【张明楷论文】故意伤害罪探疑

故意伤害罪探疑 张明楷 内容提要 1. 根据着手的规范意义, 论证了胎儿伤害行为待胎儿出生为人时成立故意伤 害罪; 2.根据故意伤害罪的法益(他人生理机能的健全) , 界定了伤害行为是非法侵害他人生 理机能的行为;根据违法阻却原理, 说明了对于得承诺的伤害应以结果无价值论为基础认定 故意伤害罪的成否; 3.根据殴打与伤害的区别 ,阐明了以殴打故意致人死亡的只能认定为过 失致人死亡罪;根据共同犯罪的原理 ,论述了/ 同时伤害0的处理原则; 4.根据未遂理论, 指出 了故意轻伤未遂的不成立犯罪和故意重伤未遂应适用故意轻伤的法定刑;根据结果加重犯的 原理,分析了故意伤害行为致第三者死亡的三种情形以及共同故意伤害致人死亡的刑事责 任; 5.根据罪刑相适应原则, 得出了连续伤害他人应成立同种数罪且应并罚的结论; 6. 根据刑 法的特别规定,讨论了相关条文的性质与协调法定刑的原则。 关键词 故意伤害 胎儿伤害 伤害性质 伤害形态 在司法实践中,故意伤害罪呈多发趋势;在刑法理论上,对故意伤害罪的研究却几乎中止。 有鉴于此,笔者就故意伤害罪的若干疑难问题进行探讨,试图引起法学界对多发性传统犯罪的 重视。 一、胎儿伤害的处理 故意伤害罪的对象是他人的身体, 因此, 一方面,伤害自己身体的,不成立故意伤害罪;另 一方面,伤害胎儿身体的,也不能构成犯罪。但问题是,倘若行为人故意使用药物或者其他器 具伤害胎儿,导致该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的(以下简 称胎儿伤害) ,应当如何处理? ¹ 由于故意伤害罪的对象是他/人0的身体,而胎儿还没有成为 人,伤害胎儿的行为不符合伤害/他人0的要件,故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而, 如果 对这种行为不认定为犯罪,也有悖刑法保护法益的目的。因此,在国外刑法理论与审判实践上 呈现形形色色的学说。 有罪说包括两种观点:第一种观点认为,对上述行为应认定为对出生后的/人0的伤害。因 为/胎儿何时成为人0属行为对象的时期问题,而对其生命、身体的/侵害行为何时可能成立杀 人罪、伤害罪0乃行为的时期问题,二者并非同一议题;从客观方面看,上述情形只是在伤害罪 的实行行为与伤害结果的因果关系发展进程中介入了胎儿这一现象,而伤害的构造并无变化。 117 ¹ 以下讨论仅限于故意且已造成重伤害的情形;过失以及造成轻伤害的情形不在本文讨论之列。 即通常的伤害表现为伤害行为直接导致他人的身体伤害;而上述情形是伤害行为通过胎儿导 致他人(胎儿出生后的人)的身体伤害。¹ 日本裁判所针对水俣病案件 º 的第一审判决持类似 观点。第二种观点认为,行为属于对母体的伤害。有人提出的理由是胎儿乃母体的一部分;有 人所持的理由是伤害胎儿的行为有损母亲生育子女的正常生理机能。无罪说(第三种观点)认 为,故意伤害罪的对象是/人0,将伤害胎儿的行为认定为伤害他人,属于不利于行为人的类推 解释,违反罪刑法定原则。» 上述三种观点都有不能令人满意之处。第一种观点确实有违反罪刑法定原则之嫌, 因为 刑法规定的构成要件是/故意伤害他人身体0,如果着手实行时并不存在他人身体, 就无所谓故 意伤害行为;此外,在我国堕胎本身并不成立犯罪,而伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公 平。第二种观点难以自圆其说。既然伤害胎儿属于对母体的伤害,那么,堕胎更是对母体的伤 害。这在规定了堕胎罪的国家,导致法条之间不协调;在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合 情理。第三种观点则不利于保护法益。一个胎儿出生后终身严重残疾,却不能对行为人追究 刑事责任,恐难为国民所接受。人们或许认为,既然导致胎儿死亡(堕胎)都不是犯罪,那么,导 致胎儿伤害的更不应是犯罪。可是,胎儿死亡时, 人们并不评价为/人0的死亡;而胎儿伤害导 致的是出生后的/人0的伤害。¼ 换言之,堕胎没有侵犯出生后的/人0的法益,而胎儿伤害严重 侵犯了出生后的/人0的法益。既然如此,在胎儿伤害导致出生后的/人0严重残疾等情况下,动 用刑法具有合理性。½ 依笔者一孔之见,要认定胎儿伤害的行为构成故意伤害罪,而又不违反罪刑法定原则,只 能从三个方面展开探讨:其一,寻找/伤害胎儿即伤害母体0的法律根据。其二,说明伤害罪在 客观上只要伤害的是人即可(只要伤害结果发生于他人身体即可) ,而不要求伤害时存在被害 人。其三,论证着手是一种规范意义的概念,着手可以与行为人的身体动作相分离; 自然行为 (伤害行为的身体动作)结束后,产生了伤害的紧迫危险时(胎儿出生)才是着手;这样,着手时 便存在作为伤害对象的人,而不至于违反罪刑法定原则。 首先,在我国能否肯定/伤害胎儿即伤害母体0,根据5人体重伤鉴定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 6第 78条的规定, /孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血症休克或者严重感染0的, 属于重伤; 根据5人体轻伤鉴定标准6第 42条的规定, /损伤致孕妇难免流产0的,属于轻伤。可见,导致死 胎或者难免流产分别属于重伤与轻伤;但我们还不能据此认定导致死胎或者难免流产本身属 于对孕妇的伤害结果,因为这里的死胎与难免流产以/孕妇损伤0为前提; 然而,我们同样发现, 上述两个5鉴定标准6并没有对/损伤0本身的内容进行限定,这便表明,针对孕妇实施伤害行为 引起死胎或者难免流产即是对孕妇身体的伤害。既然如此,将胎儿伤害本身认定为对孕妇的 伤害也有可能性。但笔者不能接受这种解释。之所以主张将胎儿伤害作为犯罪处理,是因为 这种行为侵犯了出生后的/人0的法益;如果将胎儿伤害解释为对孕妇的伤害,则不是为了保护 118 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ º » ¼ ½ 法益侵害的严重性与处罚的必要性成正比例关系。 如果胎儿伤害导致胎儿出生后立即死亡的,人们也不会评价为造成了人的伤害或者死亡。 参见[日]早稻田司法考试研究室:5刑法各论6 ,早稻田经营出版 1990年版,第 25- 26页。 案情如下:某工厂排出的有机水银污染了鱼贝类,一些孕妇吃了这些鱼贝类之后导致患上胎儿性水俣病的胎儿在出生 后死亡或者伤残。 参见[日]藤木英雄:5刑法讲义各论6 ,弘文堂 1976年版,第 189页。 出生后的/人0的法益,因而与处罚胎儿伤害的必要性相冲突。此外,这种解释也不能说明堕胎 行为的性质。 其次, /伤害罪只要结局伤害的是人,而不要求行为时存在人0的论点能否成立,尚待探讨。 德国民法典第 1条规定: /人的权利能力,始于出生。0第 823条第 1款规定: /因故意或过失侵 犯他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者, 对他人负赔偿因此所生损害之义务。0德 国法院虽然多次就过失胎儿伤害判决行为人负民事赔偿责任,但由于被害对象仅限于/他人0, 故理由并不完全相同。其中一个判决的观点平息了以往的争论。被告驾车不慎撞倒第一原告 所驾驶之车,导致其妻第二原告身受重伤, 当时第二原告已怀孕六个月,其子第三原告出生时 患有麻庳症,脑部受损,便诉请损害赔偿,三审胜诉。德国最高法院的判决特别指出, 民法第 823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案中, 无须检讨胎儿是否受侵害, 何时受侵 害,也无须检讨应否承认胎儿享有不受侵害及健康的权利。因为本案所涉及的,不是胎儿所受 损害的赔偿,而是一个生而患有疾病的人所受损害之赔偿;侵害行为发生在/人0之存在及取得 权利能力之前,并不影响德国民法第 823条之适用;胎儿终必出生为人,胎儿与其后出生者系 属同一体。这种自然事实,侵权责任法亦须顾及,故侵害胎儿者,于该胎儿出生时, 即构成对人 体健康之侵害。¹ 根据这一判决,就民事赔偿而言,并不要求损害健康的行为时存在人,只要事 实上或者结局上对人的健康造成了伤害即可。但这一理由还难以纳入刑法。因为刑法实行罪 刑法定原则,而刑法明文规定故意伤害/他人0身体的才成立故意伤害罪;这里的/伤害0显然是 一个动词即指行为,而不是名词即不是指结果; º 其传达的信息是,在实施伤害行为时必须有 人,或者说伤害行为所针对的必须是人。但实施胎儿伤害行为时不存在作为行为对象的人,就 意味着没有伤害他人的行为,因而难以认定为故意伤害罪。 最后,如果能够论证在胎儿伤害的情况下, 胎儿出生为人时才是伤害行为的着手,即着手 伤害时存在人,则不会违反罪刑法定原则。要论证这一点,就得通过隔离犯的着手进行讨论。 对于隔离犯的着手存在两种对立的主张。例如,就行为人从邮局将毒药邮寄给他人饮用 的案件,存在寄送主义与到达主义两种学说。寄送主义认为,只要行为人向邮局交付毒药就已 经是杀人罪的着手。如日本学者植松正指出: /在隔离犯中,行为人已经将需要实施的行为实 施终了时,尽管结果发生的危险还不太迫切,但行为自身已经充分地现实化、具体化了,行为终 了后便处于事态自然发展、自然达到完成犯罪的过程之中,这如同发射子弹但尚未到达客体前 的状况。如果注意到行为终了而委任于-自然发展. 这一点, 则当然已经有了实行的着手。0 » 而到达主义的观点是,行为人将毒药交付邮局时还不是杀人罪的着手,只有当毒药达到对方或 者对方处于可能饮用的状态时,才是杀人罪的着手。如中山研一指出,发生结果的危险性迫切 时才是实行的着手;即使寄送邮件时,邮件到达收件人手中的确切性很高, /但这只是意味着寄 送行为中含有发生结果的危险,由于是隔离犯,应当说这种危险与结果的关系还没有达到具体 化的阶段(发生结果的迫切阶段) ,这正是隔离犯的构造上的特殊性质。0¼ 119 故意伤害罪探疑 ¹ º » ¼ [日]中山研一:5间接正犯实行的着手(一)6 ,载5警察研究6第 57卷第 7号,第 29页。 [日]植松正:5刑法概说 I 总论6 ,劲草书房 1974年版,第 319页。 诚然, / 故意伤害他人身体0与/故意致他人身体伤害0是同义的,故/伤害0也可能指结果。但/ 致, ,伤害0仍然是行为, 即导致伤害结果的仍然是行为。 参见王泽鉴:5民法学与判例研究6第四册,台湾三民书局 1996年版,第 249页。 在处罚预备行为的立法例之下,区分预备行为与实行行为的标准是行为是否着手实行;刑 法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益, 故预备行为也必须是威胁法益的行为,不然便 没有处罚的必要。因此,实行行为的危险高于预备行为的危险;换言之,只有当发生结果的危 险迫切时,才能认定为着手实行;否则只能认定为预备行为。在此意义说,寄送主义与到达主 义都只是形式标准。或许应当根据案件的具体情况判断隔离犯的着手。即寄送行为本身已经 具有发生结果的迫切危险时,就应当认定为着手;如果寄送行为还不具有这种危险时,则应采 取到达主义。根据上述分析,可以这样认为,当行为人实施胎儿伤害的自然行为时, 由于该行 为对/人0的伤害的危险并不紧迫,因而还只是一种预备行为; 而当胎儿出生为/人0时,对/人0 的伤害的危险便迫切,随之导致了对/人0的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着 手时期作分离的考察:行为人在实施胎儿伤害的行为时,由于距离造成出生后的/人0的伤害还 较远,或者说,伤害/人0的身体的危险还并不紧迫,故还不是伤害的着手; 但胎儿出生为人时, 便使先前的胎儿伤害行为现实化为对/人0的伤害行为, 因而才存在伤害行为的着手;于是,行 为人在着手时便存在作为伤害罪对象的/人0。如此解释,则不存在违反罪刑法定原则的问题。 二、伤害行为的性质 对伤害行为的理解,取决于对故意伤害罪的客体(法益)的认识。在刑法理论上,伤害罪一 词有不同含义:广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、各种过失致人伤害罪与暴行罪; 中间意义 的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪;狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出: /伤害罪章 所要保护的法益乃是个人之身体法益, 包括身体之完整性与身体之不可侵害性( korperliche Unversehrtheit)、生理机能之健全与心理状态之健康等。0 ¹ 显然,将/身体之不可侵害性0作为 伤害罪的法益,主要是为了说明暴行罪的性质;我国刑法没有规定暴行罪,故不宜将/身体的不 可侵害性0视为伤害罪的法益。/心理状态的健康0是内容宽泛的概念, 例如, 行为人采取某种 方法导致被害人长时期存在焦虑感,这可谓损害了被害人/心理状态的健康0,却不可能构成伤 害罪。如果行为造成被害人精神失常,构成伤害罪无疑,但这种情形可以包含在损害/生理机 能的健全0之中。 可以肯定的是,人的生理机能的健全是伤害罪的法益,问题是/身体的完整性0是否属于伤 害罪的法益,而这又在一定程度上取决于如何理解/身体的完整性0。如果将/身体的完整性0 理解为器官的完整性,那么,身体的完整性也无疑属于伤害罪的法益,但人体的器官都有其机 能,如果破坏了器官的完整性,必然也有损生理机能。故这个意义上的/身体的完整性0属于 /生理机能之健全0。但是,如果将/身体的完整性0解释为身体外形的完整性,结论则异。人的 头发与指甲是身体外形的一部分,如果将身体外形的完整性当作故意伤害罪的法益,那么,使 用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行为,便成立故意伤害罪。但从我国公民的容忍 度考虑,从刑法控制处罚范围的精神出发,对这种行为不宜认定为故意伤害罪。因此,在我国, 应将生理机能之健全视为伤害罪的法益。 伤害,一般是指非法损害他人身体健康的行为。关于伤害的具体含义,刑法理论上存在分 歧:第一种观点将身体的完整性视为伤害罪的法益,因而认为,伤害是指对身体的完整性(包括 120 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ 林山田:5刑法各罪论6 (上册) ,台湾大学法学院图书部 1999年增订 2版,第 101页。 身体外形)的侵害;第二种观点将生理机能之健全作为伤害罪的法益,因而认为,伤害是指造成 生理机能的障碍;第三种观点是一种折中说,认为伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形 的重大变化。¹ 上述三种观点在实际上的差异并不多见,因为破坏身体完整性的行为大多破 坏了生理机能。例外的有两种情况:一是外形的完整性没有受到损害, 但生理机能受到了侵 害,如使人视力降低、听力减退;二是外形的完整性受到损害, 但没有妨害其生理机能,典型的 是去除他人头发与指甲。显然,如果行为侵害了生理机能,即使没有损害外形的完整性, 也应 当认定为伤害行为;反之,则没有必要认定为伤害。因此,原则上应当认为,只有侵害了他人生 理机能的行为,才属于伤害。 伤害行为既可以是作为,也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的,要 求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务;其义务来源应当根据确立不作为犯罪义 务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的,也可以是无形的。前者如使用暴力 殴打、行凶等方法致人伤害;后者如故意以性行为等方式使他人染上艾滋病等严重性病, 欺骗 被害人服用毒药而造成生理机能损伤,以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。 伤害行为必须具有非法性。因正当防卫、紧急避险而伤害他人,因治疗上的需要而为患者 截肢,体育运动项目中规则所允许的伤害等,都不属于刑法上的伤害行为;需要讨论的是,基于 被害人承诺的伤害行为是否非法? 一般来说,基于被害者承诺的行为要排除犯罪的成立,必须具备以下一些条件:第一,承诺 者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为,而具有处分权限的利益只限于个人 利益。第二,承诺必须是承诺者的真实意志,而且其前提是承诺者对所承诺的事项的意义、范 围、结果具有理解能力。第三,被害者具有承诺的意思表示。第四,行为人认识到被害者的承 诺。第五,行为的内容与承诺的内容相一致,既不能超出承诺者的处分权限,也不能违反法秩 序。º 虽然承诺者只能对自己的个人利益表示承诺,但这并不意味着基于对侵害个人利益的承 诺的行为都排除犯罪的成立。个人虽然可以放弃自己的财产、自由等法益,但对于生命、身体 的侵害的承诺也有一定限度。迄今为止,难以承认自杀是一种权利,相反,帮助自杀、得到他人 承诺的杀人,都被规定为犯罪行为。» 然而,个人能否承诺对自己身体的伤害,换言之,基于他 人的承诺而伤害他人身体的,是否成立故意伤害罪,则是较为棘手的问题。许多国家的刑法只 是明文规定处罚基于承诺的杀人,并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑,但没有对基于 承诺的伤害作出规定。于是有人认为,既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪,而没有规定基于 承诺的伤害罪,就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论:既然刑法只是 特别规定了基于承诺的杀人,而没有特别规定基于承诺的伤害,就表明对基于承诺的伤害一概 按普通伤害罪处理。¼ 二者似乎都走向了极端,于是出现了两种中间观点:一种观点认为,在被 害者承诺的伤害案中,如果行为违反了公序良俗,就不问伤害的轻重,以故意伤害罪论处;如果 121 故意伤害罪探疑 ¹ º » ¼ 参见[日]前田雅英:5刑法总论讲义6 ,东京大学出版会 1998年第 3版,第 115页。 参见德国刑法第 216条、奥地利刑法第 77条、瑞士刑法第 114条和第 115条、意大利刑法第 579条和第 580条、日本刑 法第 202条和第 203条以及我国台湾地区刑法第 275条。 参见张明楷:5刑法格言的展开6,法律出版社 1999年版,第 256页以下。 参见[日]前田雅英:5刑法各论讲义6 ,东京大学出版会 1995年第 2版,第 35页。 不违反公序良俗,即使造成了重大伤害,也不能认定为故意伤害罪。¹ 另一种观点则认为,在基 于被害者承诺的伤害案中,如果行为造成了重大伤害,就认定为故意伤害罪;反之, 则阻却违法 性。º 在前者看来,违法性是对法规范、法秩序的违反,因此违法性的主要根据, 是行为本身以 及行为人的心理状态,此即行为无价值论。在后者看来,违法性是对法益的侵害与威胁,因此, 违法性的主要根据,是侵害或者威胁法益的结果,此乃结果无价值论。德国刑法第 228条规 定: /被害人同意的伤害行为不处罚,但以行为不违背善良风俗为限。0据此,被害人同意的伤害 行为,如果违背善良风俗,就仍应认定为伤害罪。»但在行为是否违背善良风俗的判断标准上, 德国刑法理论存在不同看法:一种观点认为,是否违背善良风俗,应从行为是否违反法秩序特 别是根据行为人的动机进行判断(行为无价值论) ; 另一种观点则认为,是否违背善良风俗,应 根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断(接近结果无价值论)。¼ 从我国的国 情与法秩序来看,似乎应当以结果无价值为基础,在此基础上兼顾行为无价值, 即在被害者承 诺伤害的情况下,对造成重伤的应认定为故意伤害罪。从与得承诺杀人的关联来考虑,造成重 伤的行为通常是对生命造成了危险的行为, 而经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人 罪,故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪是合适的。对基于被害者承诺造成轻伤的,原 则上不认定为故意伤害罪,但如果行为严重违反法秩序,也应认定为故意伤害罪。行为是否严 重违反法秩序,要从行为的强度、持续时间、伤害地点、行为人的动机、被害者同意的原因等方 面进行考察。½ 三、伤害故意的内容 故意伤害罪显然要求主观上出于故意。根据我国刑法总则第 14条关于故意犯罪的规定 以及故意伤害罪的客观要件,本罪的故意内容应当是:明知自己的行为会发生伤害他人身体健 康的结果,并且希望或者放任这种结果发生。据此,伤害的故意既可以是直接故意, 也可以是 间接故意。至于行为人出于何种动机,则不影响故意伤害罪的成立。当然,如果行为人伤害他 人是为了实施抢劫、强奸等犯罪行为,则另当别论。 在国外刑法理论上,关于伤害罪的主观要件存在争议。即伤害罪的故意是否要求行为人 认识并希望或放任伤害结果的发生? 换言之,行为人仅具有暴行或殴打的故意而导致他人身 体伤害的,是否成立伤害罪? 出于殴打的故意致人死亡的,是否成立故意伤害致死? 一种观点 认为,伤害罪是暴行罪的结果加重犯,只要行为人有暴行的故意即可,不必有伤害的故意。因 为暴行罪的法定刑轻于故意伤害罪,却重于过失致人伤害罪。如果要求有伤害的故意, 那么, 对于在暴行的故意支配下实施的行为造成他人身体伤害的,就只能认定为过失致人伤害罪(因 为伤害罪仅限于造成了伤害结果的场合) ,这显然不合适。另一种观点认为,伤害罪是结果犯, 故伤害罪的成立以行为人具有伤害的故意为前提。因为既然是伤害罪,行为人当然必须具有 122 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ º » ¼ ½ 参见张明楷:5刑法格言的展开6,法律出版社 1999年版,第 258页以下。 参见[德]Albin Eser:5违法性与正当化6 , [日]宫崎英生等译,成文堂 1993年版,第 140页。 奥地利刑法第 90条也规定: /得受伤者或受危害者同意而为身体之加害或身体安全之危害,且其伤害或危害不违反善 良风俗者,阻却违法。0 参见[日]平野龙一:5刑法总论 II6 ,有斐阁 1975年版,第 249页。 参见[日]大 仁:5刑法概说(总论)6,有斐阁 1997年第 3版,第 402页。 伤害的故意。还有一种折中说认为, 伤害罪既可能是结果加重犯,也可能是结果犯; 当行为人 使用暴行方法实施伤害行为时,只要有暴行的故意即可;但当行为人使用无形方法(不属于暴 行)实施伤害行为时,则要求有伤害的故意。¹ 我国刑法没有规定暴行罪,故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此,成立故意 伤害罪要求行为人主观上具有伤害的故意,即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如 果仅具有殴打的意图,只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激,则 不能认定为有伤害的故意。因此,在仅出于殴打的意图而无伤害故意的情况下,造成他人伤害 的,不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理, 在殴打行为导致他人死亡的情况下, 不得认定 为故意伤害致人死亡。如果将出于殴打的意图造成他人伤害或者死亡的案件认定为故意伤害 罪,则意味着在行为人没有刑法上的犯罪故意的情况下(殴打的意图不等于刑法上的伤害故 意) ,也可以成立故意伤害罪,其对主客观相统一原则的违反至为明显。正确认识这一点,对于 合理区分故意伤害致死与过失致人死亡具有重要意义。详言之,过失致人死亡时, 行为人主观 上既无杀人的故意,也无伤害的故意。故意伤害致死显然以具有伤害的故意为前提,过失造成 的死亡结果,则是故意伤害罪的加重情节。这就说明,不能将所有的/故意0殴打致人死亡的案 件认定为故意伤害致死。换言之,殴打不等于伤害,一般生活意义上的/故意0不等于刑法上的 故意。如果行为人只具有一般殴打的意图,并无伤害的故意,由于某种原因或条件引起了被害 人死亡的,就不能认定为故意伤害致死;如果行为人主观上对死亡结果具有过失,就应认定为 过失致人死亡罪。特别是对于那些父母为教育子女而实施惩诫行为导致子女死亡, 邻里之间 由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡,以及其他轻微暴行致人死亡的案件,不能轻易地认定 为故意伤害致死。例如,某日下午六时许,被告人甲与其父、弟三人垒厕所墙时,与被害人乙之 弟及弟媳发生争执,乙闻讯后从家中出来参与争吵,并引起双方互殴。互殴中甲打乙胸部一 拳,乙随即躺倒在地,经抢救无效死亡。经鉴定, 被害人不属于严重暴力损伤、疾病及中毒死 亡。被害人在与人厮打过程中突然倒地迅速死亡, 尸体呈特异性猝死征象,结合案件 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 ,认 为死亡符合受轻微外伤后引起的抑制死。有人认为被告人甲的行为成立故意伤害罪。º 但从 行为当时的客观环境、打击部位、次数、强度,以及行为直接造成的结果(轻微外伤)来看, 被告 人主观上只是具有单纯殴打的意图,而没有伤害的故意, 故不应认定为故意伤害(致死)罪,而 宜认定为过失致人死亡罪。 二人以上可以共同犯故意伤害罪,在这种情况下,二人以上必须具有共同的伤害故意与共 同的伤害行为。需要讨论的是同时伤害的问题。所谓同时伤害,是指二人以上没有意思联络 而同时伤害他人的情形。有的国家刑法对这种情形的处理有明文规定。如日本刑法第 207条 规定: /二人以上实施暴行伤害他人的, 在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨 认何人造成了伤害时,即使不是共同实行的,也依照共犯的规定处断。0本来,二人以上没有意 思联络而同时对他人造成伤害的,不能以共犯论处。假如不能 证明 住所证明下载场所使用证明下载诊断证明下载住所证明下载爱问住所证明下载爱问 伤害结果由谁的行为造成, 则二人以上均不成立故意伤害罪。这是对同时犯的处理原则,也是责任主义的要求。但这样 处理似乎宽纵了行为人,也不利于保护他人身体健康,于是日本刑法规定对上述特殊的同时犯 123 故意伤害罪探疑 ¹ º 参见桑文宇、刘军胜:5本案应如何定性6,载5人民法院报62000年 8月 28日第 3版。 参见[日]早稻田司法考试研究室:5刑法各论6 ,早稻田经营出版 1990年版,第 24页。 以共犯论处。而对共同正犯的处理原则是/部分实行全部责任0,这样,即使不能辨别各人暴行 所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时,各行为人也要对伤害结果承担刑事责 任。显然,这样的处理以刑法有特殊规定为前提。我国刑法没有类似的特殊规定。因此,对同 时伤害不能认定为共同伤害,而应按照以下原则处理:第一,同时伤害行为没有造成伤害结果 的,都不承担刑事责任。第二,同时伤害行为造成了轻伤结果,但证据表明该轻伤由一人行为 所致,但不可能辨认该轻伤为何人造成时,也不能追究任何人的刑事责任。第三,同时伤害行 为造成了重伤结果,但证据表明该重伤由一人行为所致,却不可能辨认该重伤为何人造成时, 可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。第四,同时伤害行为造成了轻伤或者重伤,而 能认定谁的行为造成了何种伤害的,应当分别追究刑事责任。 四、犯罪形态的确定 符合犯罪主体要件的行为人,在伤害故意支配下实施了伤害行为,造成他人身体伤害,达 到轻伤程度的,即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的,包含两种情况:一是行 为人明显只具有轻伤的故意,但过失造成重伤; 二是行为人明显具有重伤的故意,客观上也造 成了重伤。故意伤害致人死亡的,是典型的结果加重犯。故意伤害没有致人死亡的,不得认定 为故意伤害致死的未遂犯。 故意伤害罪是否存在未遂,在刑法上存在不同立法例。例如,日本刑法没有规定处罚伤害 罪的未遂,但其第208条规定了暴行罪,即/实施暴行而没有伤害他人的0行为。据此,伤害未 遂的构成暴行罪,而非伤害罪的未遂。再如, 德国刑法第 223条规定, 伤害未遂的,亦应处罚。 据此,伤害未遂的,成立伤害罪的未遂,而非暴行罪。我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯,但 由于/情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪0,故并非任何故意犯罪的未遂都受到刑罚处 罚。于是,对于伤害未遂的可罚性在理论上存在不同观点,对此应区别故意轻伤与故意重伤两 种情形来讨论。 就故意轻伤而言,一种观点认为,行为人主观上只欲造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤 结果的,不以犯罪论处,即不以故意伤害的未遂犯论处。¹ 另一种观点则认为,之所以出现故意 轻伤不成立犯罪的观点,首先是因为在行为未造成轻伤的情况下,往往难以确认行为人是否具 有伤害他人健康的故意;其次是因为/情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪0。前者是证据 方面的问题,后者是综合全部案情对罪与非罪的判定,它们并没有否定故意轻伤的犯罪未遂的 可能性。因此,在行为未致伤害的情况下, 如果能够确凿地证明行为人具有轻伤害的故意,而 且综合全部案件又不属于/情节显著轻微危害不大0的,就完全可以认定为故意轻伤的未遂犯, 而决定免予处罚或给予适当处罚。º 笔者认为,前一种观点具有合理性。从刑法的谦抑性来 看,犯罪构成是以犯罪概念为基础的, 对犯罪构成应当进行实质的解释,使符合犯罪构成行为 的社会危害性达到应当承担刑事责任的程度;易言之,必须将不值得追究刑事责任的行为排除 在犯罪构成之外。犯罪未遂也是犯罪,也符合犯罪构成。所以,不值得追究刑事责任的/未遂0 行为,也必须排除在犯罪构成之外。尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯,但事实上许多 124 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ º 参见赵秉志:5犯罪未遂的理论与实践6 ,中国人民大学出版社 1987年版,第 254- 255页。 参见张明楷:5刑法学(下)6 ,法律出版社 1997年版,第 700页。 未遂行为并没有以犯罪论处。因为在刑事司法实践上, /对于刑法分则所规定的各种不以危害 结果为构成要件的具体故意犯罪,必须进行实质性考察:什么样的危害行为在未遂(一般意义 上的未遂,不是指未遂犯或犯罪未遂)情况下,其社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程 度,不应当追究刑事责任;什么样的行为在未遂的情况下,其社会危害性也达到了应当承担刑 事责任的程度,因而应当追究刑事责任。进行这样的考察后,必然出现以下三种情况:第一,犯 罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处,如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等等;第二,犯 罪性质一般的未遂只有情节严重时,才能以犯罪未遂论处,如盗窃未遂、诈骗未遂等等。第三, 犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。0 ¹ 故意轻伤未遂便属于第三种情况。即既然行为人主 观上原本只欲造成轻伤,而事实上又没有造成轻伤,那么,就不能认为这种行为值得追究刑事 责任。从刑事立法来看,由于我国刑法不处罚单纯的暴行,而没有造成轻伤的行为在客观上只 能认定为一种暴行,难以认定为伤害行为。如果将轻伤的未遂以犯罪论处,实际上形成处罚单 纯暴行的局面。这与刑事立法精神相冲突。 就故意重伤而言,一般认为,如果行为人的重伤意图非常明显,且已经着手实行重伤行为, 只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的,应按故意伤害罪的未遂犯处罚。º 笔者原则上 赞成这一结论,但这里存在两种需要分别处理的问题:其一,对于出于重伤意图但没有造成任 何伤害的案件,是选择故意轻伤的法定刑(第234条第 1款)并适用有关未遂犯的处罚规定,还 是选择故意重伤的法定刑(第234条第 2款前段)并适用有关未遂犯的处罚规定? 其二, 对于 出于重伤意图但没有造成重伤却造成了轻伤的案件,是选择故意轻伤的法定刑且不再适用有 关未遂犯的处罚规定,还是选择故意重伤的法定刑并适用有关未遂犯的处罚规定? 有人指出: /行为人主观上具有明确具体的重伤故意, 客观上已开始实行故意重伤行为,只是由于犯罪分 子意志以外的原因未能得逞即未能造成重伤结果的,这时不管是造成了轻伤害还是没有造成 伤害,只要综合全部案情不属于-情节显著轻微危害不大. 而应定罪处罚的,都应认定为故意重 伤未遂,引用刑法第 134条(即新刑法第 234条 ) ) ) 引者注)第二款和第 20条(即新刑法第 23 条 ) ) ) 引者注)处罚。0 » 但我认为,这种观点值得研究。 故意伤害致人重伤并不是独立的犯罪,只是法定刑升格的情形,从立法体例上看,属于故 意轻伤的结果加重犯。根据平野龙一的说法,结果加重犯有两种类型:一是像故意伤害致死那 样,由第一结果即伤害导致第二加重结果即死亡;二是像抢劫罪那样,以暴力行为为手段,一方 面发生了第一结果即取得财物,同时又发生第二结果即死伤。在后一种场合,即使没有发生第 一结果,有时也可能发生第二结果,如果第一结果未发生,有可能认定为结果加重犯的未遂(可 能存在未遂的结果加重犯)。在前一种场合,由于不发生第一结果就不会发生第二结果, 既然 已经发生第二结果,就不能说是未遂; 反之, 如果没有发生第二结果,则不能认定为结果加重 犯,也不能认定为结果加重犯的未遂(不可能存在未遂的结果加重犯)。¼ 如果将故意重伤视为 故意轻伤的结果加重犯,则属于前一种情形。换言之,故意伤害致人重伤是以故意伤害(第234 125 故意伤害罪探疑 ¹ º » ¼ 参见[日]平野龙一:5刑法总论 II6 ,有斐阁 1975年版,第 309页。 赵秉志:5犯罪未遂的理论与实践6 ,中国人民大学出版社 1987年版,第 258页。 参见陈明华主编:5刑法学6 ,中国政法大学出版社 1999年版,第 552页。 张明楷:5刑法第 140条/ 销售金额0的展开6 ,载5清华法律评论6第二辑,清华大学出版社 1999年版,第 188页。 条第 1款)为前提的;在客观行为本身还不符合第 1款即尚未造成轻伤的情况下,只能认定为 故意轻伤的未遂,而不宜认定为重伤未遂; 同理,在客观行为本身完全符合第 1款即构成轻伤 的情况下,宜认定为故意轻伤的既遂,而不应认定为故意重伤的未遂。如果对造成轻伤与没有 造成轻伤的两种情形均适用重伤的法定刑,一方面必然造成罪刑不协调的现象,另一方面导致 刑法关于轻伤的处罚规定丧失应有意义。在类似犯罪中也会存在同样问题。例如, 根据上述 观点,在盗窃犯主观上没有将自己所盗财物数额作出限定的情况下,对于盗窃未遂或者盗窃数 额较大、巨大的,都可能按照盗窃数额特别巨大的未遂来处理;刑法关于盗窃数额较大、巨大的 规定会丧失意义。不难看出,上述观点过于重视行为人的主观意图,轻视了行为所造成的结果 差异。这种观点或许在旧刑法时代具有合理性,却不符合新刑法的价值取向。¹ 我以为采取以下处罚方法较为合适: 其一, 对于意图重伤但没有造成轻伤结果的,认定为 故意伤害罪的未遂,适用第 234条第 1款的法定刑,同时适用关于未遂犯的规定。其二, 对于 意图重伤造成了轻伤结果的,不宜认定为故意重伤的未遂,而应认定为故意轻伤的既遂, 直接 适用第 234条第 1款的法定刑,不再适用关于未遂犯的规定。因为当行为人以重伤故意造成 了轻伤结果时,在轻伤范围内实现了主客观统一,成立故意轻伤的既遂,根据故意轻伤的法定 刑处罚是合适的。由此可以就/不可能存在未遂的结果加重犯0的犯罪归纳出以下处罚原则: 在同一犯罪因结果加重存在多个法定刑的情况下,对完全符合适用较低法定刑条件而不完全 符合(主观上符合而客观上不符合)适用较高法定刑条件的,应按较低法定刑处罚, 而不宜按较 高法定刑处罚;对不完全符合适用较低法定刑条件(仅限于没有发生危害结果又不影响犯罪成 立的情形)的,只能按较低法定刑论处,并适用未遂犯的处罚规定。例如,行为人欲诈骗数额巨 大的财物,但实际上只骗取了数额较大的财物,对此,只能适用/数额较大0的法定刑,并按犯罪 既遂论处,而不能适用/数额巨大0的法定刑(即不能按诈骗数额巨大的未遂论处) ; 如果行为人 意欲骗取数额巨大财物,但实际上没有骗得财物的,只能按诈骗数额较大的法定刑论处, 并适 用未遂犯的处罚规定。º 故意伤害致死的成立,客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有因果关系,主观上要求行 为人对死亡没有故意,但具有预见可能性。既然是伤害致死,当然必须将死亡者限定为伤害的 对象;即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的 理解,尤其应注意事实认识错误的处理原则。易言之,在伤害对象与死亡者不是同一人的情况 下,应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则来 认定是否伤害致死。其一,如果行为人甲对被害人乙实施伤害行为,虽然没有发生打击错误与 对象认识错误,但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为,因而造成丙死亡的,应 认定为故意伤害致死。其二,如果行为人 A本欲对被害人 B实施伤害行为, 但由于对象认识 错误或者打击错误,而事实上对 C实施伤害行为,导致 C死亡的,应认定为故意伤害致死。因 为在这种情况下,根据处理事实错误的法定符合说,刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定 人的身体健康,而是要保护所有人的身体健康; 只要行为人有伤害他人的故意, 实施了伤害他 126 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ º 但是,就/ 可能存在未遂的结果加重犯0的犯罪而言,则不能适用该原则。 因为新刑法十分重视行为的客观面,尤其重视行为的结果(参见张明楷:5法益初论6 ,中国政法大学出版社 2000年版, 第 325页以下)。 人的行为,结果也伤害了他人,就成立故意伤害罪,而不要求其中的/他人0完全同一。故意伤 害致死也是如此。 需要研究的是故意伤害致死的共犯问题。例如,甲教唆乙伤害丙,但乙的伤害行为导致丙 死亡,认定乙的行为属于故意伤害致死没有疑问,但能否认定甲的行为也属于故意伤害致死则 值得研究。这涉及到结果加重犯是否成立共犯的问题。故意伤害致死时,行为人主观上对伤 害是故意的,对死亡是过失的。而刑法第25条明文规定: /共同犯罪是指二人以上共同故意犯 罪。0/二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别 处罚。0显然,就故意伤害致死中的过失/致死0部分而言, 不能成立共犯。但是,如果认为上述 案例中的教唆犯甲对丙的死亡不承担刑事责任,也不合适。乙之所以实施伤害行为是由甲的 教唆行为所引起,故甲的教唆行为与丙的死亡结果之间具有刑法上的因果关系;伤害行为与杀 人行为虽然具有质的区别,但二者在客观上却没有绝对界限,伤害致死是通常会出现的现象, 作为教唆犯的甲对伤害致死存在预见可能性。 共犯人一方面就致人死亡不成立共犯,另一方面应当对死亡承担刑事责任,这应当成为处 理上述问题的两个结论。两个结论并不冲突。因为在我国刑法中,故意伤害致死不是一个独 立的罪名,只是结果加重犯;而共同犯罪是就二人以上共同故意犯某种罪而言, 不是就犯罪的 各种形态而言。在此意义上说,没有必要讨论故意伤害致死是否成立共犯的问题, 只要认定是 否成立故意伤害罪的共犯即可。在成立故意伤害罪的情况下,如果其中一部分共犯人的行为 造成了死亡结果,则其他共犯人在可能预见的范围内,对死亡结果承担刑事责任。不能因为致 人死亡部分不成立共犯而否认部分人对死亡的刑事责任。对于 A、B二人共同对 C实行伤害, 只是由于A的行为造成了 C的死亡,而 B的行为仅造成了伤害的情况,也应当适用上述处理 结论。 五、连续伤害的罪数 对于故意伤害罪的罪数区分,应当按照区分一罪与数罪的标准来解决。所要注意的是,当 伤害行为属于其他重罪的法定手段时, 不得认定为数罪,而应认定为其他重罪。例如,行为人 为了抢劫他人财物而伤害他人的,不管是否取得财物,均应认定为抢劫罪,而不得认定为故意 伤害罪,也不得认定为数罪。 行为人连续伤害多人的,是认定为连续犯以一罪论处,还是认定为同种数罪,在认定为同 种数罪的情况下是否并罚,都是值得研究的问题。一般认为,连续犯是指基于同一的或者概括 的故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。¹ 行为人连续伤害多人的是否 属于连续犯,取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要 求连续实施的行为侵犯同种法益,那么,多名被害人的健康都属于同种法益,连续伤害多人的 也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益,那么,多名被害人的健康便不属 于同一法益。日本过去的一些判例采取同种法益说, º 而德国的判例一直采取同一法益说, 如果是对个人生命、身体、自由或名誉的侵犯,只有对象同一才成立连续犯;如果对象不同,如 127 故意伤害罪探疑 ¹ º 但日本于 1945年删除了有关连续犯以一罪论处的规定。 参见张明楷:5刑法学(上)6 ,法律出版社 1997年版,第 328页。 连续杀害 3人,或连续伤害 3人的身体,都不作为连续犯处理。¹ 有人认为,同一法益说使连续 犯的范围过于狭窄,按照这种主张,连续实施数个可以独立成罪的盗窃行为,只因盗窃对象不 同,便不构成连续犯,因而不妥当。º 事实上,同一法益说只是针对专属法益而言,如果侵犯的 是非专属法益,则与同种法益说的理解相同。根据同一法益说,连续杀害多人或者连续伤害多 人的,由于生命、身体系个人专属法益,故该行为没有侵犯同一法益,所以不是连续犯,而成立 数罪。连续盗窃或者诈骗多人财物的,由于财产不是专属性法益,故该行为侵犯的仍然是同一 法益,因而属于连续犯,不成立数罪。根据同一法益说的观点, 连续伤害多人的,不成立连续 犯,而成立同种数罪。这样认定颇有道理。因为将法益分为个人专属法益与非个人专属法益, 就是为了强调对个人专属法益的保护;将侵犯不同个人的专属法益的行为认定为数罪,肯定了 各不同个人的专属法益价值,肯定了生命、身体、健康、自由、名誉的不可替代性。 我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则,只是分则的部分条文对连续犯的处罚 存在两种立法例:一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪,刑法规定对其中的连续犯 按累计数额处理。如刑法第153条第 3款规定: /对于多次走私未经处理的,按照累计走私货 物、物品的偷逃应缴税额处罚。0第 383条第 2款规定: /对多次贪污未经处理的,按照累计贪污 数额处罚。0二是对连续犯规定了更高的法定刑。如刑法第 236条、第 240条与第 263条分别 将/强奸妇女、奸淫幼女多人0、/拐卖妇女、儿童三人以上0、/多次抢劫0规定为法定刑升格的条 件。» 这两种处理都完全可以实现罪刑相适应原则的要求。但是,在刑法没有类似规定, 也没 有因/情节严重0、/情节特别严重0、/情节恶劣0、/情节特别恶劣0而提高法定刑并且法定刑本 身也不高的情况下¼,将连续侵犯同种法益的行为均认定为连续犯,则不可避免地违反罪刑相 适应原则。故意伤害罪即属如此情形,即将连续导致 3人以上轻伤害的认定为连续犯,仅以一 个故意轻伤处理,必然导致处罚的不合理性。因此,我认为,对于连续伤害他人的, 即使法益是 同种的,但只要不是同一的,认定为同种数罪不存在疑问。况且,这种现象属于多次行为符合 一个犯罪构成,按照罪数的区分标准,也完全成立数罪。另外,刑法也没有对多次伤害他人或 者伤害多人的规定较重法定刑。因此,将连续伤害他人的行为认定为同种数罪,并不违反刑法 的原则与精神。 将连续伤害多人的行为认定为同种数罪,面临着应否并罚的问题。对判决宣告以前一人 犯同种数罪的,原则上应以一罪论处。因为刑法事实上将许多同种数罪规定为一罪的从重情 节或者法定刑升格的情节;刑法分则的大多数条文规定的法定刑,都有几个幅度,不实行并罚 完全可以做到罪刑相适应,如果均实行并罚,反而可能重罪轻判;有些犯罪本身可以包含多次 行为,或者说可以包含同种数罪,也没有必要实行并罚;将同种数罪以一罪论处,还有利于从整 体上考虑犯罪人的人身危险性,处理上也比较简便。但是,在以一罪论处不符合罪刑相适应原 则时,应当实行并罚。故意伤害罪虽然有 3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑 128 中国法学 2001 年第 3 期 ¹ º » ¼ 在法定刑很高(如最高刑为无期徒刑或者死刑)的情况下,是认定为连续犯以一罪论处还是认定为数罪实行并罚,不会 存在很大悬殊,故不至于违反罪刑相适应原则。 上述两类规定中的/ 多次0、/多人0等,是仅就连续犯而言,还是包含了同种罪数,尚需进一步研究。 参见吴振兴:5罪数形态论6 ,中国检察出版社 1996年版,第 241页。 德国目前的审判实践对连续犯的认定也极为罕见(参见[德]H. Jescheck、T. Weigend:5德国刑法总论6第 5版, [日]西原春 夫监译,成文堂 1999年版,第 562- 563页)。 升格的情节,如果按一罪论处,难以实现罪刑相适应。例如,即使行为人 3次造成 3人轻伤并 情节严重,也不可能按照/致人重伤0的法定刑处罚,但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪 但不并罚,就只能处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制;再如,即使行为人 3次造成 3人重伤并 情节严重,也不可能按照/致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾0的法定刑处 罚。只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们, 对于故意伤害罪, 不能 轻易承认连续犯。 六、相关条文的适用 有些犯罪行为可能造成伤害结果,但在没有造成伤害结果的情况下,不得认定为故意伤害 罪;有些犯罪行为可能造成伤害结果, 刑法明文规定造成伤害结果的,不再根据基本行为的性 质定罪,而应认定为故意伤害罪。根据刑法第 238条、第 247条、第 248条、第 292条、第 333条 的规定,对非法拘禁使用暴力致人伤残的、刑讯逼供或者暴力逼取证人证言致人伤残的、虐待 被监管人致人伤残的、非法组织或者强迫他人出卖血液造成伤害的,应以故意伤害罪论处,而 不能认定为非法拘禁、刑讯逼供等罪。 首先遇到的一个问题是,在行为人实施刑讯逼供等行为时因造成重伤而认定为故意伤害 罪时,是否需要伤害的故意? 这涉及到上述条文是注意规定还是特别规定的问题。注意规定 是在刑法已有相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定;注意规定的 设置,并没有改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使没有注意规定,也存在相 应的法律适用根据( 即按相关规定处理)。刑法第 287条属于典型的注意规定。特别规定则 不同,它指明即使某种行为不符合相关规定,但在特殊条件下也必须按相关规定论处。刑法第 269条属于典型的特别规定。¹ 如果认为上述所列条文属于注意规定,则只有当行为人在实施 刑讯逼供等行为时,具有伤害的故意并且造成了伤残等结果,才能认定为故意伤害罪。如果认 为上述所列条文属于特别规定,则只要刑讯逼供等行为造成了他人伤残等结果,就得认定为故 意伤害罪。我认为,上述规定均属于特别规定。因为上述条文规定之罪(即刑讯逼供等罪)不 仅具有多发性,而且具有严重性,而刑法对这些犯罪规定的法定刑却较轻(如刑讯逼供、暴力取 证罪的最高刑为 3年有期徒刑) ;为了有效地保护公民的人身权利,为了避免对侵犯人身权利 的犯罪处罚过轻,对行为人实施刑讯逼供等行为造成他人伤残的,即使没有伤害的故意也应认 定为故意伤害罪。如果理解为注意规定,当行为人的刑讯逼供行为造成了重伤,主观上却没有 伤害故意时,就只能认定该行为触犯了刑讯逼供罪与过失致人重伤罪,但由于只有一个行为, 又必须认定为想象竞合犯进而从一重处罚,结局只能认定为过失致人重伤罪。这显然不合理。 而且,如果理解为注意规定,则上述规定丧失了应有的意义。例如,行为人在组织他人出卖血 液时,按照常规抽取血液, 可能完全没有伤害的故意,但客观上却造成了他人重伤;如果将第 333条第 2款理解为特别规定,对这种行为仍然应认定为故意伤害罪; 如果理解为注意规定, 则不能认定为故意伤害罪,这显然使第 333条第 2款丧失了存在价值。 其次存在一个如何协调法定刑的问题。刑法第 238条、第 247条、第 248条、第 292条所 规定的/伤残0,显然是指重伤,而不包括轻伤。而第 333条规定的/伤害0,从字面意义上看可 129 故意伤害罪探疑 ¹ 关于注意规定与特别规定的具体含义,参见张明楷:5简论/携带凶器抢夺06 ,载5法商研究62000年第 4期,第 89页以下。 能包括轻伤。但是,如果这样理解则存在不合理现象。因为非法组织卖血罪的法定最高刑为 5年有期徒刑,强迫卖血罪的法定最高刑为 10年有期徒刑, 而故意伤害致人轻伤的法定最高 刑为 3年有期徒刑;本来立法精神是对于非法组织、强迫他人出卖血液造成伤害的, 应当从重 处罚,而如果认为第 333条第 2款中的/造成伤害0包括造成轻伤,则意味着非法组织、强迫他 人出卖血液没有造成轻伤的,分别可处的最高刑为 5年有期徒刑与 10年有期徒刑; 而造成轻 伤时,反而可处的最高刑只有 3年有期徒刑,这显然违反罪刑相适应原则。因此, 第 333条中 的/伤害0不应当包括轻伤。 将轻伤排除在第333条第 2款的/伤害0之外,可以使非法组织卖血罪与故意伤害罪的刑 罚得以协调。即非法组织他人出卖血液的,处 5年以下有期徒刑,并处罚金;致人重伤的,认定 为故意伤害罪,处3年以上 10年以下有期徒刑;致人死亡的,处 10年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑。就强迫卖血罪而言,如果强迫他人出卖血液而导致他人死亡或者以特别残忍手段 致人重伤造成严重残疾的,认定为故意伤害罪,处 10年以上