波斯纳对法律的经济分析及其在当代的意义

� � 2006年 6月 � � � � � � � � 学 � 术 � 交 � 流 � � � � � � � � � � Jun . , 2006总第 147期 � 第 6期 � � � � � � � Academ ic Exchange � � � � � � � � � Serial No. 147 � No. 6 [收稿日期] 2006- 01- 11 [作者简介]时显群( 1965- ) ,男,江西彭泽人,西南大学法学院教师, 重庆大学法学院博士研究生, 从事法理学研究。 波斯纳对法律的经济分析及其在当代的意义 时显群 (西南大学 法学院, 重庆 400715) [摘 � 要]波斯纳是当今美国法学论坛上少数最有影响的学者之一。他的代表作�法律的经济 分析�迄今仍是西方经济分析法学的最权威性著作。他从经济学的角度出发揭示了法律现象背后 所深藏着的经济原因,并坚持效率应当被看作是法律的基本价值。法律的效益价值理论和经济分 析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。法律经济学理论对我国市场经济条件下的 法治建设具有重要意义。 [关键词]波斯纳;法律经济分析; 效率价值 [中图分类号] D90 � [文献标志码] A � [文章编号] 1000- 8284( 2006) 06- 0043- 04 理查德 �A �波斯纳( Richard� A � Posner, 1939 � )是经济分析法学的重要代表人物。在哈佛大 学法学院读书时,他曾担任令人羡慕的�哈佛法律评论�主编。毕业后,波斯纳担任过美国联邦最高法院 法官布伦南的秘书, 后在联邦政府部门工作。1968年, 他到斯坦福大学任教。1969年,刚步入而立之 年,波斯纳就已受聘为芝加哥大学法学教授。1981年后, 波斯纳一直任联邦第七巡回区上诉法院法官, 并以自己的才华和论著, 成为当今美国法学论坛上少数最有影响的学者之一。他的代表作�法律的经济 分析�迄今仍是西方经济分析法学的最权威性著作。在法律 � � � 经济学这一新兴领域内,波斯纳能够独 树一帜,闻名遐迩,正是因为他对许许多多具体的法律问题进行了开拓性的经济学分析。法律的经济分 析之所以能够成为众多法学派中的一支,其影响不断扩大,并在法律实践中得到广泛应用,重要在于其 分析具体法律时的独到之处, 它从经济学的角度出发揭示了法律现象背后所深藏着的经济原因。 � � 一、刑法的经济分析 波斯纳认为,刑法的功能是对不法行为课以额外成本。因为对于犯罪这种社会危害性较大的恶劣 行为,仅仅用像 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法或侵权法中的那种经济赔偿是不足以惩戒的。刑法的目的在于增加非法行为成 本的观点,是建立在一个非常简单的经济模式上的,因为对于罪犯而言, 只有犯罪的预期利润超过了预 期的成本,他就会实施该犯罪。罪犯从犯罪行为中得到的利益是各种不同的有形资产和无形资产。有 形资产是指犯罪所得的经济利益, 无形资产是指犯罪激情的满足。而犯罪的成本则包括罪犯为实施犯 罪所做的物质准备, 犯罪时间的机会成本和对罪行惩罚的预期成本, 当然主要是对罪刑惩罚的预期成 本。预期惩罚成本的构成有两个因素: 惩罚概率和惩罚成本,两者的紧密结合就是犯罪的预期成本。 在确定某犯罪的预期成本时, 要注意其与犯罪性质和危害相一致,注意刑罚的�边际威慑�。所谓刑 罚边际威慑是指: �在设置刑罚的严厉性程度每增加一个单位成本所产生的刺激犯罪分子不再实施较为 严重的另一个犯罪的效果。� [ 1]具体地说, 对某一更为严重的犯罪由于设置了更为严厉的刑罚,从而刺激 犯罪分子不愿承担更为昂贵的预期刑罚成本,因而放弃实施更为严重的犯罪并由此获得刑罚的威慑效 果。波斯纳认为,如果不考虑刑罚的边际威慑效果,对不同性质的或不同危害程度的犯罪,适用同一的 �43� 刑罚,一方面,会因刑罚的刺激,从而使犯罪分子客观实施的犯罪,性质严重化和危害程度增加; 另一方 面,会造成刑罚自身的严厉化,并最终导致对较严重或最严重的犯罪行为没有有效的刑罚加以制裁,产 生刑罚本身的贬值。例如,将惩治盗窃自行车的行为的刑罚水平提高到用来惩治盗窃汽车的水平, 那 么,将会刺激罪犯不再实施盗窃自行车这种危害程度较轻的行为,转而实施盗窃汽车这种危害程度较重 的行为,从而导致犯罪分子实施的犯罪危害程度严重化。由此并最终导致犯罪行为性质的严重化。因 为,犯罪分子这样做,在预期刑罚成本方面并没有增加,相反, 自己的预期收益增多, 即由于证人或受害 人被害,增加了自己免遭刑事制裁的可能性。 以上是从犯罪角度来考察忽视刑罚边际威慑的有害后果,下面从刑罚角度来分析忽视刑罚边际威 慑对刑罚自身的有害后果即导致刑罚本身严厉化和贬值。由此可见,在确定某一犯罪的预期刑罚成本 时,不考虑犯罪性质或犯罪程度的严重性的差别, 而设置一样的刑罚或对某一犯罪设置过重的刑罚,忽 视刑罚边际威慑作用,将不可避免地导致刑罚自身的严厉性和贬值。 因此,波斯纳认为,为了有效地发挥刑罚的边际威慑效果,所设置的刑罚种类和轻重程度必须尽可 能地繁多和有足够的等级系列,以满足惩罚从危害程度最轻到危害程度最重的轻重不同的犯罪的需要。 � � 二、财产法的经济分析 为什么必须要有财产法? 他的回答是:假使一个社会取消了财产权将会怎样? 例如,一个农民种了 谷物,到可以收获时,他的邻居将它收割并出卖了,而这个农民也无法采用法律手段来制止其邻居的行 为。因为他既无土地所有权也无谷物所有权。如果这种事例多次发生,土地就不再会有人去耕种,社会 就会转向狩猎、捕鱼之类的维持生计之途。这一例证就表明�财产权的法律保护具有重要的经济功能, 即创造有效利用资源的刺激。� [ 2]如果每块土地都归某个人所有,即将其他人排除在外,这个人就会努力 耕种这块地,获得它的最大限度的价值。 为了有效利用资源, 不仅要有排他权,而且还要使财产权是能转让的。例如上例中的那个农民拥有 土地并且也种了地, 但他并不是一个胜任的农民。这块地如果在他人手中可能有更大的成果。为了价 值的最大限度化,需要有转让财产权的机制。因此, 有效益的财产权利体系有三个 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 : 普遍性( un-i v ersality ) ,排他性( exclusivity )和可转让性( fransferabilt iy)。 1.普遍性意味着所有的资源(除了任人利用的阳光、空气等之外, 但也不完全如此)都应由某人占 有,而且这种占有必须是通过 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 界定并表现为权利。因为仅仅占有了某物并不表明占有者享有权利, 因为别人也可以同样再去占有它。财产权的确定是有效利用资源的先决条件, 然而,所有权的界定和实 施是有代价的, 所以选择一种界定和实施所有权成本最低的方法将是非常必要的。下面就是选择成本 最低的方法来界定所有权的一实际案例。美国纽约最高法院于 1805 年受理了皮尔森诉波斯特一案。 案情如下:波斯特使唤着一群猎狗,在一片荒无人迹的滩涂上发现并惊跑了一只狐狸。当他带着猎狗追 逐那只狐狸时, 皮尔森看到了这一情景,并清楚地知道那只狐狸正在被追逐捕猎,但他就在波斯特的眼 底下射中并带走了那只狐狸。地方法庭判波斯特胜诉,即将狐狸的所有权判给了波斯特。皮尔森提出 上诉,高等法院法官汤普金斯陈述如下: � ��波斯特带着猎狗去追逐狐狸,他是否就拥有不让皮尔森射 中并带狐狸的权利? 狐狸是野生动物, 对这类动物的所有权只能靠实际占有才能获得��。我们的意 见是: 地方法院的判决是错误的,应予以否决。� [ 3]因此,无主财产的先占原则就是: �时间上领先,权利上 领先�,而这一原则的最大优点在于它提出了一个相对简单而且成本较低的办法来决定所有权的归属。 2.排他性意味着特定的财产只能有唯一的财产主体, 其他人或集团除非通过交易或赠与不能得到 它。有了排它权,权利主体既可以排除他人侵犯或剥夺属于自己的财产,又能够在行使权利和使用资源 过程中排除他人设置障碍非法干预和扰乱;财产所有者就有信心和动力尽其所能, 使财产价值极大化。 然而,排他性是相对于初始权利而言的,如果发生冲突,法律就需要根据效益原则重新界定权利。举例 说明如下:假设牛群走离了它们吃草的土地而到邻近农民的土地上损害了农民的庄稼。是依据邻居应 该将牛拦开的理论而由他自己负担这成本,还是依据牛的所有者应该将牛关住的理论而由他负担这成 本呢? 答案似乎取决于牛群和庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多,更准确地说,如果牧牛草地比庄稼种 �44� 植地多,那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来成本低,那法律将把围栏的义务加于 农民。但一旦土地用途比率倒过来,那么此义务也会发生替换[ 4]。 3.可转让性意味着财产权可以从一个主体转让给另一个主体。资源的优化配置, 正是通过权利的 自由转让和重组实现的。如果财产权不能转移,资源就不能通过自愿的交换从低价值、低效益的利用向 高价值、高效益的利用流动。例如农夫甲有一块耕地, 对他来说最大效用是1 000美元,农夫乙认为自己 有较甲更强的能力, 能使该地达到最大效用 2000美元,甚至更多,于是双方根据谈判以1 500美成交,甲 将该土地出让给乙, 此时,该土地则实现了资源向最大化方向流转。 波斯纳对财产权的经济分析, 对我们思考经济体制改革和相应的法制建设,颇有借鉴意义。我国现 行的经济体制最大弊端就是国有企业产权不清,财产权不能自由转让, 企业没有排它的财产权利,结果 造成巨大的资源浪费。经济体制改革的方向,就在于明确财产权利关系,并允许财产权利从低效益利用 者手中流向高效益利用者手中。 � � 三、合同法的经济分析 1.维护适当的交换动机, 防止机会主义行为, 以促进经济活动的最佳时间选择。波斯纳认为,财产 效益高低,关键在于财产权属于的各种资源能否通过市场交易迅速顺利地流向高价值使用者手中。这 种交易有时比较简单,钱货即时结清。但是, 有的交易却不是同步进行的, 而是要经过一段时间才能完 成或涉及比较复杂的问题。在这种情况下,就要求交易双方都要承担比交易同步进行情况下更大的风 险。这样,如果没有合同法,交易就不能顺利地低费用地进行。所以, �契约法的基本功能是为了防止人 们对契约的另一当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时间选择,并使颇费成本的自我保护 措施没有必要。� [ 4] ( P150) 2.为未来的交易当事人提供有关可能废弃一个交易的各种偶然因素, 从而协助他们预测各种意外 的障碍因素,有效益的安排交易。现举例说明: 在哈德利诉巴克森德尔( Hadley V Baxendak)一案中, 一位商业摄影师向胶卷商买了一卷胶卷要为一家大型杂志社照相,冲卷的费用已包括在胶卷价格之中。 为了完成这一任务, 摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他将胶卷邮给胶卷商,但他在冲洗室 却被丢失了,而且一直没有找到。比较一下以下两种处理方法的激励效果:允许摄影师取得全部损失的 赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄 影师不采取任何预防措施,他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在 乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施,因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。 而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时,他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎 的保护措施。相反, 第二种方法即将他的追索限制在胶卷价格范围内则可能使摄影师采取低成本和高 效率的预防办法。使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求特殊处理。这样,通过将风险分配给更 合适的风险承担者, 创造出为以后的交易当事人取得最大效益的行为刺激 [ 4] ( P117)。当然, 这个�效益�是 以整个社会为基准而不是以当事人为参照。虽然这样判决有时与传统法理学相冲突, 但在市场经济条 件下,在日益重视经济和社会发展时代,有其合理性,这正是经济分析法学所主张的。 3.合同法的� 另一个重要功能是, 通过填补契约中的遗漏条款而使当事人的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 变得更为完 满。�[ 4] ( P161)例如,一商家与钢铁厂签订购买钢材的合同并要求在一个月内交货。而钢铁厂发生罢工而 无法按期履约。契约对罢工这种偶发事件而引起不能按期交货的风险分担没有作出任何规定。但钢铁 厂可能会对罢工引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样,那么通过使 它负担由延期交货而造成的买方损失, 而将中断风险加于钢铁厂可能是在未来使这样的延期成本最小 化的有效办法。 波斯纳还对违约责任进行了经济学分析。波斯纳以已故美国联邦最高法院法官霍姆斯关于违约问 题的著名观点为出发点, 分析了违约责任问题。霍姆斯指出: �法律政策不是去强迫当事人坚持合同,而 只是要求每一方当事人在继续履行合同和因不能履约而赔偿另一方当事人之间作出选择。� [ 4] ( P119) 波斯 纳认为这个包含着重要的经济学见解。在违约行为发生的情况下,法院是要求当事人继续履行合同,还 �45� 是向对方赔偿损失, 取决于成本 � � � 效益比较。例如, 甲厂与乙厂签订一项协议,委托乙厂为之加工 10 万个小器件,作为该厂制造的某种机器的配件。甲厂收到并使用 1万个器件后,它的机器在市场上已滞 销。甲厂立即通知乙厂要终止合同,同时承认终止合同是违约。收到通知后,乙厂还没有开始生产其余 的 9万个器件。但是,乙厂回信表示他们打算继续履约,并开出了账单, 这些小器件除了安排在甲厂的 机器上别无他用。这明显是故意浪费资源。在这种情况下,法院不会支持乙厂继续履约的要求,不会支 持乙方在甲方终止通知后遭受的继续生产成本给予任何损害赔偿。因为防止和减少资源浪费是法律的 基本价值目标。 � � 四、波斯纳法律经济分析理论在当代的意义 运用经济学的理论和方法对法律进行分析,把效益作为法律的基本价值目标,是当代社会经济发展 的必然趋势,体现了法律在当代的基本使命。 法律无论作为一种治国方式, 抑或作为一种文化现象都是受制于社会整体的发展,尤其是受制于社 会经济的发展的。对此, 马克思指出: �社会不是以法律为基础, 那是法学家们的幻想。相反地, 法律应 该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生活方式所产生的利益和需要的表现,而不是 单个, 个人恣意横行。� [ 9]从这一原理出发,每一时代法律制度的基本使命与同时代社会经济发展的主要 任务是一致的, 每一时代的立法者也只能从同时代社会经济发展的主题中领悟并确定法律制度的使命。 当代社会经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。尽管人类资源稀缺的矛盾一直与人类 相伴而存,但将优化利用和配置资源作为一种明确的社会目标仅属于现代文明社会。当代社会经济发 展的这一主题也相应决定了当代法律的基本使命。 法律的传统作为在于对各种财富以及财富的交易行为给予公平的保护。应该看到,对财富及其交 易行为的公平保护是资源优化使用和配置的前提与必要保障。然而,财产及其交易行为的公平保护相 对于资源最大限度地优化使用与配置的社会目标来说,前者的作为则是明显不够的。法律的传统作为 与当代使命的这种差距常为法学家所授引的比喻则是: 法律的传统作为只是保障人们公平地分享�蛋 糕�; 而法律的当代使命则不仅要保障�蛋糕�分享的公平性,更需要促使人们努力增加�蛋糕�的总量。 波斯纳法律经济分析理论强调效益价值,强调法律应有利于社会资源的配置和社会财富的增值,这 与现代市场经济内在规律相一致。因此,在现代市场经济条件下,为了建立符合市场经济内在规律的法 律体系,就必须加强经济分析法学的研究和运用。 对法律的经济学分析在当代具有重要的理论和实践意义。这不仅促进了法学与经济学相互渗透的 融合,而且极大地拓宽了法学理论研究方法论领域和固有的思维模式, 使定量分析导入法学的理论研 究;更为重要的是它深刻地揭示出当代法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的本质 � � � 对有关法律权利和义务的科学规定的真正 价值不在于这些规定本身,而在于通过法律规范达到社会资源的最佳配置,促进社会经济的发展和社会 财富的增值。著名的法学家博登海默指出: �如果某人未接受经济学的训练, 那么他就无法认识到法律 问题与经济问题之间的紧密联系, 而这种关系在许多法律领域里都存在着��如果一个人只是个法律 工匠,只知道审判程序的方法和精通实在法的专门规则,那么他的确不能成为第一流的法律工作者。一 个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么他极易成为一个社会公敌。� [ 5] [参 � 考 � 文 � 献] [ 1] � 陈正云. 刑法的经济分析[ M ] . 北京: 中国法制出版社, 1997. 103. [ 2] � [美]波斯纳. 法律的经济分析[ M ] . 蒋兆康, 林毅夫,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1997. 40. [ 3] � 刘全德. 西方法律思想史[ M ] . 北京: 中国政法大学出版社, 1996. 252- 253. [ 4] � [美]波斯纳. 法律的经济分析[ M ] . 蒋兆康, 林毅夫,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1997. 66- 67. [ 5] � 马克思恩格斯全集第六卷. [ M ] .北京: 人民出版社, 1958. 191. [ 5] � [美]博登海默. 法理学 � � � 法哲学及其方法[ M ] .邓正来, 译. 北京: 华夏出版社, 1987. 490. �责任编辑: 张 � 毫� �46�