第二章 德國公務人員行政中立之保

委員會的專業化 第二章 德國公務人員行政中立之保障 第一節 前言 本研究報告之目的在於說明德國法上對公務人員之中立性之要求(第三節)及相應之對公務人員政治活動之規範(第四節)，並以問題思維之方式提出由德國法可供我國參酌之處(第五節)。另先就德國之公務人員 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 作一概觀(第二節)，以作為進入本課題前之基本理解。 第二節 公務人員 壹、概念 公務人員乃執行公務之人。1對於何謂「公務」，並無統一之定義，惟一般係從形式上來理解此一概念：所謂公務乃指於公法人中所具有之職位中之活動。對此甚具參考價值者乃是1980年4月11日之「工作保障法」(Arbeitsplatzschutzgesetz)第15條第2項，依其規定公務係指「在聯邦、邦、鄉鎮或其他公法社團、財團、營造物或該等團體之聯盟裏之職位中之活動」「但在公法之宗教團體及其聯盟中之活動則不屬之」。2 「公務人員」此一概念視所涉及之規範而有不同內涵。惟大致上還是可以歸納出其一般性之概念特徵： -​ 公務人員執行公務乃是其職業上之行為。 -​ 公務人員乃是其「勤務主」(Dienstherr)3之組織編制內之人員。 由以上之特徵已可以作一些區分。例如，榮譽職人員、服兵役及替代役之人員皆非公務人員。受委託行使公權力者亦非公務人員。國會議員乃是民意代表(Mandat)，亦非公務人員。此外，地方自治在國家功能的劃分中屬於行政，因此鄉鎮議會中之代表並非國會議員，不受言論免責權之保障，惟儘管如此，鄉鎮議會之代表仍非公務人員。4 符合以上概念特徵之人員主要有「(職業)公務員」(Berufsbeamten)5、「(職業)法官」(Berufsrichter)、「(職業)軍人」(Berufssoldaten)及「職員與勞工」(Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst)。廣義之公務人員包括此四下位類型；狹義之公務人員則僅包括公務員及職員、勞工。6本文的討論對象為狹義之公務人員，但關於法官與軍人部分有參考價值者亦會附帶提及。 貳、職業公務員制度之憲法保障 一、基本法對於公務人員制度之基本決定 德國基本法對於公務人員制度之基本決定乃是基本法第33條第4項所規定之「功能保留」：「國家之經常性任務中涉及高權之行使者，原則上應委由處於公法上勤務與忠誠關係之公務人員為之。」及第33條第5項：「關於公務員7之法律，應斟酌職業公務員制度之傳統原則。」由此二規定表達出兩項要點：雙軌之公務人員制度(Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes)及對公務員制度之傳統的重視。 （一）雙軌之公務人員體制 基本法第33條第4項所規定之功能保留預設了一個雙軌的公務人員體制，亦即與勤務主處於公法上勤務與忠誠關係之職業公務員與處於私法上勞動關係之勞工與職員8。 公務員關係為公法上之任職與忠誠關係，此不僅見於基本法第33條第4項，也於「聯邦公務員法」(Bundesbeamtengesetz; BBG)第2條第1項及「公務員基準法」(Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts; Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG)9第2條第1項明白確定下來。此一關係係經由勤務主之任命行為 – 行政處分 – 而成立之特別的法律關係10 – 如果不再沿用「特別權力關係」此一用語。其特色在於雙方之忠誠義務。從勤務主的角度來看，其對於公務員及其家庭負有照顧與保護義務(Fürsorge- und Schutzpflicht)。此一照顧與保護義務屬於職業公務員制度之傳統原則，並已於現行之公務員法上落實下來(§ 79 BBG；§ 48 BRRG)。從公務員的角度來看，除了對基本法下自由民主之基本秩序的憲法忠誠義務(§ 52 I BBG；§ 35 I S. 2 BRRG)外，公務員基於其為全體國民服務之公僕身份必須不偏不倚地、適當地履行其任務，於執行職務時應考慮公眾之福祉(§ 52 I BBG；§ 35 I S. 1 BRRG)，而且不分職務內、外之行為都必須適於維持其職業上所必要之尊重與信賴(§ 54 BBG；§ 36 BRRG)。11 公務人員中之另一軌，職員與勞工，與其勤務主間之關係為私法上之勞動關係。勞動關係中之主要內容並非完全取決於各別的勞動契約，而毋寧是取決於雇主與工會間之「團體協約」(Tarifsvertrag)。對於聯邦、各邦及鄉鎮中之勞動者(Arbeitnehmer)12，乃是適用與1961年2月13日成立之「聯邦職員團體協約」(Bundes-Angestelltentarifvertrag; BAT)。團體協約之內容可以不必考慮職業公務員制度之傳統原則，亦即基本法上對於公務員制度所採取之取向於傳統的規範架構在此並無拘束力。13不過，事實上團體協約之內容受公務員法之影響甚巨。14 （二）基本法與公務員制度之傳統 透過基本法第33條第4、第5項，制憲者表達出了其想要維持一個傳統的公務員制度之意圖。早在三十年戰爭之後，德國公務員制度便已逐漸形成。在此之前以「私法關係」為基礎之領主與家臣間之關係逐漸轉變為公法上之一種特別的效忠關係。1794年之普魯士一般邦法(Preußische Allgemeine Landrecht)便已確定公務員關係為公法關係。而在二十世紀初，對於公務員關係之發生也從公法契約說轉變為基於單方任命行為之行政處分說。這種轉變大致上與「現代國家」之形成有關。「現代國家」係以「主權」為要素之國家概念。「主權為惟一的、最高的」，這種講法其實反映了現代國家形成過程中權力集中之情形。亦即以往權力分散於各地封建領主、貴族、騎士及教會等等之多角結構轉變為由君主壟斷權力。因此，以人民、領土及主權為概念要素之現代國家乃得以自成一個整體。與此伴隨而生的乃是行政範圍的擴大，從而君主需要一個對其效忠之公務員團體以推行其行政業務。15 隨著民主化及社會主義之興起，是否要繼續維持一個與國家處於公法上任職與忠誠關係之公務員團體，已非無疑問。在威瑪憲法制定前，當時的公務員已相當擔心在1918年之11月革命取得政權之社會民主黨會取消終身職保障之公務員制度，而代之以由人民直接選舉公務員。16不過此一憂慮並未成為現實。威瑪憲法於第128條第三項雖規定「公務員關係之基礎以帝國法律定之。」而未明白表示要維持一個傳統的公務員制度，但第129條第1項規定「除法律另有規定外，公務員之任用為終身職」且「公務員之既得權利不得侵犯」，顯然威瑪憲法並無意取消既存之公務員制度。 相同的問題也成為基本法制定時制憲者考慮之重點。在二次大戰後初期關於是否再度引入職業公務員制度存有爭議。在西方佔領區，佔領軍政府之意願及Hessen、Groß-Berlin及Bremen等邦之憲法乃是要建立一個以勞動法為基礎之統一的公務人員法制，但南德各邦之憲法則保障職業公務員制度；在蘇聯佔領區及隨後成立之「東德」(Deutsche Demokratische Republik; DDR)則不再維持公務員制度，所有在國家機關內之人員皆適用勞動法。17面臨這樣的情況，基本法的制定者 – 「國會委員會」(Der Parlamentarische Rat)所作之決定是一方面維持職業公務員制度之傳統，另一方面則允許一個雙軌的公務人員體制存在，這一方面固然是顧及境內各邦之差異性，另一方面也是刻意採取與東德不同作法，以作為突顯雙方制度差異之象徵。18 二、基本法對於公務員制度之制度性保障 基本法第33條第4、第5項預設了一個既存之公務員制度，且經由第5項所規定之立法者對於公務員制度之傳統原則之「斟酌義務」，確立了對公務員制度之結構的制度性保障： -​ 雖然對於基本法第33條第4、第5項是否被包括在基本法79條第3項所規定之不得以修憲變更之永續條款內，尚存有爭論19，但無論如何可以確定的是，如果沒有透過修憲程序，立法者不得廢棄公務員制度。 -​ 基本法第33條第4、第5項對公務員制度之制度性保障構成立法之界限。在此所涉及的難題是，到底立法者被拘束到什麼程度？儘管時代變遷，立法者是否亦完全不得背離公務員制度之傳統？基本法第33條第5項所規定的「斟酌(Berücksichtigung)義務」，一般認為立法者所受之拘束輕於「尊重」(Beachtung)，但比「衡量」(Erwägung)為高。20聯邦憲法法院認為制憲者採取這種比較節制的規定方式乃在於給予立法機關廣泛的餘地以便公務員法之繼續發展。21不過聯邦憲法法院在另一方面也將公務員制度之傳統原則區分為應予「斟酌」之傳統原則與應予「尊重」之特別重要的傳統原則。22此一超越文義之區分提供了對於公務員制度之結構保障。換言之，為了因應時代的轉變立法者固然可以作必要的調整，但只要並非依循修憲程序(暫不考慮是否逾越修憲界限)，立法者不得改變公務員制度之結構。23 在這個受基本法結構保障之職業公務員制度中，公務員基於其為國民全體服務之地位之政治中立性乃是「職業公務員制度之法律上的建構原則」24，而為以下討論之重點。 第三節 公務(人)員25之政治中立 壹、「中立」概念 「中立」概念在一些不同的脈絡中被使用，例如國際法上的「中立」國、國家的「中立」或本文所討論之公務員的「中立」等等。同時，「中立」也是一個很模糊的概念。對於此一模糊之概念，Carl Schmitt曾針對國家之內政上的中立提出體系性的整理，甚具參考價值： I.​ 消極的中立概念，亦即不作政治決定之「中立」： -​ 不干涉、不關心； -​ 工具性的國家觀，亦即認為國家乃是依據客觀之計算而運轉之工技上的器具，任何人都有相同的使用機會； -​ 參與國家意志形成之相同機會； -​ 平等(Parität)，亦即利益或其他國家給付之給予，所有在考慮範圍內之團體或路線在相同的條件且基於相同的考慮下獲得相同的許可。 II.​ 積極的中立概念，即作政治決定之「中立」： -​ 在一個已受承認之規範之基礎上的客觀性； -​ 以一個非追求自我利益之專家為基礎之中立性； -​ 藉由「中立」可以表達出一個將互相對立之團體包含進來，且從而將此一對立相對化之單位或整體； -​ 局外人之中立性，此一局外人以第三者之身分在必要時可以由外影響決定，並從而影響一個整體。26 此兩組「中立」概念與Carl Schmitt之國家觀有關，重點在於面臨威瑪共和這樣不穩定的政黨國家、面臨當時的多元主義，如何重新整合？國家應持怎樣之立場？27這樣的問題脈絡並非本文關注之重點，且對於「中立」概念也要在較具體之事物脈絡中才能獲得進一步的了解，但無論如何，作為一組分析工具Carl Schmitt所提出之對中立概念之分析提供了對此概念之初步理解與概觀。以下我們將進入「公務員中立」之概念，而如我們所將知道的，此一概念與Carl Schmitt所面對之「政黨國家」、「多元主義」習習相關。 貳、「公務員之中立性」：概念變遷 公務員政治中立之概念早在君主立憲之憲法模式中即已出現。在君主立憲之憲法模式中君主以及隸屬於其下之公務員乃是「公益」的代表，因此，其乃是超越於社會上之個別利益之上的，它乃是「超越黨派的」。此一理論是以傳統之「國家與社會區分」為其基調，亦即君主乃代表國家、代表公益，而國會則代表社會，反映多元利益之競逐。在這個意義下，強調向君主效忠之公務員超越黨派、是公益的代表人，其實是違反民主的。如果依照代議民主理論，則只有由國會所制定之具民主正當性之法律才是公益的反映，因此，所謂公務員之中立應該理解為公務員之受法律拘束性。此一觀點在1873年的「帝國公務員法」中獲得確認，依其規定公務員應符合憲法與法律地執行其職務。但無論如何，在君權與國會並立的政治二元體制下，公務員乃是夾在向君主效忠與法律拘束之間。28 進入民主體制以後，君權與國會的對立消失了，接著面臨的問題是公務員之政治效忠及在民主的政黨國家中對公務員之功能期待等問題。關於政治效忠可以區分兩個層次，即政治信念或意識形態層面及對政府之效忠。對於政治信念，威瑪憲法與基本法態度不同。威瑪憲法第130條第1項保障公務員之政治信念自由；在基本法下則要求公務員要「以其全部行為擁護基本法之自由民主的基本秩序」(§§ 52 II BBG; 35 I S. 3 BRRG)。在這個意義下可以說，公務員在基本法下並不享有政治信念之中立性。更進一步來說，以往基於區分「國家」與「國家形式」之觀念而認為，儘管國家形式改變，公務員關係不受影響，但在基本法下所被承認之國家形式只有民主共和國，因此在基本法秩序下公務員對於國家形式之中立性乃不被接受。29至於對政府的效忠問題，與在民主的政黨國家中對公務員之功能期待問題相關，以下一併討論。 威瑪憲法第130條第1項規定「公務員為國民全體，而非為政黨服務。」由這一規定可以看出威瑪憲法仍然強調公務員之超越黨派之中立地位。在基本法下，由威瑪憲法此一規定所要求之公務員的中立性也被承認為職業公務員制度之傳統原則30，並且於公務員法中再次確認：「公務員為國民全體，而非為政黨服務。其應不偏私且適當地履行其任務，且其職務之執行必須考慮公眾之福祉。」(§§ 52 I BBG; 35 I BRRG)由這些規定來看，對公務員制度之理解與在君主立憲之憲法模式下似乎並無太大的不同，儘管君權與國會之二元對立已不再存在。這其中之癥結在於在民主體制下對於公務員制度之功能期待。與此有關之出發點乃是上文中所提到之Carl Schmitt所面對之不穩定的政黨國家：威瑪共和。面臨內閣更迭頻繁之威瑪共和，職業公務員制度乃被期待為一穩定的機制。代表性之見解為Arnold Köttgen於1928年之名著「德國之職業公務員制度與國會民主」(Das deutsche Berufsbeamtentum und die parlamentarische Demokratie)。Köttgen首先對於國家機關依其性質區分出「穩定」及「不穩定」之國家元素。由於威瑪共和頻繁之內閣更迭，Köttgen認為國會的政府體系特別需要穩定，而透過對公務員(政黨)政治中立性的確認，可以擔保行政之穩定性。「政治中立性在一定程度內為行政創造了面對政治影響之自主性。」「在君權這個國家政策上的穩定元素消失後，可以說職業公務員制度乃是君主制所留下來的遺產。」由這個職業「所形成之相對於流動的政治力之相反地位，使得官僚制成為政黨以外之自主的政治力中心」。31 儘管政治形勢已大不相同，此一對公務員制度之功能期待在基本法秩序下也延續下來：「連結到德國之行政傳統，基本法乃是將職業公務員制度認定為基於實務知識、專業給付及忠誠地義務履行而建立之制度，藉此以確保穩定之行政，並從而構成對於形成國家生活之政治力之平衡因素。」32公務員制度之意義乃在於「國家之穩定化」；公務員之特殊的憲法地位之所以得以正當化，乃是因為有必要維護公務員「相對於彼此衝突之各別利益之內在的中立性」。33 由這些概念軌跡來看，似乎在民主體制下之公務員中立性概念與在君主立憲之憲法模式下之中立性概念差相彷彿。以下也許可以模仿Carl Schmitt擬出一些關於中立性概念之重點： -​ 距離，亦即公務員必須與政黨、政治力、各別的政治利益等等保持距離，不能與彼等等同。34這個保持距離之要求也包括公務員不受政黨、政治力指示之拘束。 -​ 對於公務員制度之工具觀，亦即將公務員看成工具性之行政機器。連結到此工具觀者乃是工具對使用者之開放性、平等性。因此，前述之「距離」亦可理解為「行政機器」不得為特定政黨、政治力所壟斷，或用以追求個別之特殊政治利益。中立性在這個意義下也可理解為「禁止特權」。 -​ 在開放、使用機會平等等意義下之中立性，勢必要面臨「如何」開放之問題。此一問題在君主立憲之憲法模式下不會出現，因為行政機器乃是歸屬在君權之下，而君主是「超越黨派的」，因此不會有行政機器之競逐問題。在民主體制下，對行政機器之政治領導權乃取決於政治過程，贏得選舉者即贏得政權、贏得對行政機器之領導權。35因此以往對於君主之效忠乃轉變為對合法產生之政府之效忠。在這個意義上來說，所謂公務員之政治中立性乃指「願意對於任何合法產生之政府效忠之態度」。36 -​ 由上所述，產生「距離」與「效忠」概念之調和問題。所謂「距離」是否包括對於政府之距離？由Köttgen所主張之公務員相對於政治力之自主性，似乎可以引申到這一點上。在此要特別考慮的是公務員與行政之受法律拘束性。如果公務員之工作乃是單純的法律執行，似乎可以認為公務員對於政府也應保持距離，因為政府對於公務員以職務監督之形式所進行之領導，也不能要求公務員違反法律。然而，行政並非單純地執行法律。不論是不確定法律概念或裁量條款都使得行政決定並非單純地執行法律，而往往是政治決定。在此一範圍內，政府不論是透過個別的指示或一般性之判斷與裁量規則之擬定，都可以要求公務員貫徹其意志。此外，公務員之工作也不僅是適用法律，例如法案擬定之所有相關作業，政府當然可以要求公務員配合。因此，公務員對於政府原則上乃無距離可言。37 -​ 公務員政治中立之核心意義在於前述「願意對於任何合法產生之政府效忠之態度」，惟對公務員中立之要求乃並不止於「政治中立」，還包括其履行行政任務時之中立。以聯邦公務員法第52條第1項之規定來看，其第1句規定「公務員為國民全體，而非為政黨服務」乃是要求公務員之政治中立，且此政治中立義務可解釋為公務員對於任何合法產生之政府之效忠義務38；至於第2句與第3句規定「其應不偏私且適當地履行其任務，且其職務之執行必須考慮公眾之福祉」則為任務履行上之中立性。在此所要求之中立性乃是要求公務員不偏頗地、客觀地履行其職務39。在此所涉及之案型可分為兩類。首先乃是要求「距離」，亦即要求公務員與其決定之當事人間應保持距離。從行政程序法(Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVfG)第20條所規定之公務員須絕對迴避之事由來看，其理由即在於公務員與其決定之當事人利益相關，欠缺距離。另一類則是避免公務員由於成見而無法公正地履行職務，因此於公務員有偏頗之虞40時可要求其迴避(§ 21 I VwVfG)。 -​ 公務員之中立性除包括前述之「政治中立」及「行政任務履行之中立」外，也可能基於中立性之要求而正當化對公務員政治活動之限制。對此於以下進一步加以說明。 第四節 公務人員之政治活動 壹、公務員關係與基本權 公務員關係向來被認為是所謂「特別權力關係」之典例。古典之特別權力關係理論41乃是十九世紀末主要由Paul Laband 及Otto Mayer所建立之理論，用以說明在人民與國家間之「一般權力關係」之外一定範圍內之個人，如公務員、學生、受刑人等等與國家間所處之特別關係。在此一關係中不受法的支配42，亦即不適用法律保留原則與基本權，也無權利保護機制。43此一理論再連結所謂之「不滲透理論」(Impermeabilitätslehre)成為在公務員關係中公務員不得主張基本權的主要論據。 所謂「不滲透理論」44乃起源於Laband及Georg Jellinek，其出發點乃是認為國家具有法人格。國家乃是法人，由法律觀點來看乃具有人格，此一看法在今日來看固已屬當然，但在十九世紀乃是意見鬥爭後的產物。爭論的重點在於君主(Monarch)的法律地位。國家之法人格理論強調國家具有法人格，統治權的主體乃是國家而非君主，君主只是國家這個法人的機關。「不滲透理論」的另一個重點乃是關於「法規範」(Rechtssatz)的概念：法規範乃是存於權利主體間之行為規範。此一概念聯結國家之法人格理論便能很輕易地導出：國家與其機關及機關構成員(Organwalter)間的關係並非法律關係，其相關的規範並非法規範。在概念上從而區分出「外部關係」與「內部關係」，而且此一區分被等同於「法領域」與「法外領域」。45此一「不滲透理論」其實有其時代背景。由於「法規範」在概念上被等同於「實質意義的法律」(materielles Gesetz)，因此將「內部關係」看作是「法外領域」無異於創造出一個國會無法介入的領域，從而維持了君主對於行政部門的規制特權。相當程度內反映了從君主專制國家過度到君主立憲國家之時代需求。46 二次大戰後德國對特別權力關係理論持續地進行反省，自聯邦憲法法院之「受刑人判決」以來，在所謂之特別權力關係中亦得主張基本權，在今日可說已無異議。有爭議的只是在傳統被認為屬特別權力關係之各領域內基本權的行使、限制、限制的依據及限度等等進一步的細部問題。特別權力關係被納入基本權理論的討論脈絡中，主要的討論重點在於針對各該相關領域，是否得以某種「特別關係」作為限制基本權之依據？如果可以，這種依據屬何種性質？ 關於基本權之限制，一個基本的出發點是：由於基本權具憲法位階，因此限制基本權之依據也必須具有憲法位階47。換言之，該限制如果不是憲法上的直接限制48，就必須是基於憲法的授權49。因此，關於特別權力關係中的基本權限制問題，其關注的重點就在於是否能(以及如何)找出一個限制基本權的憲法基礎。50一個學說上的努力方向乃是從基本法上的規定去尋求，只要基本法上有提及的，就解釋為是受憲法保障之法益，而得作為限制基本權之授權依據，例如針對公務員係以基本法第33條第5項所規定之公務員制度作為限制基本權之依據，至於限制受刑人基本權之憲法依據則是第74條第1項第1款所提及之刑事執行。51將基本法第33條第5項解釋為特別的法律保留條款固然在學說上普遍地被接受52，但基本法第74條乃是關於聯邦與各邦立法權限劃分之規定，因此僅以其提到刑事執行就作為限制受刑人基本權的憲法基礎，實屬牽強53。 德國聯邦憲法法院在「受刑人判決」中之見解則是從基本法之價值秩序(wertgebundene Ordnung; Wertordnung)出發：「只有當為了達成基本法的價值秩序所涵括之與社會共同體相關之目的所必要，而且限制之形式符合憲法的要求，才可以考慮限制基本權。對於受刑人基本權之限制因此必須以法律為之或基於法律之授權。」54從此一見解可以區分出對於限制基本權之兩個層面上的要求：在實質層面上，限制基本權所欲達成之目的必須為基本法之價值秩序所涵括，簡單地說就是必須是受憲法保障之法益；在形式層面上，限制基本權之形式必須符合憲法的要求，亦即須以法律為之或基於法律之授權(法律保留)。德國基本法上對於基本權係透過不同的法律保留形態來加以保障：1).無法律保留規定之基本權，如宗教自由(Art. 4 I GG)；2).單純的法律保留，例如對室外集會得以法律或基於法律之授權而加以限制(Art. 8 II GG)；3).特別的法律保留，例如對於言論自由的限制必須是「一般法律」(Art. 5 I GG)。55在無法律保留規定之基本權，基本法上雖無法律保留條款，但基於實務上發展出來的「內在界限」理論，在基本權衝突的情形，仍承認該等基本權應有其內在界限，惟此一內在界限之具體化應由立法者以立法為之。56此一內在界限理論事實上承認了對於基本權之限制在憲法上存有不成文之依據。57將上述聯邦憲法法院在「受刑人判決」中之見解放到這個基本權限制的理論脈絡中來觀察，可以發現聯邦憲法法院遵循了與內在界限理論類似的思維脈絡，基於基本法之價值秩序而承認「與社會共同體有關之目的」為憲法所追求之法益而得作為限制基本權之非成文的憲法基礎。然而，傳統上被認為屬於特別權力關係之各領域恐怕不難被解釋為「與社會共同體有關之目的」吧！因此也難怪學說上有將特別權力關係解釋為基本權的內在界限者58。不過，這樣的見解也難免要被批評為「特別權力關係理論之復活」。 不論傳統的「特別權力關係」或後來提出之「特別地位」、「特別拘束」或「特別法律關係」等等都嘗試以一個統一的概念框架來涵蓋數個行為領域。然而，這些相關領域性質不盡相同，其間所涉及的基本權行使與限制問題也未必能統一處理。尤其公務員關係相較於其他如監獄、學校等領域，性質上尤屬特別。此一特別之處在於到今日仍未完全棄絕之「不滲透理論」：公務員以機關構成員或職務擔當者之身份所為之執行職務的行為，其效果乃是歸屬於其職務主，因此此一行為是否屬於公務員行使其基本權的行為便有疑問。例如，檢察官就其偵查之案件接受記者訪問，公開地表示其意見，此乃執行職務之行為，並非個人行使其言論自由之行為。59此一伴隨著國家人格之承認所產生之行為效果歸屬之問題，為其他亦被認為屬於特別權力關係之領域所無。因此，在公務員關係中於何等範圍內得主張基本權，較之其他領域乃更為難以判定。 Ule所提出之著名的「基礎關係」與「經營關係」之區分60雖是針對整個特別權力關係，而非只針對公務員關係，但其所欲解決之問題顯即係這裡所遭遇之基本權行使範圍之問題。此一區分雖曾取得通說之地位，但隨著「受刑人判決」以來之「告別特別權力關係」之聲浪，此一區分也迭受批評，蓋在「經營關係」中仍然有基本權侵害之問題，以致於在「告別特別權力關係」的同時也有告別Ule理論的呼聲。61 Ule此一區分「基礎關係」與「經營關係」之理論雖然飽受批評，但此一理論所揭示的方向可以說還是被維持。詳言之，在基本權總論中所關注之「保障領域」、「基本權干預」、「限制」及「限制之界限」等等抽象概念必須扣聯到具體的事物領域才能得其骨肉，因此針對個別的事物領域發展進一步的概念或原則乃是法學發展上所常見的努力方向。「基礎關係」與「經營關係」之區分及對此一區分之批評可以放在這個脈絡下來理解：這個區分反映上述的理論脈絡，從而其理論方向值得維持，但此一區分本身由於未提供清楚的判準62，而且尚未能適當地描繪出相關領域中的基本權行使與限制之輪廓，因而受到批評。 循著與Ule之理論相同的理論方向，但特別針對公務員關係所提出之替代理論乃是區分「職務關係」（Amtsverhältnis）、「任職關係」（Dienstverhältnis）及「私人領域」：63 -​ 「職務關係」：公務員執行其職務時乃是以職務執行人(Amtswalter)之身分從事活動，從而是國家組織之一環，為受基本權拘束之義務人，而非得行使基本權之權利主體。公務員執行職務之行為既非屬以基本權主體之身分行使其基本權之行為，對該行為所發之命令或指示從而並非對基本權之干預。 -​ 「私人領域」：公務員以私人或國民之身分所為之行為64，乃是基於其基本權主體之身分而行使其基本權，應受到與其他國民一樣相同的保障。這裡所謂相同的保障係指對公務員基本權之限制與對其他國民之限制一樣，都必須具有正當化基礎，而且不得違反憲法為節制國家權力所設之界限。至於公務員之基本權因公務員身分而在具體情況下受到較諸一般國民嚴格之限制，並不當然違憲，仍應視該限制是否具正當化基礎及是否逾越限制之界限而定。對公務員基本權之特殊限制之憲法依據，如前所述，乃是基本法第33條第5項。 -​ 「任職關係」：任職關係乃是公務員基於其身分而與國家間之關係。勞工/職員與國家間之任職關係係受職業自由所保障；公務員與國家間則是基本法第33條第5項所特別規定之公法上之任職與忠誠關係。在這個意義上，基本法第33條第5項可以認為是職業自由之特別法。公務人員之任職關係因此可認為分別受職業自由及基本法第33條第5項所保障之個人的法律地位(persönliche Rechtsstellung)。基本法第33條第5項所保障之個人的法律地位乃是主觀的、類似於基本權之權利，於受到國家侵害時公務員得提起憲法訴願以尋求救濟。 貳、公務人員政治活動自由之保障與限制之憲法基礎 公務人員之政治活動屬於上述之「私人領域」，公務人員與其他國民相同，享有受憲法保障之政治活動自由，亦即享有言論、集會、遊行、結社、政黨活動及參政等等權利。不過，在以上的討論中也已經提到，基於基本法第33條第5項對於公務員制度之結構性保障，使得公務員處於一種特殊之憲法地位，其一方面受到特別的照顧，但另一方面也受到特別的限制。這種特殊地位由於基本法第33條第5項而受到類似基本權之保障，但另一方面，其所涵蘊之特別限制也構成對公務員其他基本權之限制基礎。因此，基本法第33條第5項固然對公務員提供類似基本權之保障，但同時也是對於其他基本權之特別的法律保留條款。不過，基本法上對其他基本權之特別保障仍應遵守。例如對公務員政治活動自由之限制涉及言論自由者，該限制必須是基本法第5條第2項所規定之「一般法律」。 關於公務員之政治活動不論保障或限制都以基本法第33條第5項為依據，亦即對公務員政治活動之保障與限制都屬於德國職業公務員制度之傳統原則。因此以下有必要進入德國公務員政治活動的歷史脈絡。 德國公務員參與政治活動起源甚早，在1871年建立德意志帝國之前公務員參與政治生活已相當活躍65，而反映為當時議會中之「名門望族結構」(Hororatiorenstruktur)。66不過基於對君主之忠誠義務，公務員之政治活動自由受有限制。雖然自18世紀末以來公務員已不再是地方諸侯之私人部屬，而是國家之公僕，而且君主也已被認為是國家機關，而不再是主權者，但公務員效忠的對象仍然不是「君主」這個制度，而是擔任君主的該個人。基於對君主之忠誠義務，公務員之政治活動如反對政府之政策，即可能受到懲戒。67不過，在帝國建立之後大致上已可以確定，公務員公開地表達其反對政府的立場，不再會受到懲戒，只要其維持對公勤務之擁有者充分的尊重，且不失客觀地以符合公務員身分之慎重的表達形式為之。68惟公務員支持對抗現存法秩序或國家秩序之政治路線，則仍被禁止。在當時這主要是針對社會民主黨，公務員只要加入社會民主黨即會受到懲戒。一直到第一次世界大戰，當時不論政府、懲戒法院或學說上都堅持公務員只能加入接受憲法原則 – 特別是君主國之國家形式 – 之政黨。69 就在君主政體崩潰前夕，由於當時的普魯士內政部長Drews於1917年10月針對公務員加入「祖國黨」(Vaterlandspartei)加以批評，在普魯士眾議院中引起對公務員政治活動問題之熱烈討論。1918年6月普魯士眾議院要求普魯士政府擬定關於公務員政治義務之法律規定，而且在過度期間發布命令以確保公務員之政治活動權，但不允許公務員為其政黨政治上之目的而濫用其職務上之權力。普魯士政府於1918年10月21日發布公告(Erlaß)： -​ 公務員亦享有普魯士憲法所保障之國民權，故其亦享有政治信念自由；基於此一原則，公務員可以加入任何政黨或結社，只要該等政黨或社團不以危害帝國或一個國家之存續為目標。 -​ 公務員之公開的政治活動原則上是自由的，僅於經由法律之規定且基於其職務地位之本質，始得限制之。公務員基於其職務之本質負有節制義務，特別是其政治活動不得導致其執行職務之公正性受到懷疑。70 1918年之11月革命以後，德國進入威瑪共和。針對公務員政治參與之問題，威瑪憲法於第130條第2項規定：「所有公務員之政治信念自由與結社自由受保障。」另外於第118條第1項關於言論自由的規定中，於第2句規定：「不得因勞動或任用關係而阻礙言論自由之行使，且任何人不得因行使其言論自由而受到歧視。」由於公務員關係屬於這裡所稱之「任用關係」，因此威瑪憲法第118條第1項第2句之規定乃適用於公務員。由此二規定可以看出，制憲者有意告別在君主時期的作法，而賦予公務員與其他國民一樣有支持任何政治觀之自由，包括以合法的方式重新建構合憲秩序之自由。71此一改變有其政治背景： -​ 社會民主黨由以往的國家敵人變成執政黨，自然有意調整公務員與政治之關係。早在11月革命初期，人民代表會議(Der Rat der Volksbeauftragten)於1918年11月12日對「德意志人民」之宣言中便已宣稱，任何以文字、圖畫之言論表達都毫無限制地自由，且結社與集會自由不再受有限制，「即使公務員與國家勞工也不例外」。在制憲之國民大會(Nationalversammung)選舉之前，當時的普魯士政府於1919年1月9日再次以公告確認，公務員不僅有自由投票之權，且其職務外任何符合其信念之政治活動都是自由的。72不過由於公務員對於社會民主黨有所疑慮，普魯士政府擔心公務員會濫用職務以影響選舉，因此於公告中也強調：「公務員從事政治活動時應遵守基於其職務執行之公正性所應有之界限。政治活動與職務活動之結合理所當然為違法。特別是主管不得濫用其地位而影響下屬之政治信念與活動。與維護公務員投票自由一樣理所當然的是，公務員不得利用其所掌握之職務上或社會上之力量以影響選民之投票行為。 -​ 儘管社會民主黨以其作為表達對公務員政治自由之尊重，但仍然難以消除公務員對於這個以往之「國家敵人」的疑慮。特別是由於社會民主黨於1891年之「埃福特綱領」(Erfurter Programm)中明白主張「政府機關由人民選舉」，在此所指的並不只是政府的國會化，還包括「從最高層到最底層」所有公務員由人民直接選舉。因此公務員擔心在社會民主黨上台後會取消對於公務員之終身保障。公務員團體聯盟在1918年11月14日所作的一個公開決議中即宣稱，公務員願意為革命政府在公益職務上效力，但要求革命政府承諾保障公務員依法律及契約所已取得之權利，以作為對待給付。簡言之，由於國體的變革及社會民主黨上台之衝激，使得威瑪憲法制定時關於是否維持職業公務員制度及公務員權利之保障問題成為重要課題。德國公務員聯盟(Der Deutsche Beamtenbund)於制憲過程中亦從事遊說。在1919年3月18日在威瑪舉行了德國公務員聯盟之代表與國民大會憲法委員會之成員間之會談，其間德國公務員聯盟之發言人強調，維持職業公務員制度，並且在憲法上將公務員之基本權利確定下來，並不單單是為了維護直接關係人之利益，也是對於在民主國家中行政活動的執行所迫切需要。73 由於威瑪憲法第130條第2項對公務員政治信念自由及結社自由之保障，在威瑪初期普遍接受公務員在職務外應享有與其他國民相同之政治活動自由，但此一法律意見很快地就發生轉變。在帝國時期於1873年3月31日所制定之帝國公務員法第10條規定：「任何帝國公務員皆有義務依其良心符合憲法與法律地執行其所受託付之職務，並且以其職務內、外之行為適切地表現出其職業上所應有之尊嚴。」此一規定於威瑪時期仍繼續適用，普魯士高等行政法院及帝國懲戒法院並且依據威瑪憲法第130條第1項：「公務員係為國民全體，而非為黨派服務」而一致認為，公務員原則上與革命前一樣，於行使其基本權，特別是言論自由及職務外之政治活動時，除應遵守適用於所有人之法律外，也要服從懲戒法上之特別限制。與此一意見轉變有關之一重要因素在於當時很多公務員對於威瑪共和持敵對的態度，因此使得公務員之憲法忠誠義務及從事政治活動時之節制義務顯得有所必要。帝國政府因此於1922年7月31日制定「為保護共和國目的之公務員義務法」(Gesetz über die Pflichten der Beamten zum Schutz der Republik)，之後並將之補入前述之帝國公務員法，成為第10a條。依其規定，帝國公務員負有義務以其整體行為支持憲法所規定之共和的國家權力，並且其不得從事任何與其帝國公務員之地位不相符合之行為，特別是濫用其職務或其職務上主管之設施以尋求改變憲法所規定之共和的國家形式。74在帝國公務員法第10a條制定之後，對於公務員職務外之政治活動是否應受到特別之限制，雖仍存有爭議，但學說與實務上壓倒性之多數見解還是認為，基於公務員公法上任職關係之「本質」及公務員「為國民全體服務」之地位，可以導出公務員從事政治活動時之特別義務。懲戒法院也一直堅持其一貫之見解而認為，公務員在行使其政治權利時必須遵守依其為國民全體服務之地位及職務上之尊嚴所要求之慎重與節制義務。75 由以上對於公務員政治活動之歷史脈絡的粗略觀察，可以看出德國公務員制度之傳統對於公務員政治活動之立場乃是，一方面保障其政治活動自由，但另一方面也基於其公務員身分而賦與相對於一般國民之特別的憲法忠誠義務及從事政治活動時之慎重與節制義務。關於基本法第33條第5項所規定之「職業公務員制度之傳統原則」到底包括哪些，德國聯邦憲法法院之一貫立場雖是認為並非所有傳統的公務員法上的規定都包括在內，而必須是「結構性原則之核心領域，且該等原則必須是為一般或絕大多數所接受之歷經長久時間形成之原則，最起碼必須是威瑪憲法所承認為具有拘束性且加以保障之原則」76，但聯邦憲法法院明白承認公務員對於國家與憲法之政治忠誠義務屬於基本法第33條第5項之「職業公務員制度之傳統原則」77，並且認為，公務員之政治言論僅於其不違反基本法第33條第5項所要求之政治忠誠義務時，在憲法上始為基本法第5條所涵蓋。「在這個意義上，基本法第33條第5項所涵蓋之公務員法與懲戒法上之規定為基本法第5條第2項所稱之一般法律」。78公務員從事政治活動時之慎重及節制義務雖未被明白承認為「職業公務員制度之傳統原則」79，但聯邦行政法院於其判決中引用聯邦憲法法院上開判決，惟將文句修改為「公務員之政治言論僅於其不違反基本法第33條第5項所要求之公務員基於其任職與忠誠關係所要求之特別義務時，始為基本法第5條所涵蓋」。由文句的轉折已可清楚地看出由基本法第33條第5項所導出之對公務員言論自由之限制，並不只限於政治忠誠義務。聯邦行政法院強調，要維護一個能發揮功能之公務員制度，職務執行之政治中立性及公眾對此一中立性之信賴不得受到危害或甚至只是被懷疑。因此聯邦行政法院認為，公務員於政治活動時所應遵守之慎重與節制義務80，乃是基本法第33條第5項之「具體化」81，構成對公務員言論自由之合法限制。82 針對軍人之政治活動基本法於1956年所新增之第17a條提供了特別之限制依據。基本法第17a條本身並非基本權條款，而是特別之法律保留條款，依其規定得以法律限制軍人之言論發表自由、集會自由及請願權等等。此一規定其實預設了軍人亦享有受憲法保障之政治活動自由，由於此一規定尚早於聯邦憲法法院之「受刑人判決」，因此此規定可以看作是解構特別權力關係理論之一個象徵。83特別值得注意的是，由於基本法第33條第5項所規定之職業公務員制度之傳統原則並不包括職業軍人，所以對於軍人基本權之特別的限制依據乃是基本法第17a條，而非第33條第5項。84 參、慎重與節制義務 一、一般說明 公務員從事政治活動時之慎重與節制義務規定於聯邦公務員法第53條及公務員基準法第35條第2項：「公務員從事政治活動時，應遵守基於其為國民全體服務之地位及其職務上義務之考慮所導出之慎重與節制義務。」由以上之歷史觀察中已可得知，此一慎重與節制義務雖已常被提到，但在公務員法上明文規定，倒是創舉。關於公務員之職務外行為向來是適用前述於帝國公務員法第10條規定之「尊嚴條款」；此一條款並且於聯邦公務員法第54條第3句及公務員基準法第36條第3句85繼續維持下來，成為公務員行為義務之一般條款。關於聯邦公務員是否違反其職務義務，在審查第52條以下之特別的義務條款而認為並無違反時，仍應繼續審查其是否違反「尊嚴條款」此一一般義務條款。86在「尊嚴條款」之外另就政治活動加以規範，顯然與納粹經驗有關。在1953年制定聯邦公務員法時，政府草案中曾試圖禁止公務員公開地以政黨的積極支持者之姿態出現，但並未為國會所接受87，而修改為現行條文。 聯邦公務員法第53條所確定下來之慎重與節制義務成為之後立法的典範。不僅1957年制定之公務員基準法，各邦的公務員法也多有相同的規定88。法官法第39條89規定：「法官在職務內、外之行為，也包括其從事政治活動時，不得危及對其獨立性之信賴。」此規定雖未明白提及慎重與節制義務，但亦被解釋為法官於政治活動時也負有此等義務。90在職員與勞工方面，「聯邦職員團體協約」(Bundes-Angestelltentarifvertrag; BAT)第8條第1項第1句規定：「職員應如公務員所受期待者一般，而從事其行為。」關於此一規定之主要爭議在於：此一規定是否已規定了職員之行為義務？以政治活動為例，聯邦職員是否已因此一規定而負有某行為義務？若是，則當然必須進一步確定，其負有何等義務；若為否，則聯邦職員所應負之義務便應由人事委員會(Personalrat)與雇主以協議來決定。對此，聯邦勞動法院認為，聯邦職員團體協約第8條第1項第1句之規定並非不完全，從而有待補充之框架規定，而是關於行為義務之一般條款。此一一般條款與其他一般條款如誠實信用、公序良俗等並無不同，其進一步之確定皆屬於法律問題，應由法院透過解釋而決定，而非應經由人事委員會之參與而加以補充。聯邦勞動法院並且進一步認為，此一規定所規範之行為義務包括從事政治活動時之慎重與節制義務。「由於所有的公職人員，包括公務員與職員，都不是為特定政黨或政治團體服務，因此慎重與節制義務乃是適用於所有公務人員之一般原則，從而也包括與國家處於私法上勞動關係之人員。」91 慎重與節制義務性質上屬職務法上之義務，違反此一義務可能構成「失職」(Dienstvergehen)，而成為受懲戒之事由。關於懲戒，在德國法上係將其實體法與程序法在不同法典分別規定。以聯邦公務員法為例，懲戒之實體法是規定於聯邦公務員法，懲戒程序則規定於聯邦懲戒法(Bundesdisziplinarordnung; BDO)。在實體法上對於應受懲戒之行為並未如刑法般列出不同之具體的構成要件，而是僅以一個「失職」條款：聯邦公務員法第77條第1項；公務員基準法第45條第1項，來加以規範。在1967年7月20日修正聯邦公務員法第77條第1項之前，原條文規定：「公務員有責地違反其義務者，構成失職。」由此可以很明顯地區分出「有責性」及「義務違反」之主、客觀構成要件。此所謂之「義務」係指聯邦公務員法第52條以下所規定之義務。前述之一般義務條款 – 尊嚴條款，因此可認為是失職之「基本構成要件」。92由於聯邦公務員法第54條所規定之尊嚴條款要求公務員之所有行為，即不分職務內、外都必須維護其職業所要求之尊嚴，因此任何義務違反行為，即使是職務外行為，也可能構成失職。1967年7月20日之修法主要是引進第77條第1項第2句：「公務員之職務外行為，如依個案狀態在特別之限度內顯示出足以嚴重影響對於其職務之尊重與信賴或公務員之威望者，為失職行為。」依此，並非所有公務員在職務外之義務違反行為都會構成失職。93由於政治活動為職務外行為，因此此一針對「失職」概念適用對象之限縮亦適用於違反慎重與節制義務之情形。94 為了督促公務員履行其職務義務，主管長官也可以施以職務監督措施。在此值得注意的是，針對職務外行為固然也可為職務監督，以督促公務員履行其職務義務，但該職務監督措施本身就算是輕微地警告，要求公務員以後從事政治活動時應遵守慎重與節制義務，也屬對基本權之干預，從而可認定為行政處分，受職務監督之公務員對之可提起行政訴訟。95 二、構成要件 關於「慎重與節制條款」之解釋與適用，德國實務上一貫之見解認為，「慎重與節制條款」固然是公務員政治基本權之限制條款，但此一條款之解釋與適用也必須受其所限制之基本權所節制，基本權與限制基本權之法律從而乃是相互影響。在個案中因此必須就公務員之政治基本權與其基於公務員身分之職務與忠誠義務加入衡量。96由於「慎重與節制條款」本身乃是相當不明確之概括條款，再加上個案中為利益衡量之必要性，因此有必要就實際案例來觀察此一條款之具體化。法條之具體化脫離不了構成要件之解釋，因此以下以案例取向之構成要件分析來進一步了解「慎重與節制條款」。 （一）政治活動時 公務員從事「政治活動時」負有慎重與節制義務。對於「政治活動」很難清楚地加以定義，這主要是由於「政治」概念本身就很難掌握。大致上來說，「政治」通常被理解為與公共事務、公共生活或與權力的爭取或行使有關。97不過，在此所謂之政治活動不能單純依法律外的觀點，例如政治學的觀點來決定，而必須考慮本條款之規範目的。98因此，公務員執行職務之行為雖必然與公共事務有關，而且也涉及權力之行使，卻不得解釋為此所謂之政治活動，蓋慎重與節制條款所要規範的，顯然是公務員以私人身分參與政治生活之活動。但此一區分卻也不排除政治活動可能發生於執行職務過程中99或在上班時間中。 由於慎重與節制義務條款之基本精神並非要一般性地禁止公務員之政治或政黨活動，反而原則上許可才是立法意旨所在，因此解釋慎重與節制義務時不應將其解釋為，公務員在政治生活中應保持中立的姿態100。所以公務員公開地表達其政黨支持之意向，如與政黨政治有關之活動，從參選、助選、選舉投票到加入政黨或政治團體及所有之政黨活動皆為法律所允許之政治活動。公務員加入違憲政黨，並積極地從事活動，則違反其政治忠誠義務，並無疑問。但如公務員只是消極的黨員，或該政黨雖是敵視國家或憲法，但尚未被宣告違憲，則公務員是否違反其政治忠誠義務，尚難斷言。惟就算可認為尚未違反政治忠誠義務，仍應考慮其是否違反慎重與節制義務。101 政治活動也包括與政黨政治無直接關聯之活動。首先值得注意的是公務員之工會活動。基本法第9條第3項第1句所保障之為維護及促進勞動及經濟條件之結社自由，亦及於公務員。102聯邦公務員法第91條及公務員基準法第57條因此明文保障公務員組織工會或職業聯盟之權，並且規定公務員不得因其工會或職業聯盟之活動而受處罰或受到歧視。此一保障聯結到慎重與節制義務，便會產生一項疑問：如果工會活動也屬於政治活動，則是否也要受到慎重與節制義務之限制？如果因違反慎重與節制義務而受懲戒，是否抵觸不得因工會活動而受處罰之規定？對此學說上認為主要爭點並非「工會活動是否屬於政治活動」這樣的問題，而是「基本法第9條第3項所保障之勞工團結權是否包括政治性之工會活動？」就此應區分情形而論： -​ 公務員基於其另外之政治目的而行使其團結權，例如在行政機關內呼籲怠工(Dienstunterbrechung)以抗議核飛彈之設置，則不受基本法第9條第3項所保障，而只涉及慎重與節制義務； -​ 在團結任務範圍內之行為，即有可能因團結權之特別保障而被認定為合法。在此須進一步區分所涉及者是否政治活動。例如工會代表以貶抑的態度批評其部門主管，雖可能違反聯邦公務員法第54條之尊嚴條款，但因其並非政治性的活動，而與慎重與節制義務無涉。但在團結任務範圍內之課題如屬政治課題，例如在法律政策上公開地主張公務員應有罷工權，則有可能涉及慎重與節制義務及基本法第9條第3項所保障之團結權間之衝突，而必須從事利益衡量。在這個衡量中，憲法對於勞工團結權之特別保障，應特別予以斟酌。103 與政黨政治無直接關聯之政治活動還包括在公共生活中對政治議題之參與，這常表現於結社、參與集會、示威遊行或發表言論。公務員是否違反其慎重與節制義務，在實務上經常發生在此一案型。以下介紹一些例子： -​ 在執行職務中佩帶反核標章：德國在1977年初對於核能的和平用途有熱烈的討論。當時就有一些教師在課堂上佩帶反核標章：一種圓形標章，黃底，上有紅日及文字：「核能？不了，謝謝」。1977年11月4日在漢堡之一位教師被其校長禁止佩帶此種標章。針對此一禁止，該教師於踐行異議程序後提起行政訴訟，雖獲得勝訴，但上訴審之高等法院及之後的聯邦行政法院皆認為教師在課堂上佩帶反核標章違反慎重與節制義務。104本案中之教師具有公務員身分，但在具職員身分之教師也有相同之案例。同樣是1977年、漢堡，一位具職員身分之教師也被其校長禁止其於課堂上佩帶反核標章。如前所述，聯邦勞動法院認為基於「聯邦職員團體協約」第8條第1項，職員於從事政治活動時亦負有慎重與節制義務,。而且，聯邦勞動法院亦認為在課堂上佩帶反核標章乃違反慎重與節制義務。105 -​ 公開連署反對設置核飛彈：1983年8月6日Lübeck地 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 院的一個庭長與其他34個法官及檢察官共同連署，以「Lübeck地區35位法官與檢察官反對設置核彈」為標題，在報上發表聲明，反對在德國境內設置潘興二號飛彈。在該聲明發表之前(同年8月2日)，該法院之院長已經表示，該聲明違反法官於政治活動時之節制義務。聲明發表之後，該院長對該庭長施以警告(Ermahnung)：以後應遵守從事政治活動時法律所要求之慎重與節制義務。針對此一職務監督措施，該庭長提起行政訴訟。對此聯邦行政法院認為此一公開的意見表達違反慎重與節制義務。106 在以下對慎重與節制義務條款之構成要件作進一步的分析之前，在此對於意見表達部分所要考慮的是，是否所有的言論表達都是政治活動？對此可先參考「軍人法」(Soldatengesetz; SoldG)第15條第1項之規定「軍人在職務中不得從事政治活動，