抵押物转让的法律效力辨析

抵押物转让的法律效力辨析 邓伟杰 合肥市衡正公证处 一、问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的提出 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，是否能转让抵押财产，已经转让的效力如何，《物权法》第191条并未给出明确的回答。实践中对未经抵押权人同意的转让行为的效力认定不一，对转让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的效力也认识不一，导致这一问题引发的争议最大，处理起来也十分混乱。 概括说来，分歧大致如下：首先涉及转让行为和转让合同是否要加以区分，一种观点将抵押物所有权转移的行为效力等同于抵押物转让合同的效力，在此前提下又有两种意见，第一种意见认为，抵押人未经抵押权人同意的转让行为无效，转让行为无效则转让合同无效；第二种意见认为，未经抵押权人同意的转让行为因欠缺抵押权人的同意作为转让本身的要素，系未成立的法律行为，相应地转让合同就是未成立的合同。[1]另一种观点将转让行为和转让合同加以区分，以此为前提又分为数种意见，第一种意见认为转让合同为可撤销合同，应赋予善意受让人撤销权。第二种意见认为转让合同签订后，抵押人清偿债务或受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让合同有效，所以为效力待定合同。[2]第三种意见认为，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同属于相对特定第三人即抵押权人无效的合同，但对于买卖双方以及除抵押权人之外的第三人均是有效的。第四种意见认为，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同有效，受让人可以取得抵押物的所有权，但抵押权人可以对抵押物行使抵押权的追及力，实现对抵押物的优先受偿。[3]第五种意见认为，未经抵押权人同意并不影响转让合同的效力，抵押物是不动产的，在受让人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任；抵押物是动产的，对于已经办理抵押登记的，受让人可以善意取得，抵押权人因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任；对于未办理抵押登记的，受让人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权的追及力。 笔者倾向于第五种观点，主要理由为：1、自从《物权法》颁布施行以来，物权变动与原因行为相区分的观念已逐渐得到认同。《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，表明我国立法开始区分物权变动的原因与结果，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。《物权法》第191条第2款规定中的“不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据《合同法》来判断，而不能通过合同是否履行即不动产是否已经办理物权登记为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 进行判断。上述第二种观点中的第一、二种意见以物权变动行为反过来倒推原因行为的效力，得出不恰当的结论。退一步讲，即使将《物权法》第191条第2款作为法律的强制性规定，也不宜理解为效力性的强制规范，而宜理解为管理性的强制规定。管理性的强制规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，例如规制当事人的“市场准入”资格或某种合同的履行行为。违反管理性的强制规定可能会受到刑事或行政上的制裁，但当事人所预期的私法上的法律效果不一定会受到影响，也就是说并不影响合同的效力。效力性的强制规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的，对当事人的行为以私法上的方式予以一定制裁，当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，合同或者无效，或者效力待定。[4] 2、在买受人未代为清偿债务消灭抵押权，从而无法取得抵押物不动产所有权的情况下，在制度 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的权益。在合同无效的场合，法律只能保护善意受让人的信赖利益，却难以使出卖人承担违约责任来保护其履行利益。认定转让合同有效也并不会影响抵押权人的利益，因为在上述情况下，抵押物所有权并没有发生转移，物权转让行为归于无效，抵押权人对于抵押物仍可以行使抵押权。[5]例如，依据建设部《房屋登记办法》第34条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 面文件。因此，未经抵押权人书面同意，出卖人与买受人共同申请办理房屋所有权转移登记手续，房屋登记机关是不予办理的，此时抵押权人的抵押权不受抵押人转让抵押物的影响。 3、从实践中看，买卖双方在签订合同时对于抵押物是否设定有抵押权是清楚的，并事先作出适当安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押物，而是获得了折扣利益，这样就达成了买卖双方的利益平衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认定合同无效无疑会纵容违约一方，守约一方的合法权益得不到保护，破坏合同自由和诚实信用原则。 4、从《物权法》第191条的表述来看，此处“转让”指有偿转让，应不包括赠与，但抵押人将抵押物无偿赠与第三人属于其行使对抵押物的处分权，只要不影响抵押权人抵押权的实现，属于有效行为。既然有偿转让尚需抵押权人同意，无偿赠与自然更需抵押权人同意。问题在于，未经抵押权人同意的抵押物赠与效力如何？对此笔者持同有偿转让一样的观点。由于赠与无转让价款可以代偿，且受赠人未必见得愿意替代清偿债务人的主债务，尤其在受赠人为未成年人的情况下，更是缺乏替代清偿的能力，对抵押权人殊为不利，因此有必要赋予抵押权物上追及效力，且受赠人不得以不知道受赠物上设有抵押权为由进行对抗，或在受赠人同意的情况下将受赠人变更为新的抵押人。 二、引发的思考 笔者因为上述问题重新审视了《物权法》第191条，对抵押权的物上追及力、价金物上代位、受让人的替代清偿制度，以及如何平衡动产抵押制度与受让人善意取得制度之间的关系等等进行了思考，或许能对更为科学地分析抵押权转让的法律效力有所帮助。 1、抵押权人同意是否是抵押权转让行为的成立要件？到底要赋予抵押权人同意什么样的效力，这是一个关键问题。假如将抵押权人同意作为抵押权转让行为的成立要件，一是违背了抵押权的本质要求，二是与动产善意取得冲突。抵押权制度的存在，一方面为债权人的债权提供了充分的安全保障，另一方面又可以使抵押人不受影响地利用抵押物，通过流转实现抵押物的保值和增值，在增强社会个体的融资功能的同时提高社会资源的利用效率，与物权法所希冀的“物尽其用”的价值目标相契合。一项设计良好的抵押权制度必定要在抵押权人、抵押人、受让人之间合理地分配利益。对于抵押权人来说，其对于抵押物所享有的全部正当利益就是抵押权，而抵押权仅仅是担保权利，具有期待性、或然性，即只有在债务人到期不清偿债务时才有实现抵押权的必要，所以抵押权与就抵押物本身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉。由于抵押权人对转让仅有间接的利益关系，他所关心的并不是抵押物转让能够给抵押人带来多大的利益而仅是债权的安全实现，因此，将抵押权人同意作为抵押权转让的成立要件的后果必将是有很多对抵押人或受让人有利的交易将因抵押权人不同意而难以发生，更有甚者这一条件可能被抵押权人恶意利用，抵押权人没有正当理由拒绝同意或对抵押人的请求长期不予答复，从而损害抵押人的利益。[6]这对抵押人也不公平，抵押权的优势就在于它的设定不会影响其对抵押物的处分权，而按照上述逻辑，抵押人的这种处分权却要取决于抵押权人的意志。 退一步说，即使将抵押权人同意作为抵押权转让行为的成立要件，也只适用于已设立登记的不动产抵押权和交通工具、船舶、航空器等特殊动产抵押权，而不适用于未设立登记的特殊动产抵押权和无论是否设立登记的一般动产抵押权。理由在于：不动产抵押和特殊动产抵押以登记作为公示方式是法律明确规定的，其公示效力表现在社会一般人都知道或应当知道，而且其登记地点、登记机关都是特定的，第三人与抵押人进行相关交易时，自然会想到查阅登记，并据此作出合理安排和预期。既然可以事先调查预知，也就难谓事后系属不测，根据抵押权传统理论，抵押权人在此情况下有权行使抵押权的物上追及力。《物权法》第191条并未规定抵押权的物上追及力，但此时将“抵押权人同意”与否这一主观标准作为分配三方当事人利益的基础尚有一定的合理性，在抵押权人同意的场合，抵押权的效力及于转让价金；在未经抵押权人同意的场合，受让人只有代替债务人清偿债务，才能使转让有效进行，这至少从一头保护了抵押权人，使其利益不至于落空。对于未设立登记的特殊动产抵押权和无论是否设立登记的一般动产抵押权，情况就不是这样了。因为登记只是设定动产抵押权的对抗要件而非成立要件，当事人不登记亦不影响抵押权的成立，难免就会存在不登记的情形，而且对于一般动产来说，尤以不登记的居多。由于一般动产具有不特定性、高度流动性、种类繁多、数量无限等特点，不具备登记公示不可或缺的基础条件，要求其实行全面登记在现实上也不可能。即使登记了，查阅动产登记簿的无效性或者低效性也使得当事人宁愿选择放弃查询而相信交易对方承诺并进行交易。因为查询的结果多数情况下只是确定了动产上不存在抵押权，与不进行查询而直接进行交易的法律效果相同，还徒然耗费了当事人大量的时间和金钱。[7]也就是说，一般动产抵押权的登记公示实质上不足以公示，不应发生公示效力，否则既给当事人带来了是否查询登记的两难选择，又与善意取得制度产生冲突。一般动产物权以占有（交付）为公示方式，第三人基于对占有的信赖进行交易，适用善意取得制度，而动产抵押权登记公示将事实上否定善意取得制度的存在。既然连动产抵押权登记都不能对抗第三人的善意取得，抵押权人的同意就更不能对抗了。未经登记的动产抵押权仅在抵押双方之间发生效力，不得对抗第三人。在这一问题上，最高人民法院《担保法解释》第67条虽然未区分动产抵押和不动产抵押，但注意到了已经登记和未经登记的抵押权的不同之处。即使我们不能突破现有法律的规定，视已经登记的动产抵押权也不发生对抗效力，但起码不能认定在抵押人转让未经登记的动产抵押物的情况下，抵押权人不同意，转让行为就无效，如此将严重破坏长期以来形成的动产交易秩序的基础。 2、《物权法》第191条关于抵押物的转让需要抵押权人同意的规定，表面上看似乎强化了抵押权人的权利，但其对于抵押权物上追及效力、价金物上代位制度的安排没有将抵押权视为真正的物权从而弱化了其效力。首先，抵押权的物上追及力源于物权固有的追及效力，作为物权的抵押权首先是一种对物的权利，不论抵押财产落入何人之手，抵押权人得追及该财产行使权利。如果需要借助他人的意思来实现自己的权利，就谈不上是真正的物权；如果抵押物上的其他权利关系发生变化就可阻断抵押权与抵押物的附着关系，这种抵押权也就不再是一种真正独立的物权。从这个意义上说，《物权法》191条实质上并没有将抵押权视为真正的物权，而是将抵押权降格为一种相对的、对人的权利，即仅能相对于原抵押人或抵押物所有人而存在的权利，一旦抵押物的权利主体发生变化，抵押权的效力就不复存在了。 其次，在价金物上代位制度的适用上存在诚信悖论。根据《物权法》第191条的规定，抵押人转让抵押物取得抵押权人同意的，抵押人转让抵押物所获的价金应当向抵押权人提前清偿或者提存，这样，其转让所得的价金就不能享受资金融通的利益；相反，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，受让人代替债务人清偿债务可以消除抵押权，这反而意味着抵押人所获得的价金由其支配。[8]抵押人在诚信的情形下反而为较重的法律负担，其没有动力和约束机制去征得抵押权人的同意，抵押权人同意沦为形同虚设的制度。当然，受让人在购买抵押物时，考虑到抵押权负担，不会向抵押人支付全价，或者根据《合同法》第150条向抵押人主张权利瑕疵担保请求权，但这是另一个层面的问题。 再次，物上代位制度没有对如何提存或者清偿进行规制，缺乏程序上的可操作性。价金物上代位权并不当然发生，抵押物转让后，必须将作为代位物的价金在落入抵押人之手前予以特定化，方能留待抵押权人以后优先受偿。抵押人转让抵押物后，一旦受让人基于买卖合同直接向抵押人支付了价金，该价金就与抵押人的其他一般金钱财产合为一体而发生混同，丧失了特定性，沦为抵押人的一般财产，在此情况下抵押权归于消灭。[9]尽管法条中“应当”之类的措辞能够使当事人的利益受到司法的保护，但程序规制的欠缺不可避免地导致抵押权人维权成本的增加，若抵押人拒绝提存或者清偿，抵押权人也无能为力。此时，抵押权人只能请求抵押人返还其出售的价款，而不能直接支配抵押物，作为物权的抵押权转化成了债权，这大大降低了对债权人的保护效力。 复次，受让人涤除权本是受让人对抗抵押权物上追及效力的救济手段，《物权法》第191条却将替代清偿作为抵押权人同意的解除条件加以规定，虽在一定程度上缓和了因抵押物转让必须经抵押权人同意而带来的困难，却最终导致了抵押权人、抵押人、受让人之间利益的失衡。它简单地撇开了抵押人，孤立地考虑其他两者之间的利益分配问题，只关注抵押权人与受让人之间的纠葛，在不利益的分配中免除了抵押人的责任。债权人既然需要通过行使抵押权来实现主债权，一般说明主债务人已丧失了偿债能力，受让人替代清偿后，其对主债务人的追偿多半是“空手而归”。尤其是在抵押担保的债权额超过抵押物价值的超值抵押的情形下，受让人替主债务人清偿全部主债权才能消灭抵押权，这对受让人尤为不利。此外，由于现实生活的复杂性，替代清偿发挥作用的空间也是有限的。在同一抵押物担保多个债权或抵押物所担保的债权为非金钱债权时，要求受让人替代清偿往往是不现实的，替代清偿在对抗抵押权人同意方面能够发挥的作用因此受到进一步的限制。 三、建议 1、价金代位物支付的程序规制。对代位物的支付予以程序规制，将代位物在落入抵押人之手前予以特定化，使抵押权人获得对代位物的直接支配权。对知道或应当知道抵押事实的受让人，在支付价金代位物时应当承担以下义务：第一，当受让人支付抵押物的价金时，应当通知抵押权人，获得抵押权人同意方能向抵押人直接支付价金；在抵押权人不同意的场合，可以直接向第三人提存。至于抵押权人能否就价金提前清偿其债权，则需得到债务人的同意。第二，如果受让人不履行此义务，则受让人应承担责任，抵押权人仍可追及于转让后的抵押物，受让人可以通过行使涤除权消灭抵押权，并向债务人追偿。[10] 2、在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让。抵押财产负抵押权转让本是抵押物转让交易的常态，但鉴于《物权法》第191条关于抵押财产的转让必须获得抵押权人同意的规定，若直接规定抵押财产可以负抵押权转让，必将与《物权法》产生直接的冲突。在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让，既可以避免与《物权法》的直接冲突，又可以在实际效果上等同于赋予抵押权以追及效力。受让人的同意意味着受让人自愿因财产转让而成为原债权抵押担保的新的抵押人，抵押权人可以不考虑财产所有人的因素而直接行使对物的权利。这样一来，抵押权人对物的权利与赋予抵押权追及效力所产生的效果几乎没有差别，抵押权的物权性在实质上得到了维持。[11]这也可以弥补《物权法》第191条仅规定价金物上代位而未规定抵押权的物上追及效力的缺陷，因为价金物上代位的局限在于抵押物转让价金的多寡会直接影响到抵押权人的利益，在抵押物转让时的市场价格低于抵押权实现之时的市场价格，且转让价金不足清偿担保债权，或者抵押人与受让人相互串通低价转让时，允许抵押财产负抵押权转让可以充分保护抵押权人的利益。此时若受让人不同意也无妨，应基于抵押权的物权属性赋予其追及效力，此为抵押权的追及效力补充适用之情形。 3、通过对抵押权人的同意作宽泛解释以及明确未取得抵押权人同意的抵押财产转让的法律后果，消除《物权法》第191条对抵押人转让抵押物的严格限制。第一，规定抵押权人行使同意权的合理期限，在此期间抵押权人无正当理由对抵押人的请求不予答复的，视为同意，这样可以防止抵押权人滥用同意权。第二，对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，如果抵押物已经登记的，应解释为转让对抵押权不发生效力，抵押权人仍可以行使抵押权；如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，抵押权人因此遭受的损失有权请求抵押人赔偿。如果受让人同意接受负抵押权的抵押财产，转让本身应为有效，而对抵押权人而言，抵押权仍然存在于抵押财产上。这样，抵押权人的同意便从对转让的同意转换为对是否接受清偿或提存的同意，而对此的同意，正是法律应当维护的抵押权人的正当权利。如此解释能够有效维护抵押权的物权性，并基本消除抵押物转让须抵押权人同意的规定所可能带来的负面影响，抵押权人和抵押人、受让人的利益会因此而重新获得平衡。 注释： [1] 许明月：“抵押物转让制度之立法缺陷及其司法解释补救”，载《法商研究》2008年第2期。 [2] 赵鲜：“抵押物转让效力问题之我见”，载《研究生法学》2010年第5期。 [3] 奚晓明主编：《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社2011年版，第132页。 [4] 崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2011年版，第105－106页。 [5] 腾威：“抵押物转让的法律效力”，载《判例与研究》2008年第2期。 [6] 许明月：“抵押物转让制度之立法缺陷及其司法解释补救”，载《法商研究》2008年第2期。 [7] 姜战军：“动产抵押制度质疑”，载《法律科学》2005年第6期。 [8] 参见梁上上、贝金欣：“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”，载《法学研究》2005年第4期。 [9] 赵守江：“不动产抵押物转让效力问题研究”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。 [10] 梁上上、贝金欣：“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”，载《法学研究》2005年第4期。 [11] 许明月：“抵押物转让制度之立法缺陷及其司法解释补救”，载《法商研究》2008年第2期。