公共秩序不能成为权力秩序
作者：邵建 2009-8-27 07:46:47 发表于：博客中国
最近两起报道都与“公共秩序”有关。一是湖北鄂州市公安机关行政拘留“胡斌是替身”的发帖者，拘留理由是：利用互联网捏造、散布“胡斌替身”谣言，误导公众舆论，扰乱公共秩序，污蔑司法机关和媒体作假包庇。另一是河南沁阳市的若干村民，因在村内散发传单反对村支书，先是若干人被公开示众，每人的脖子上都挂了个“扰乱公共秩序”的牌子，然后八人以诽谤罪被捕。
这两个司法
案例
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有一个共同点，都是因为“扰乱公共秩序”。那么，什么叫公共秩序呢？这里首先要指出，“公共”的主体是权利。权利本来是个体的，但这个世界上有无数的权利个体，他们之间的社会生活就构成了“公共”。在社会这个公共空间中，权利和权利的不一致性和摩擦性，使得秩序或者说公共秩序就成为一种约束的必要。它的出现，是为了保证个体权利的自由，同时又不至因自由的冲突导致社会解体。因此，所谓公共秩序，可从两个方面看：就其内在要求而言，它是每一个权利个体都应恪守的准则（此准则可以最基本地表述为严复的“群己之权界）；就其外在表征而言，它是指人类社会生活中权利之间既自由又互不侵害的状态。
那么，什么叫扰乱公共秩序呢？一个人可以有任何权利，但根据群己之间的权利界限，个人的权利不能妨害群的权利。大家都做到这一点，即谓有公共秩序；假如有人违反，视其情节，则为扰乱或破坏公共秩序。比如，在一辆人头攒动的公共汽车上，突然有人无中生有地大叫“有炸弹”，从而导致惊恐，这就是扰乱公共秩序。如果这时发生踩踏和伤亡，他必然要负其刑责。那么，由谁对其刑责，不是这一车愤怒的人，而是执法的权力。请注意，权力这时才出场，它的出场表明了它的性质和功能，即它是一种公共权力（来自权利的授权），其功能就在于维持公共秩序。如果需要补充，那么，公共权力除了维持公共秩序等，它没有它自身的目的。
反观上述两个案例，我们看不出它们在什么意义上扰乱了公共秩序。说胡斌是替身，是一种言论权利，哪怕它可能不合实际。如果这种言论权利不合实际并给另一种权利带来伤害，在另一种权利的主张下，权力可以出来主持公正。问题是，这种不合实际的可能作为民众的一种不信任，它不是指向权利而是指向权力。这时权力所能做的，只能是以必要的方式向公众解释和甄别以挽回自己的不被信任，决不能动用自己的权力资源去查明发帖人，然后抓捕拘留。更何况，这里并没有任何证据可以证明属于权利的公共秩序如何被扰乱（我们都在正常的生活）。且不说，权利对权力表示不信任乃至否定并不需要以事实坐实；更无论以下“污蔑司法机关”之“污蔑”不是法律语汇而是政治语汇，甚至是那个时代扣政治帽子时的习用语汇，这至少让我们对鄂州执法者的司法素质产生严重不信任。至于河南沁阳的案例，倒是更直截了当地彰显了什么叫扰乱公共秩序。这“一个与八个”的故事是因为八个权利者在村子里散发指控一个权力者的传单，这个本应自诉但却公诉的诽谤案，几乎是直奔主题：权力就是公共秩序。
公共秩序不能成为权力秩序。哈耶克在其《自由秩序原理》中指出：“自由之敌历来将其论辩立基于这样一种观点，即人类事务中的秩序是以一些人应当颁发命令，另一些人应当服从命令为必要条件。”显然，这是一种权力秩序而非权利秩序，这个秩序的公式就是权利服从权力，所以哈氏将其称为“自由之敌”。我们讨论的公共秩序是围绕权利而展开的自由秩序，该秩序的原理在于，权力只是这个秩序的维护者，它不能成为秩序本身，否则公共秩序就变成了权力秩序。问题在于，权力依其本性很容易就把自己当成公共秩序。以上两个案例都是因为触犯了权力，所以权力把它们当作扰乱公共秩序处理。在此，我们必须毫不含糊予以反对；否则公共秩序一旦沦为权力秩序，接着沦丧的就是我们最宝贵的自由。
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