力的概念国内犯——属地原则Ａ.中国人在国外犯罪怎么办？国外犯Ｂ.美国人在美国杀中国人怎么办？Ｃ.外国人在公海犯罪怎么办？港澳台犯——在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？二、对国内犯的适用原则（一）原则基本原则——属地主义补充原则——旗国主义（二）例外：1.不适用中国刑法的情况2.不适用内地刑法的情况3.不适用中国刑法典的情况（三）犯罪地的确定三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则（第7条）国家主义？国际协同主义？（二）保护管辖原则（第8条）前提条件、法定刑限制、双重犯罪（三）普遍管辖原则（第9条）四、对外国刑事判决的承认积极承认、消极承认第三节刑法的时间效力一、刑法的时间效力的概念二、生效时间与失效时间三、溯及力（一）概念与原则（二）12条的理解（三）立法解释与司法解释的溯及力？四、限时法（或时限法）第四章犯罪概说第一节犯罪的概念一、犯罪的一般概念（一）四种立法定义与五种理论定义（二）刑法第13条1.形式与实质的统一没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪2.正（肯定）与反（否定）相结合二、犯罪的基本特征（一）犯罪基本特征的确定1.理论上的争论三特征说:内容;问题四特征说:内容;问题二特征说:种类;问题2.本人的立场(1)观点：二特征说应受刑罚处罚程度的社会危害性刑事违法性（2）原则与理由实质与形式的统一质与量的统一（犯罪与其他行为的区别）立法与司法的统一（二）犯罪的本质特征1.法益侵害与威胁的统一法益：法律所保护的利益（价值）侵犯：侵害与威胁（危险）2.主观与客观的统一？3.相对稳定与变易性的统一刑事司法的时空性(想想鲁滨孙即可理解)4.客观性与可知性的统一(三）犯罪的法律特征1.违法性与刑事违法性：一元论与相对论2.形式的违法性与实质的违法性社会危害性与刑事违法性的关系3.主观的违法性与客观的违法性4.行为无价值与结果无价值违法性（社会危害性）的根据伪证罪的虚伪含义四、但书的含义与功能（一）但书的含义：情节：危害（二）功能：犯罪定义的补充功能构成要件解释的指导功能（三）问题可以直接根据但书宣告无罪吗？可以直接根据本文宣告有罪吗？第二节犯罪的本质一、关于犯罪本质的学说二、法益的概念三、法益的机能（一）刑事政策的机能（二）违法性评价机能（三）解释论机能（四）分类机能（五）其他机能四、法益的确定第三节犯罪的分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪（二）形式犯与实质犯：形式犯？（三）自然犯与法定犯区分标准多样性、流变性、相对性对认定故意的意义（四）隔隙犯与非隔隙犯20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？如何确定犯罪时间与地点？如何适用法律？二、犯罪的法定分类（Ｐ.117）三、若干常见的概念刑事犯、确信犯、目的犯、忘却犯激情犯、第五章犯罪构成第一节犯罪构成概述一、犯罪构成的沿革（一）大陆法系国家的构成要件理论1.形形色色的定义2.构成要件理论:行为构成要件论\违法类型说\违法有责类型说3.特点:P.120（二)前苏联的犯罪构成理论对构成要件符合性\违法性\有责性的改造特点:P.120-121(三)我国犯罪构成理论的形成与发展法治——罪刑法定——犯罪构成人治——罪刑擅断——没有犯罪构成二、犯罪构成的概念刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。（一）整体性（二）法定性（三）统一性犯罪的特征与犯罪构成的关系（四）标准性三、犯罪构成的分类（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？我反对！（二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成我赞成！（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成我赞成！（四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？我反对！四、犯罪构成符合性的判断（一）概念的区分（二）判断的方法：第二节犯罪构成要件一、犯罪构成要件的含义二、具体犯罪的构成要件（一）确定原则（二）确定方法三、犯罪构成的共同要件（一）犯罪构成共同要件的含义（二）犯罪构成共同要件的确定1.四要件说2.形形色色的观点（私见）（三）犯罪构成共同要件的排列1.从客观到主观：合适！2.从主观到客观：危险！四、犯罪构成的综合性要件（一）概念：情节严重、情节恶劣（二）性质：构成要件与升格条件的区分（三）争议：是否要件？第三节犯罪构成要件要素（一）犯罪构成要件要素的概念（二）犯罪构成要件要素的分类（一）客观的要素与主观的要素：主体与身份是什么要素？（二）记述的要素与规范的要素（三）积极的要素与消极的要素（四）共同的要素与非共同的要素（五）成文的要素与不成文的要素分则条文的每一个表述都有实质意义吗？法条中存在只有语感意义的表述甚至废话第六章犯罪客观要件第一节犯罪客观要件概述一、犯罪客观要件的概念法定性、客观性、侵犯性、必要性二、犯罪客观要件的内容共同要素、非共同要素必要要件、选择要件？三、犯罪客观要件的意义第二节危害行为一、行为的概念与特征（一）行为的不同含义（二）行为概念的机能（三）行为理论自然行为论、有意行为论、人格行为论、社会行为论、目的行为论（四）行为的特征:“三有”二、实行行为与预备行为三、作为与不作为（一）作为：违反禁止规范、身体动（二）不作为：违反命令规范、身体静真正不作为犯：不真正不作为犯：符合性与处罚范围问题1.实施特定积极行为的法律性质义务义务来源:(1)法律明文规定的义务但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯(2)职务或者业务要求的义务但如何定罪的问题并没有解决(3)法律行为引起的义务(4)先前行为引义的义务A.先前行为是否包括犯罪行为?B.先前行为是否包括合法行为?重大道义义务应否成为不作为义务来源?2.能够履行义务原则：法律不强人所难(罗马法格言)不自控己罪引伸的问题判断：客观条件\主观能力履行义务存在危险时:法益衡量3.不履行义务,造成或可能造成危害结果(三)作为与不作为的结合与竞合四、持有的性质:三种观点\本人立场五、行为的时间、地点、状况与方法（手段）时间、地点、状况、方法与行为的关系是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？比较：要买龙井茶——要买杭州产的龙井茶——要买杭州清明节前产的龙井茶要有行为——要在公共场所实施行为——要在10月1日前的公共场所实施行为第三节行为对象一、行为对象的概念保护客体与行为客体与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、供犯罪使用之物二、行为对象的意义是否任何犯罪都有对象？三、行为对象与犯罪客体的区别第四节危害结果一、危害结果的概念与特征因果性、侵害性、现实性、多样性二、危险的性质危险是否结果？侵害结果与危险结果？行为的危险与作为结果的危险？具体的危险、抽象的危险、二者之间的危险三、危害结果与犯罪的分类（一）行为犯、结果犯与结果加重犯1.行为犯与结果犯2.结果加重犯(1)实施基本行为造成加重结果(2)对基本行为的罪过，对加重结果的罪过(3)刑法明文加重法定刑：加重程度与加重理由（二）即成犯、状态犯与继续犯四、危害结果的种类（一）构成要件的结果与非构成要件的结果（二）物质性危害结果与非物质性危害结果（三）严重危害结果与非严重危害结果五、危害结果的地位危害结果是一切犯罪的构成要件要素吗？如果认为危害结果包括危险？如果认为危害结果仅限于实害？如果认为有形式犯？如果认为只有实质犯？六、危害结果的意义（作用）（一）区分罪与非罪的标准之一（二）区分此罪与彼罪的标准之一因结果加重而导致犯罪性质的转化刑讯逼供致人死亡的，成立故意杀人罪？（三）区分故意犯罪形态的标准之一（四）影响量刑的重要因素之一（五）影响诉讼程序的因素之一第五节刑法上的因果关系一、因果关系的研究范围与意义（一）研究范畴：称谓与范围的关系认定上：行为与损害结果之间的因果关系结局上：犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系注意点：因果关系的认定与犯罪构成符合性的判断的区别（二）研究意义：能否将某种结果归责于某种行为二、刑法上因果关系的特点（一）与哲学上因果关系的统一性客观性、顺序性、相对性、规定性、复杂性（二）特殊性1.范围的特定性2.作用的单向性3.内容的法定性：诈骗罪酒后驾车三、刑法上因果关系的认定（一）国外刑法理论上的主要学说1.条件说：基本观点、批评与反批评2.原因说：3.相当因果关系说：特色/三种学说4.客观归责论：将因果关系与归责问相区别，因果关系以条件说为前提，具有条件关系的行为中，具有客观归责可能的，只是造成法律禁止的危险，该危险是在符合构成要件的结果中实现的行为。客观的归责论的若干理论：危险增加理论：在即使遵守注意义务也可能发生结果的情况下，只有在行为增加了发生结果的危险时，才将增加的危险归责于行为；规范的保护目的理论：并不是将与行为有条件关系的结果都归责于行为，只有当结果属于行为所违反的规范的保护目的范围的结果时，才能将该结果归责于行为；规范的保护范围理论：在与行为有条件关系的结果中，只能将可以期待行为人保护的法益范围的侵害归责于行为。（行为人可预见、避免）风险减低理论：当结果是行为人为了防止另一更严重的结果发生而导致时，不可归责。自我危险行为理论：结果的发生是由于被害人自己有意识投身进入的风险所实现时，即使行为人的行为与结果之间有因果关系，行为人也不承担责任。（二）我国刑法理论上的学说1.必然因果关系说2.偶然因果关系说3.事实的因果关系与法律的因果关系说（三）私见：有限的条件说1.含义与理由条件关系的公式：没有前者就没有后者时，前者是后者的原因条件关系是指实行行为与结果之间的关系条件关系中的结果限于现实产生的结果优点:容易确定；刑事责任基础的明确化；不会过于缩小处罚范围;存在防止扩大处罚范围的其他途径2.条件关系的认定（1）因果关系的断绝（2）假定的因果关系（3）二重的因果关系可替代的充分条件：沙漠考察案件（4）重叠的因果关系3.其他问题（1）行为与结果的限定（2）因果关系总是一定条件下的因果关系（3）多因一果现象（4）因果关系的中断（5）不作为的因果关系（6）疫学的因果关系（7）结果加重犯因果关系的限定：直接性要件四、刑法上因果关系的地位三种学说：本人立场：否认说、P.182第七章犯罪主体要件第一节犯罪主体要件概述一、犯罪主体要件的概念犯罪主体要件犯罪主体与犯罪主体要件是等同概念吗？二、犯罪主体要件的意义三、犯罪主体的一般要件与特殊要件一般主体自然人犯罪主体特殊主体犯罪主体一般主体单位犯罪主体特殊主体第二节自然人犯罪主体要件一、刑事法定年龄（一）刑事法定年龄的概念1.“刑事责任能力”的来源问题:未到年龄的人的危害行为是否犯罪?法定年龄是犯罪成立要件还是刑事责任条件?2.为何规定年龄?不得已统一标准3.如何规定年龄?(二)关于刑事法定年龄的规定1.不满14周岁的人,一律不负刑事责任2.已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。考虑的因素：严重性多发性存在的问题：在罪名限定还是行为限定？*故意杀人是否包括以故意杀人论处的情形？*对包含了故意杀人的其他犯罪能否以杀人罪追究刑事责任？请看239条！15周岁的人绑架并杀人时，是认定为绑架罪，还是故意杀人罪?评价范围问题*强奸是否包含奸淫幼女？*抢劫是否包括抢劫枪支、弹药、爆炸物？＊是否包括事后抢劫？*贩卖毒品有无数量限制？3.已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任4.已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚（三)注意的问题1.年龄的计算方法:公历|生日的第二天2.年龄的计算基准:行为时｜结果时?3.跨法定年龄阶段的犯罪怎样处理?4.应否降低法定年龄?二、辨认控制能力（一）辨认控制能力的概念刑事责任能力概念的由来辨认能力、控制能力犯罪能力、刑罚适应能力？严重精神病患者杀害他人的，是因为不构成犯罪而不追究刑事责任，还是因为刑罚对他不起作用而不追究刑事责任？（二）辨认控制能力的判断1.判断标准方法:生物学｜心理学｜混合问题:无精神病但行为时确实丧失辨认控制能力的,怎么办?法医或精神病专家可以直接得出行为人不负刑事责任的结论吗?法医鉴定为精神病患者后,法官可以认定为具有辨认控制能力吗?(二)注意事项1、审查精神病种类与程度2、事先的调查3、精神病与行为的关系部分辨认控制能力4、间歇性精神病人的犯罪问题：着手实行时精神正常，后来精神病发作的，怎么处理？（三）醉酒人犯罪与原因自由行为1.概说行为与责任同时存在的原则2.否定说与肯定说3.肯定说的各种论据间接正犯类比说｜行为含义的扩充意识决定论｜同时存在原则的否认4.不成熟之私见（四）辨认控制能力减弱对刑事责任程度的影响1.限制辨认控制能力人的刑事责任2.聋哑人的刑事责任三、特殊身份（一）概念身份的含义、与犯罪行为的关联性、行为时已经存在、基于事实与基于法律身分的地位（仅限于实行犯）间接正犯是否需要具有身份？（二）类别积极的身分、消极的身分第三节单位犯罪主体一、单位犯罪的概念与特点为本单位谋取非法利益？以单位名义？决策机构集体决定？二、一般要件非法成立的单位（如黑社会性质组织）？虚报注册资本而成立的公司？三、特殊要件第九章犯罪主观要件第一节犯罪主观要件概述一、犯罪主观要件的概念二、犯罪主观要件的意义结果责任主观责任（责任主义）罪过影响罪与非罪（归责与否）罪过影响行为性质？罪过影响责任轻重三、犯罪主观要件的前提：期待可能性四、犯罪主观要件符合性的判断行为、结果与心理的关系心理与刑法规定的关系：心理的复杂性与刑法规定的简洁性问题：刑法为什么不作出复杂规定？客观真实与法律真实的关系第二节犯罪故意一、故意的概念（一）犯罪故意与故意犯罪（二）故意的要素（三）故意的实质：规范与事实（四）故意的学说二、故意的法定种类：（一）直接故意1.认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果（1）一般认识内容A.行为的内容与危害性质B.行为的结果：“会发生”：必然与可能因果关系C.法定的其他客观要素最高人民法院的司法解释引起的争议（2）规范的构成要件要素的认识问题单纯事实｜社会意义｜危害性｜条文向头部开枪杀人有害不需要贩卖书画?淫秽物品有害不需要关键：行为人是否明知一般人认为是淫秽物品?（3）不需要认识的内容A.结果加重犯中的加重结果B.客观的超过要素？与主观的客观要素的对比2.意志因素：希望危害结果发生（二）间接故意1.认识因素：明知自己的行为可能发生危害社会的结果2.意志因素：放任危害结果发生放任：不反对—同意—赞成既然不是希望危害结果发生，怎么会实施危害行为呢？P.223（三）直接故意与间接故意的区别认识因素：“会”的不同含义意志因素：希望与放任有无明知结果必然发生只是放任的情形？肯定说：法律上的理由、现实上的理由否定说：逻辑上的理由、法律上的拟制、国外的学说（未必的故意）、用语的相对性绝对不能说：某种犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成；不要轻易说：某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。三、故意的学理分类1.确定故意与不确定故意确定故意:意图与确知不确定故意:未必故意｜概括故意｜择一故意注意:未确定的故意不是故意Ｘ2.预谋故意与突发故意3.无条件故意与附条件故意事前故意(Weber的故意、概括故意)与事后故意注意：所谓贷款诈骗罪中的事后故意Ｘ四、故意与违法性的认识（一）国外的学说及其评价（二）我国的学说与本书的立场私见:不要求认识形式的违法性但要求认识实质的违法性(认识到自己的行为侵害或者威胁了某种法益)问题:是否有人只认识到违法性而没有认识到危害性?五、具体的事实错误：概念与学说（一）对象错误：（二）打击错误：具体符合说的观点法定符合说的观点（三）因果关系的错误狭义的因果关系错误；事前的故意；构成要件的提前实现六、抽象的事实错误（一）概念与类型（二）抽象符合说与法定符合说（三）私见:如果重罪不处罚未遂，则在重合的限度成立轻罪的故意既遂犯七、故意的认定（一）正确把握犯罪故意的内涵1.犯罪故意与一般生活意义的故意的区别2.犯罪故意与目的或单纯认识的区别一（二）总则的明知与分则的明知为什么分则中有的规定明知、有的不规定？（三）总则的故意与分则的故意？（四）犯意转化与另起犯意的界限（五）正确运用推定方法认定故意第三节犯罪过失一、过失的概念（一）定义（二）过失与故意的统一性、差异性（三）过失论的发展1.旧过失论:结果预见义务为中心2.新过失论:结果回避义务为中心3.超新过失论:危惧感\不安感二、故意的法定种类（一）疏忽大意的过失应当预见而没有预见行为的危害结果1.应当预见的前提是能够预见（1）判断资料的主客观统一行为本身的危险程度行为的客观环境行为人的知能水平（2）判断方法的主客观相结合（3）判断标准的主客观相结合行为人标准说与平均人标准说先考虑平均人标准，再考察行为人标准2.应当预见的内容是法定的危害结果问题一：应当预见的程度:应当产生不安感不等于应当预见危害结果问题二：如何理解因为疏忽大意而没有预见是否存在这样的情况:应当预见而没有预见但行为人并没有疏忽大意?问题三：有无意志因素:理论上:希望危害结果不发生实务上:勿需举证下列情况应如何处理:行为人应当预见危害结果,因为疏忽大意没有预见,可事后对危害结果的发生感到很高兴?能否认定为故意?NO!（二）过于自信的过失1.特征:（1）已经预见自己的行为可能发生危害结果（2）轻信能够避免2.与间接故意的区别:（1）认识因素:预见与明知（2）情感因素:轻信与不关心（3）意志因素:希望不发生与放任发生三、过失的学理分类1.普通过失与业务过失业务:基于社会生活上的地位（在社会公工中占有一席之地）而反复、继续从事的（性质上或行为人主观上有反复、继续的意思），可能侵害他人生命、身体（唯此才有类型化的意义）的事务。2.轻过失与重过失3.结构性过失与事故性过失三、过失的认定（一）疏忽大意过失与意外事件的区别：1.不要当事后诸葛亮2.不要因为结果严重而认定应当预见3.不要因为行为不道德或违法认定应当预见（二）过失与不可抗力的区别（三）新过失论的基础原理的运用1、合理信赖原则：有信赖的条件；自己行为不违法；信赖的合理性2.被允许的危险的法理的运用3.危险分配的法理的运用：“撞了白撞”？（四）监督过失：狭义监督过失与管理过失（五）过失向故意的转化第四节犯罪的目的与动机一、犯罪目的（一）含义与种类：目的犯直接目的犯与间接目的犯（二）作用与地位二、犯罪动机（一）含义：泄愤报复、徇私、贪生怕死（423）（二）存在范围（三）作用与地位在某种犯罪中是主观构成要件三、其他主观要素：倾向犯？表现犯？第九章排除犯罪的事由第一节排除犯罪的事由概述一、概念（一）排除犯罪的事由的含义与特点（二）用语的来历与体系上的困惑二、本质法益衡量说、目的说、社会的相当说以法益衡量为基础的综合说？三、种类第二节正当防卫一、概念与种类（一）定义（二）（一般）正当防卫与无过当防卫（三）正当化根据个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证二、一般正当防卫（一）条件1.存在现实的不法侵害(1)不法的含义(2)侵害的含义:对过失行为、不作为可否防卫(3)对无责任能力人的侵害行为能否防卫?(4)对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的（紧急避险）；野生动物的侵害（紧急避险）(5)不法侵害的现实性:假想防卫2.不法侵害正在进行(1)标准:已经开始:一般:已经着手｜特殊:直接面临尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中(2)对安装防卫装置的认识(3)防卫不适时:事前防卫与事后防卫防卫不适时都是故意犯罪吗?3.防卫意识(1)不要说:客观主义立场;必要说的矛盾(2)必要说:法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为；防卫认识与防卫意志:重在前者(3)无防卫意识的情况A.防卫挑拨B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!C.偶然防卫:必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪4.针对不法侵害者本人进行防卫本人：人身、财产；此外还有吗？防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。5.没有明显超过必要限度造成重大损害(1)争论背景:旧刑法的规定(2)主要学说:相适应说｜必需说｜适当说(3)私见:法益衡量基础上的必需说法益的衡量：生命、身体、自由、财产？对不法侵害人法益的缩小评价必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等注意:上述标准不适用于无过当防卫(二)防卫过当的刑事责任1.含义2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说私见:过失说:故意说与防卫意识相冲突｜故意说混淆了不同的故意｜故意说混淆了防卫过当与防卫不适时｜故意说不利于鼓励正当防卫｜故意说不利于处理假想防卫过当3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚三、特殊正当防卫（一）概念：与德国刑法规定的比较（二）争论：必要性？可行性？（三）适用：1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为2.行凶与列举的暴力犯罪的关系3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫4.其他严重危及人身安全的犯罪5.符合正当防卫的其他条件第三节紧急避险一、概念与本质：责任阻却说、违法阻却说、二分说二、条件(一)发生了现实危险1.危险的来源2.对自己招致的危险可否避险?3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险4.危险的现实性:假想避险(二)正在发生的危险(三)出于不得己而损害另一法益1.不得己:含义;理由2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益?(四)避险意识(五)没有超过必要限度造成不应有的损害关于必要限度的通说问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?等于所避免的损失肯定是过当吗?能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?)三、避险过当的刑事责任第四节其他排除犯罪的事由一、法令行为二、正当业务行为三、被害人的承诺(一)概说(二)承诺的种类与效力1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪嫖宿幼女罪\\引诱妇女卖淫罪2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪)奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形盗窃罪、强奸罪等(三)因承诺而排除犯罪的条件1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限对国家法益、社会法益不可能承诺;对个人法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力3.基于真实意思而承诺问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力?4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时5.必须有承诺的表示:意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示6.行为人认识到承诺的存在?7.经承诺的行为本身不违反法律四、推定的承诺(一)含义:(二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知道真情将承诺(以一般人的意思为标准);3.为了被害人的较大利益而牺牲其较小利益？(以一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被害人有权处分的利益;5.不违反法律五、自救行为六、自损行为七、义务冲突问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行道义义务？设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河中，你应当救吗？实例：日本电报案第十章故意犯罪形态第一节故意犯罪形态概述一、概念(一)含义(二)特点:出现于犯罪过程中;结局形态(三)存在范围:间接故意犯罪有无犯罪形态?通说:否定说｜｜少数说:肯定说通说的困惑:共犯的情形；事实的存在二、犯罪形态与犯罪阶段的关系预备阶段|实行阶段|—————……|—————……|着手实行的终了自动：犯罪中止自动：犯罪中止犯罪既遂意外：犯罪预备意外：犯罪未遂注意：预备阶段、预备行为与犯罪预备是三个不同概念三、故意犯罪形态与犯罪构成的关系通说：犯罪构成以既遂为模式私见：反对！三种类型*回答的问题不同*国内外的立法例不同*通说的矛盾：结果是否要件*通说的缺陷：一切犯罪都处罚未遂*通说的疏忽：分则规定并非皆以既遂为模式第二节犯罪预备一、概念与特征(一)主观上为了实行犯罪1.为了犯罪:为了实行犯罪2.为了实行犯罪的含义(二)客观上实施了预备行为1.预备行为的性质2.预备行为的种类问题:练习犯罪技术是否犯罪预备行为?筹集犯罪资金是否犯罪预备行为?追踪被害人是否均为犯罪预备行为?单纯接受犯罪邀约是否犯罪预备行为?(三)事实上未能着手实行犯罪(四)由于行为人意志以外的原因二、犯罪预备行为与犯意表示的区别三、预备犯的刑事责任第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的处罚根据二、特征或条件(一)已经着手实行犯罪1.着手的形式意义:实行行为的起点2.着手的实质意义:未遂处罚的根据3.认定着手的学说:(1)主观说:内容:P.290—291缺陷:基本理论的矛盾、理论根基的错误、判断标准的模糊、着手时期的提前(2)形式的客观说:中国的通说缺陷:不能回答着手与实行行为、不能提出明确的认定标准、不能说明一些具体犯罪的着手(提前:杀人\保险诈骗\强奸;推后:杀人\盗窃)；千真万确的话可能没有一点用(3)实质的客观说:实质的行为说与结果说缺陷:不明确、扩大处罚范围?(4)折衷说:从行为人的整体计划来看,侵害法益的危险性迫切时,不是着手缺陷:计划如何限定、犯罪计划不是主观的违法要素、查明计划才能认定着手、同时存在主观说与实质的客观说的缺陷(5)不成熟的私见:P.2924.几种形态犯罪的着手(1)不作为犯罪的着手：主观说、客观说(2)原因自由行为的着手：原因行为说、结果行为说(3)间接正犯的着手：利用行为说、被利用行为说(4)隔离犯罪的着手：寄送主义、到达主义(5)结合犯的着手：前罪着手说、后罪着手说(二)犯罪未得逞1.学说:(1)构成要件说及其缺陷(2)法定犯罪结果说及其缺陷(3)目的说及其缺陷2.私见:P.293(三)犯罪人意志以外的原因1.含义2.情形:抑止犯罪意志的原因抑止犯罪行为的原因抑止犯罪结果的原因三、犯罪未遂的类型(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂实行终了的标准是什么?例如:手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害,后来未能开枪主观说:以行为人的犯罪计划、认识内容为标准确定终了时期:因主观不同而不同客观说:以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准确定终了时期:已经终了遮断说:以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准确定终了时期:?折衷说:综合主观说与客观说:未实行终了(二)未造成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂(三)能犯未遂与不能犯未遂所有的不能犯都是未遂犯吗？四、未遂犯与不可罚的不能犯的区别（一）不能犯的概念方法不能、对象不能、主体不能（二）不能犯的学说1.纯粹主观说：观点与缺陷2.抽象的危险说：观点与缺陷3.具体的符合说：观点与问题4.客观的危险说：观点与问题5.修正的客观的危险说：形形色色的说法（三）本书的立场通说及其缺陷：P300-301私见及其理由：解决方法:客观的危险说关键：危险的判断将客观事实作为判断资料；进行一定抽象；站在行为时的立场；以客观的因果法则为依据五、未遂犯的刑事责任立法例：必减主义、同等主义、得减主义我国：得减主义第四节犯罪中止一、概念与类型二、特征(一)中止的时间性“在犯罪过程中”:已经开始、尚未终止问题:危险犯中出现危险时可否成立中止?(二)中止的自动性1.与未遂的关联2.学说:主观说\限定主观说\客观说\折衷说3.解决方法:P.304-3054.问题:抢父亲案;因警察喊叫而逃离案5.注意点:中止的动机与意志以外的原因客观障碍与中止的自动性(三)中止的客观性1.未实行终了时:放弃2.实行终了时:作出真挚的努力3.放弃重复侵害行为的性质(四)中止的有效性1.前提:没有发生作为既遂标志的结果2.问题:中止行为与结果未发生的因果关系(1)行为人作出了真挚的努力,但行为本来就不能发生结果的,怎么认定?(2)行为人作出了真挚的努力,但结果是由他人阻止的,怎么认定?(3)中止行为(第三者)导致结果发生的怎么办？3.实质:中止犯的减免根据三、中止犯的刑事责任(一)法律效果:减免处罚及其根据(二)中止犯法律效果的专属性(三)加重的未遂:行为人所中止的重罪中包含了轻罪的既遂(杀人中止但造成重伤),可否按轻罪的既遂犯处罚?(四)结果加重犯的中止?(五)中止行为构成犯罪时的处理:为了避免他人死于煤气,而将其门窗砸坏第五节犯罪既遂一、概念二、既遂的表现形式(一)行为犯与结果犯的问题：举动犯？(二)危险犯与实害犯的问题(三)结果加重犯只有既遂吗?注意:目的犯(如绑架罪)虽然不以目的的实现为既遂标准,但目的的实现既可能另构成他罪，也可能不另构成犯罪。第十一章共同犯罪第一节共同犯罪概述一、共同犯罪的概念二、共同犯罪与犯罪构成的关系(一)共同“犯罪”没有独立的犯罪构成(二)“共同”犯罪以符合同一犯罪构成为前提1.(完全)犯罪共同说2.行为共同说私见:部分共同犯罪说案例:出于盗窃的故意,实际上为抢劫者望风范围：P318三、共犯人之间的关系(一)共犯从属性说与共犯独立性说(二)二重性说----不可思议的学说(三)独立性说——无实质根据的学说(四)结论---？第二节共同犯罪的成立条件一、二人以上自然人之间、自然人与单位、单位之间二、共同故意(一)共同故意:同(相同)+共(沟通)(二)片面合意?A明知B要抢劫C的财物,A便事先将C捆绑在室内,B进入C的室内后,见C不可能反抗,便取走了C的财物.如何定罪?(三)无共同故意的情况.P326-328三、必须有共同行为个别考察与整体考察相结合共同作为、共同不作为、作为与不作为共同实行行为、共同预备行为、预备行为与实行行为的结合？分工：实行、组织、教唆、帮助同时实施与非同时实施同一地点实施与非同一地点实施问题:按何种顺序进行判断?未达年龄特殊主体案第三节共同犯罪的形式一、法定形式(一)一般共同犯罪(二)聚众共同犯罪注意:聚众犯罪不等于聚众共同犯罪(三)集团共同犯罪犯罪集团的特点“犯罪团伙”的性质二、学理形式(一)任意的共犯与必要的共犯必要共犯的问题:对向犯的范围、能否根据总则规定处罚分则没规定的主体？多从犯中只处罚部分人时，对其他人能否适用总则规定予以处罚？教唆、帮助他人实施必要的共同犯罪时，对教唆者、帮助者应否适用总则的规定？(二)事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯重点：承继的共同犯罪后行为人是否对前行为人造成的结果负责？后行为人是否就整体犯罪成立共同犯罪?(三)简单共同犯罪与复杂共同犯罪重点:共同正犯部分实行全部责任(四)一般共同犯罪与特殊共同犯罪第四节共犯人的分类及其刑事责任一、共犯人分类概述(一)基本分类方法(二)我国的通说:同时采用两种分类方法(三)私见:作用分类法及其合理性二、法定分类(一)主犯及其刑事责任1.主犯的概念与种类2.主犯与首要分子的关系3.主犯的刑事责任问题:集团首要分子的责任；其他主犯的责任(二)从犯及其刑事责任1.从犯的概念与种类2.从犯与帮助犯的关系:帮助犯都是从犯吗?3.从犯的刑事责任:“比照”取消问题:是否存在只有从犯而无主犯的现象?(三)胁从犯立法论:是否有存在的必要?三、学理分类(一)组织犯及其刑事责任(二)正犯及其刑事责任1.正犯(实行犯)与共犯的区别2.正犯的类型：单独正犯与共同正犯直接正犯与间接正犯间接正犯的性质:工具理论、事实支配理论间接正犯的成立范围：.利用没有达到年龄或没有辩认控制能力的人..利用“死亡的工具”...利用无故意的行为....利用他人的正当行为.….利用被害人的行为.…..利用有故意的工具—可能成立共同犯罪问题:身份犯时,间接正犯是否必须具有身份?(三)教唆犯1.概念与成立条件(1)教唆对象问题:对象可以是单位吗?(2)教唆行为A.教唆行为的实质:引起他人的犯罪意图B.教唆行为的方式:C.教唆行为的内容:至少应是相对特定的犯罪？(3)教唆故意问题:“未遂”的教唆:甲明知枪中没有子弹,而教唆乙使用该枪向丙射击,甲是否成立教唆犯?即教唆犯是否希望或者放任结果发生?从属性说与独立性说的对立及其原因与29条第2款的比较2.教唆犯的认定(1)教唆犯的定罪:罪名的确立(2)分则将教唆行为规定为独立犯罪的情形(3)间接教唆与再间接教唆(4)教唆几种特定犯罪时的定罪3.教唆犯的处罚(1)教唆他人犯罪的,应当按照其在共同犯罪中秘起的作用处罚(2)教唆不满18周岁的人犯罪,应当从重处罚.问题:教唆没有达到法定年龄的人犯罪,为什么不是法定从重情节?能否认为该教唆包括部分间接正犯情形?(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(教唆未遂),对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚A.教唆未遂包括哪些情形?问题:甲教唆乙盗窃,乙实施抢劫的,能否适用本规定?B.被教唆的人只是预备犯罪时,对于教唆犯应如何处罚?即本规定中的没有“犯”被教唆的罪,是否仅指没有实行被教唆的罪?C.教唆未遂就是犯罪未遂吗?Ｄ.能否认为“没有犯”是指没有犯罪既遂？(四)帮助犯1.帮助犯的概念与种类2.帮助犯的范围:帮助他人教唆犯罪的,是教唆犯还是帮助犯?望风者是正犯还是帮助犯?3.帮助的因果性:不适用条件关系,而考察是否促进结果发生4.帮助犯的处罚:帮助犯与从犯的关系第五节共同犯罪的其他问题一、共同犯罪与身分(一)无身份者与有身份者的共同犯罪主犯决定说，实行犯决定说，核心角色决定说（辅之以部分犯罪共同说）(二)不同身份者的共同犯罪实际上也前问题相同(三)不真正身份犯的共同犯罪二、共同犯罪与单位犯罪三、共同犯罪的认识错误四、共同犯罪与犯罪形态>一人既遂的，其他人不可能未遂、中止；>>一人已着手的，其他人不可能为犯罪预备；>>>在未达既遂的情况下，可能有人未遂，有人中止五、共同犯罪与正当防卫六、共犯的过剩与结果加重犯的共犯第十二章罪数第一节罪数的区分一、区分罪数的意义二、区分罪数的标准(一)形形色色的学说：(二)犯罪构成标准说的运用1.如何运用犯罪构成标准说?(1)以法益为核心(2)全面评价但不得重复评价(3)坚持主客观相统一的原则2.犯罪构成标准说的缺陷符合数个犯罪构成实为一罪的情况3.犯罪构成标准说的补充:P.363-364三、罪数的种类(一)传统的分类(二)注意的问题第二节一罪的认定一、实质的一罪(一)继续犯1.继续犯的概念与特征2.问题:重婚罪?挪用公款罪(与贪污罪比较)3.继续犯的意义(二)想象竞合犯1.概念与特征(1)一个行为:判断标准是什么?(2)触犯数罪名:是否包括触犯同种罪名?2.处理原则:从一重罪处断问题:204条第2款是否想象竞合犯?二、法定的一罪(一)结合犯典型公式:甲罪十乙罪=丙罪(新罪)甲罪十乙罪=甲罪的加重犯时,是否结合犯第239条：绑架杀人(二)狭义的包括的一罪1.一个行为对同一对象引起数个法益侵害：一枪（散弹）导致一人多处受伤2.接续犯或徐行犯？连续多次行为才导致财产毁损3.集合犯：常习犯、营业犯、职业犯营业犯与职业犯应否区分？三、处断的一罪(一)连续犯1.概念与特征(1)主观要件:A.整体故意说:该学说的三个发展阶段:(A)在着手实行第一个行为时,已经确定未来所欲实现的行为数与法益侵害的量;(B)在行为终了之前再设定其整体行为计划即可;(C)在原计划之行为终了之后,进一步扩张其犯意的,也属于整体故意.B.概括故意说C.连续故意说:个别行为决意足以形成一个持续的心理线(2)实施性质相同的数个行为(3)数次行为具有连续性(4)触犯同一罪名:同一法益说、同质法益说、同条罪名说、构成要件说2.连续犯与同种数罪的关系3.连续犯的意义:罪数的意义、时效的意义、法律变更时的意义(二)吸收犯问题:吸收关系的本质与范围?吸收犯与想象竞合犯的关系?吸收犯与不可罚的事后行为\事前行为(三)牵连犯1.概念与特征问题:如何确定牵连关系?主观说、客观说、折衷说、类型说2.牵连犯概念的存与废3.刑法有关牵连犯的处罚原则4.牵连犯与共同犯罪第三节数罪的认定一、概述二、貌似一罪实为数罪的现象：P.375-第十三章刑事责任概说第一节刑事责任的概念一、定义：责任的不同含义二、特点三、变迁第二节刑事责任的根据一、根据的含义二、哲学根据三、法学根据第三节刑事责任的实现一、实现阶段二、实现方式第十四章刑罚的观念第一节刑罚的概念一、刑罚及其特点四个特点；刑罚权的概念二、刑罚的正当化根据（一）概述1.报应刑:因为有犯罪所以科处刑罚:2.目的刑:为了没有犯罪而科处刑罚:3.并合主义:因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚:兼顾正义与功利（二）并合主义的合理性并合方式:以报应刑限定刑罚上限;以目的刑减免刑罚三、刑罚与犯罪、刑事责任的关系四、刑罚与其他法律制裁的关系问题：劳动教养与行政拘留的性质？应否由法院适用？第二节刑罚的目的一、刑罚目的的概念与意义二、刑罚目的的确定三、刑罚目的的层次与内容(一)层次：最大限度地减少犯罪与最终消灭犯罪？(二)内容：特殊预防与一般预防1.特殊预防的含义与途径2.一般预防的含义与途径观点：消极的一般预防和积极的一般预防对象：人民群众是预防对象吗?途径：宣示、处刑3.两个预防的关系与侧重问题:量刑时应当注重一般预防吗?关联问题：专项斗争的得失第三节刑罚的功能一、刑罚功能的概念二、刑罚功能的内容(一)赖以实现特殊预防的功能(二)赖以实现一般预防的功能三、消极功能的克服第十五章刑罚的体系第一节刑罚体系概述一、刑罚体系的概念二、刑罚体系与刑罚目的的关系三、确立刑罚体系的思想基础(一)适应现阶段的平均价值观念(二)惩罚与教育相结合(三)体现人道主义精神(四)借鉴有益的法律文化成果中心由死刑/身体刑到自由刑/财产刑内容由繁到简严厉性由残酷到人道适用由积极到消极执行由消极到积极四、我国刑罚体系的特点第二节主刑一、管制(一)特点与内容(二)适用对象(三)存废之争二、拘役(一)特点与内容(二)争议：短期自由刑的利弊三、有期徒刑(一)特点与内容1.剥夺自由:与管制/拘役的区别2.期限:先行羁押||有期徒刑的格3.劳动改造:与禁固或监禁刑的区别(二)适用对象四、无期徒刑无期徒刑与不定期刑的区别五、死刑(一)死刑存废之争1.生命的价值2.国家的权力3.是否具有威慑力4.是否违宪5.是否符合罪刑相适应原则6.是否助长残忍心理7.是否符合刑罚目的8.是否符合历史发展趋势9.是否容易改正10.是否容易错判11.是否人道中国的死刑政策？学者与法官的分歧一般人、法官、官方的一致性(二)死刑的适用:P.422-(三)死缓1.死缓的概念与适用条件2.死缓的适用结局问题:故意犯罪的范围有无限定？是否需要经过开庭审判?故意犯罪的是否需要经过二年才执行?先立功后故意犯罪的怎么办?第三节附加刑一、罚金(一)罚金刑的利弊(二)罚金刑的适用1.适用对象2.适用方式:选处/单处/并处/并处或者单处3.数额确定:情节/支付能力?日数罚金制4.缴纳方式:一次/分期/强制/减免||延期?二、剥夺政治权利(一)概念与内容(二)适用总则规定的情况:应当||可以问题1:对严重经济犯罪分子可否根据总则的规定剥夺政治权利?前后关系/列举的犯罪性质/必要性/无期与死刑问题2:对单处剥夺政治权利的危害国家安全的犯罪分子还应附加剥夺政治权利吗?主刑与附加刑的关系/附加(三)独立适用由分则规定(四)期限与计算问题:与管制的刑期同时起算/同时执行?三、没收财产(一)与国外没收的比较(二)没收财产的存废之争四、驱逐出境两种不同性质的驱逐出境第十六章刑罚的裁量（量刑）第一节量刑概述一、量刑概念问题：决定免予刑罚处罚、决定宣告缓刑的活动，是否属于量刑？二、量刑原则：争论；通说；内容从重与从轻处罚的含义：在法定刑幅度以内；中间线的否认；相对于没有从重比轻情节而言。减轻处罚的含义：低于法定刑判处刑罚：减轻处罚的两种情形:法定减轻与酌定减轻问题如下:有期徒刑的减轻处罚是否有格的限定?能否减为其他刑种?最低刑为单处罚金时如何减轻处罚?可否不判处任何刑罚?注意:不存在与减轻处罚相对的加重处罚免除处罚的含义三、量刑基准：幅的理论与点的理论四、量刑方法：第二节量刑情节一、量刑情节的概念问题:在一个犯罪有几个法定刑的情况下,影响法定刑选择的情节是否量刑情节?二、量刑情节的分类(一)分类概述1.法定情节与酌定情节法定情节:可以型情节与应当型情节2.从宽情节与从严情节3.案中情节与案外情节4.单功能情节与多功能情节(二)法定量刑情节：P.444问题:监狱法59条:“罪犯在服刑期间故意犯罪的,依法从重处罚.”残疾人保障法52条:“利用残疾人的残疾,侵犯其人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依照刑法有关规定从重处罚.”如何理解这两个规定?(三)酌定量刑情节问题:民愤是否酌定量刑情节?如何看待媒体对量刑的影响?三、量刑情节的适用：P.447第三节累犯一、累犯的概念与根据二、累犯的种类与成立条件（一）一般累犯1.犯罪性质的限定：前后均为故意犯罪2.刑罚程度的限定：有期徒刑问题：前罪被国外法院判处刑罚的,可否成立累犯?3.相隔时间的限定：问题：释放当天再犯罪的，是否累犯？(二)特殊累犯1.成立条件2.特殊累犯与同种累犯的关系三、累犯的法律后果立法论：一律从重处罚的问题形式的基准与实质的基准国外：法定刑加重，但不提高最低刑第四节自首与立功一、自首（一）自首的概念与自首制度的根据（二）一般自首的成立条件1.犯罪以后自动投案问题:投案后又潜逃的,是否属于自动投案?2.如实供述所犯罪行具体问题:(1)投案后如实供述,但不退赃的,是否自首?(2)投案后如实交待罪行,但谎称犯罪时不满18周岁的,是否自首?(3)投案后如实交待,但审判时翻供的,是否自首?(二)准自首的条件1.主体:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯问题：被行政拘留的人？2.行为:如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行问题(1):“还未掌握”的含义问题(2):“其他罪行”的范围:不同种罪行与同种的主要罪行(四)自首与坦白的区别(五)自首的法律后果为什么是“可以型”情节？二、立功问题：(一)应否限于“到案后”的行为？(二)何谓“他人”犯罪行为（共犯场合）？(三)应否限定“其他有突出贡献的行为&rdquo