李建伟民法60讲讲义

民法 第一部分 民事权利、义务与责任 与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。 一、民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 （四）主权利与从权利 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权） （七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1．支配权―――是典型的绝对权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 支配权常常是确认之诉的对象。 2．请求权―――是典型的相对权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效 制度 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形成权的行使表现为单方行为： ② 单方思表示一经到达对方即为生效（行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）； ③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; ④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; ⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间 （2）形成权的分类： 通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权） 二、民事义务及分类 民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种： ㈠．法定义务与约定义务 ㈡．积极义务与消极义务 ㈢．基本义务与附随义务 ◆ 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：1．合同法中义务的来源多样化：2．侵权法中安全注意义务的发展：3．物权法中公法义务的扩张： 三、民事责任及分类 （一）责任与义务：责任乃义务之违反。 一般来说，有义务就有责任，无义务就无责任 例外：①无义务责任——物上保证人责任 ②无责任义务——已过诉讼时效债务 （二）连带责任：权利人有权要求责任人中的一人或数人承担全部或部分债务 不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别 （1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼）。 （2）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。 （三）过错责任、无过错责任与公平责任（详细内容看侵权法部分）   第二部分 民事主体 一、自然人 1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者 ① 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。 胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况： A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管； B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人； C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 （遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效） ② 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说） ③ 出生时间：注意有先后顺序：户籍证明→医院出生证明→其他证明 ④ 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属） 注意：⑴此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益和死者近亲属的人格利益。⑵起诉时近亲属应以自己的名义做原告，所获赔偿直接归属原告 ⑤ 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。 ⑥ 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力：结婚年龄：男22周岁 女20岁。年满16周岁才能签 劳动合同 劳动合同书模板免费下载企业劳动合同范本下载劳动合同 doc 下载劳动合同法下载劳动合同模板可下载 （3）视为完全行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（能够维持当地一般生活水平） （4）无行为能力人的行为效力：不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效； C、如果订立合同，合同本身不能成立； （5）限制行为能力人的行为效力：年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的有效； B、超出能力范围实施的合同行为效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人） 男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为 C、超出能力范围实施的单方行为无效――如遗嘱； 注意：行为能力的适用范围仅仅限于法律行为，与事实行为（无因管理等）无关 2．自然人的住所 （1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所 （2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 （3）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 （4）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 ● 未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。 3．监护 （1）法定监护：以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人） ① 父母——父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护是一种身份，不因离婚而改变。取消情形：犯罪、虐待、明显不利 ② 祖父母、外祖父母 ③ （成年）兄、姐 ④ 其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居、村委会同意（自愿） ⑤ 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 注意：除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 以上监护有顺序，但同一顺序没有人数限制 精神病人的法定监护人顺序： ① 配偶 ② 父母 ③ 成年子女 ④ 其他近亲属：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹 ⑤ 其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 ⑥ 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门 委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系 学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 （2）指定监护的特殊问题 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。（法院指定有顺序要求） 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 　　 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （3）监护人的职责与法律责任 ① 除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 无效，而是买的房子归被监护人所有） ② 监护人不明时：由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。 ③ 被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部责任） ④ 侵权行为发生时行为人未满18周岁的，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当适当赔偿。 侵权时以满18周岁的，原则上由本人承担；但无经济收入的，抚养人先行垫付。 ⑤ 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 ⑥ 擅自变更指定监护人的，此时由变更前后的监护人承担责任。 ⑦ 父母离婚后的责任承担：不是平行责任，而是有先后之分的 A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任； B. 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 由此可见，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。 注意：但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任。” 4．宣告失踪 （1）条件：下落不明满两年； A、有失踪的事实 B、上述事实持续满2年 （2）期间的计算方法： 起算点：从事故发生之日或音讯消逝之日的次日起算； 战争期间失踪的，从战争结束之日起算。 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 公告期：民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准。 （3）申请人 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序 （4）代管人 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 ◆ 不能担任财产代管人的：无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。 注意：无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 涉及失踪人民事诉讼时，代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告 5．宣告死亡 （1）三种情形 ① 下落不明满四年的；――包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。） 对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 ② 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的； ③ 或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有时间的限制；） 此证明不能表示其在民法上已经死亡，必须进行死亡宣告。 （2）公告期 宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明） 意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 （3）申请人 申请宣告死亡利害关系人的顺序：有先后序位之分，前不申请后不得申请，不得协议改变 　 （一）配偶； （二）父母、子女； 　　 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； 　　 （四）其他有民事权利义务关系的人。 　　 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 （4）死亡日——被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日 ◆ 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 ◆ 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。注意：不是民事行为，是民事法律行为！ （5）宣告死亡的效力：口诀——妻离子散、家破人亡 ① 民事权利能力，行为能力丧失 人亡 ② 婚姻关系自然结束 妻离 ③ 配偶取得单方送养孩子的权利 子散 ④ 财产继承立即开始 家破 （6）撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a.婚姻——被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后：如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复； 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 b.收养——被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 c.继承——被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得，无需有偿）的，第三人可不予返还。 d.赔偿——利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 （7）宣告失踪与宣告死亡的关系——宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。 公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪； 同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 二、法人 1、法人的三个特征——以有限责任为中心：人格独立，财产独立，独立责任。 2.法人的分类——我国的分类（以是否营利来分）： 企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场） 非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位、社会团体（基金会法人） 3．法人权利能力的限制与经营范围 法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 ①法人权利能力的限制：自然性质的限制，目的的限制，法律的限制。 ②法人的权利能力与经营范围之间并无必然联系——违反经营范围的民事行为仍然有效。 4．法人与法定代表人（法定代表人对外部是代表关系，属于执行机关） 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。 法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。因此，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人，法定代表人也不存在表见代理，都是有权代理。 5．人与职能机构、分支机构 相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担。二者区别在于： A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的主体资格。 B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。 C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。 分公司不是法人，分公司不是独立的责任主体，其所负债务应首先由其自己承担，不足部分由其法人承担。两者之间承担的不是连带责任。 6．成立、设立、变更、清算与终止（详情见公司法部分） 三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同——详见民事诉讼法部分 第三部分 民事法律行为 目前我国民事行为分为： a.民事法律行为(合法有效)； b.效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）； c.可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）； d.无效的民事行为（内容违法）； 一、意思表示 （一）意思表示的构成三要素： ① 效果意思：设立法律关系的意图。比如：获得标的物或价款的所有权――合同的目的 ② 目的意思：意思表示的内容具体确定 目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（经常条款）、偶素（特别条款） ③ 表示行为（将效果意思表现于外部的行为）——口头、书面、推定、默示 注：效果意思与好意施惠①当事人之间是否产生法律上的拘束力——是否赋予对方请求权 ②结合当事人之间的利益关系与公平原则③结合交易习惯 （二）意思表示可以分为： ● 对有特定相对人的意思表示的生效：对话方式（了解主义―――到达主义的变种） 非对话方式（到达主义） ● 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） ● 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义 （三）意思表示不真实 1、真意保留（单方） 2、虚伪表示（双方） 3、隐藏虚伪（合法形式掩盖非法目的） 二、民事法律行为（详见合同法部分） （一）民事法律行为的成立与生效 1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断 双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立； 单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立； 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立； 无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。 2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断 3．成立与生效的关系： ① 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 ② 成立在先，生效在后或者不生效：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 （二）、附条件的与附期限的民事行为 （具体参见合同的成立与生效部分内容） 第四部分 代理与诉讼时效 一、代理 ——被代理人(本人)、代理人、第三人 代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系 1．代理的特征： 1 代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。（来源于委托、法定、指定）； 2 以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）； 3 代理人以自己的意志与第三人发生法律关系； 　（代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人向本人负连带责任） 4 代理后果直接归于被代理人； （代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任） 注：代理和委托的区别： 代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系； 委托产生三种后果： A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上 叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会 也有可能委托的事项是违法行为 B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系； C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关 委托合同是代理产生的基础关系、原因关系： 委托合同→授权委托书→代理关系（授权行为的无因性） （委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。） 2．共同代理 ①数个代理人都有共同过错的，对本人承担连带责任 ②数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 ③被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 3．复代理（次代理） （1）成立情形：被代理人事前的授权或同意被代理人事后的追认 紧急情况下为被代理人利益（不取决于本人意志，法律强制） （2）效力关系： 复代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人； 复代理人的代理权来源于代理人的转委托；（基于复任权而选任） 复代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务 （3）转委托产生的责任承担： ① 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由复代理人自己负责 例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的默示担保义务）和转委托授权不明的责任（因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任） ② 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 ③ 转委托非法的情况：代理人对复代理人的行为负责到底 4．滥用代理权的行为 ① 自己代理――非经被代理人追认的，无效 ② 双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效 ③ 代理人与第三人恶意串通――当然无效，代理人和第三人还需对本人承担连带责任 5．无权代理：一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。 该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权 A、没有授权；B、授权过期；C、越权 （1）定义——狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。 （2）效力——无权 代理合同 关于货物运输代理合同关于货物运输代理合同关于货物运输代理合同国际货运代理合同协议书范本白酒代理合同范本 的效力待定： 假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。 （3）责任：第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 6．表见代理―――广义无权代理的一种 考试中只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。 （1）定义——符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。 （2）“有理由认为”的具体情形（考试中的符号） A、曾经有过授权委托书； B、曾经有过雇员关系； 排除：借用名义（建筑市场）和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理（为连带责任） （3）效力：表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任。 7.委托代理关系的终止（只有本人是自然人死亡或丧失行为能力的情况下不一定终止） （1）代理人是自然人死亡或丧失行为能力的，必然终止 （2）作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止 （2）作为被代理人或代理人的法人终止的，委托关系必然终止 二、诉讼时效——消灭时效的一种 1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心：权利本身(起诉权(胜诉权 ①.经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。 ②且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不得主动援用并以此为理由驳回原告诉讼请求 ③ 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中提出的，不予支持，除非基于新的证据表明权利已过诉讼时效；以诉讼时效为由提出再审的，亦不支持 ④法庭审理中被告提出已过时效主张，法院查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉 ⑤如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出驳回债务人诉讼请求 ⑥诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。 2．适用范围：—一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。 例外：①未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制。 ②支付存款、本金、利息的请求权 ③兑换国债、金融债券、企业债券请求权 ④投资关系下的缴付出资请求权 3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除，也不得预先约定放弃时效利益 4．有关计算规则 （1）起算：原则及几个具体问题 原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算； ①如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。但第一次主张时对方即明确表示不履行的，表示之日起计算。 ②人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算； ③合同被撤销的，撤销之日起算 ④同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。 （2）时间长短：1年、2年、3年、4年、20年 普通诉讼时效——2年 下列的诉讼时效期间为1年： 　　 (一) 身体受到伤害要求赔偿的——排除产品缺陷损害和环境污染损害 　　 (二) 出售质量不合格的商品未声明的——指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任 　　 (三) 延付或者拒付租金的――租赁合同、融资租赁合同 　　 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的――保管合同、仓储合同 环境污染损害的诉讼时效——3年 产品缺陷损害的诉讼时效——（侵权）2年、10年 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 　　 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。 最长诉讼时效——20年 从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。（客观起算；不适用中止、中断；) （3）中止：（暂停） ①事由：不可抗力；其他事由（权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的） ②计算规则——在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。 （4）中断：（重计） ①事由：送交主张权利的文书，对方签字发送信件，数据电文金融机构从账户扣利息在国家、省级报刊刊登主张权利内容公告申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产做出分期、部分履行，提供担保、制定还款计划或承诺 ②效力——重新计算Ⅰ连带之债的效力，由一人及于全体 Ⅱ代位权诉讼的，中断效力一箭双雕 第五部分 物权总论、所有权、用益物权 物 一、物的特征 （一）非人格性：例外（尸体、捐献的器官、假牙） （二）有体物：例外（无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等） （三）可支配性 （四）独立性：例外：1、一个物上成立多个物权——建筑物区分所有 2、多个物上成立一个物权——财团抵押 二、物的分类 （1）动产和不动产——土地及其定着物为不动产，其余为动产 ①不动产的处分、抵押效力及于尚未出产分离物，反之则不然 ②房屋的物权变动及于所占范围内的土地 ③质押、留置——只能设于动产；用益物权——只能设于不动产 （2）原物、孳息： ①按产生原因不同分为天然孳息（出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛）、法定孳息（租金、利息、股息、彩票的奖金） ②原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息 如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息； ③孳息的归属： 《物权法》116条：天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 　　法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 天然孳息——约定→用益物权人→所有权人 法定孳息——约定→交易习惯 ◆ 收益和孳息的区别：收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人付出额外劳动的； （3）主物、从物： ①主物与从物是指两个特定物的关系——必须是互相独立的物 ②主物与从物在使用价值上有主从关系 ――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物 ――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物 这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物；――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物； 物权 一、物权的概念、特征和效力 概念：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（《物权法》第2条） 特征：1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。 2、物权的客体是特定的物 3、物权是支配权、绝对权和对世权 效力（物权的优先效力物上请求权）： （一）排他效力 物权排他性含义——谁应受到保护，谁应受到排斥——以占有为内容的物权不可共存 （二）优先效力 物权的优先效力体现在如下两个方面： （1）物权优先于债权 1、破除债权 2、优先受偿 例外：买卖不破租赁、预告登记 （2）、物权之间的优先效力——排他之相容 同一个标的物上存在两个以上物权的先成立的物权优先于后成立的物权。 例外：1、法定物权优先于意定物权 动产担保场合：质押占有先于抵押登记时：留置权 > 质押权 > 自愿登记的抵押权 抵押登记先于质押占有时：留置权 > 自愿登记的抵押权 > 质押权 > 未登记的抵押权 法定担保物权 > 登记公信力 > 交付公信力 > 无公信力 法定优先权：建筑工程的承包人享有法定优先权，若与约定抵押权并存，前者优先于后者。 2、抵押未登记的，效力相同，不论时间先后均为同一顺序 3、他物权成立在后，但是优先于所有权 （三）追及效力 （1）含义：不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。 （2）例外：动产的善意取得制度 （四）物上请求权（详见下面物权的保护这一块） 二、物权的类型 物权法定原则：指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括： 1、类型强制——物权的类型只能又物权法或者其他法律规定，不得由当事人随意创设 2、内容固定——物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。 三、物权的保护 １、物上请求权的法律性质（1）是独立的请求权。 （2）是物权的效用。 （3）物上请求权附属于物权（诉讼时效不适用于物上请求权） 2、物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。◆ 享有物上请求权的人不限于所有人，他物权人也享有之。 3、物上请求权的类型——不仅是物权人享有，他物权人也同样享有 依据我国《物权法》的规定，物上请求包括标的物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权和恢复原状请求权四种。 四、物权的变动 ★★★ （一）物权变动的原则（公示原则和公信原则） Ⅰ 公示原则：指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。 （1）不动产的公示：登记 关于不动产登记簿的效力：不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 更正登记：不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。 不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。 异议登记 1、异议登记的概念 所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。 2、异议登记的法律后果 （1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得。 （2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产，但可以对抗第三人 （3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。 （4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 预告登记 【重点法条】：《物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 1、 对象只能是债权，不能是物权 2、 唯一效力：未经预告登记人同意，处分人处分不动产的，不发生物权效力（但债权有效） 登记错误时的损害赔偿责任 【重点法条】：《物权法》第21条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 （2）动产的公示：交付 动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式： 1、现实交付：是指将标的物的占有直接移转给对方当事人 2、简易交付：是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。 3、占有改定：即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。在特别约定的第二个借用合同生效时完成交付，取得所有权。 4、指示交付：即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。 Ⅱ、公信原则：是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信原则衍生含义：若当事人约定的权利内容与公示的内容不一致时，应以公示内容为准。公示>约定 （二）物权变动的原因 1、法律行为：合同、单独行为 2、事件和事实行为：时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等 3、公法上的原因：征收、没收 （三）基于法律行为的物权变动（必须公示） 我国物权法兼采债权形式主义和意思主义，但是以债权形式主义为原则。 公式：有效债权行为 + 公示(登记、交付） = 物权变动 1、公示作为物权变动生效要件： （1）不动产买卖中的登记 （2）不动产抵押合同中的登记 【重点法条】：《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 2、公示作为对抗第三人的要件： （1）土地承包经营权：从承包合同生效时取得，绝对意思主义，但流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。 （2）地役权：从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人 （3）动产抵押：从抵押合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人 （四）非基于法律行为的物权变动——无须公示就可以对抗第三人，但处分时仍然需要先进行登记 四种类型：童鞋要重点掌握哦！司考的得分点！ 1、 判决和裁决——自法律文书生效时发生效力。 2、 征收——自人民政府的征收决定生效时发生效力。 3、继承、遗赠——自继承或者受遗赠开始时发生效力（继受取得） 4、建造、拆除——事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 所有权 一、所有权取得方式 （一）．继受取得——依赖原权利人的意思（主要依据法律行为） （1）基于合同：转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产：合同+交付=所有权 不动产：合同+登记=所有权 （2）继承一般认为也属于继受取得 （二）．原始取得——不依赖任何人的意思（依据事实行为或是事件，不可能有法律行为） 1、劳动生产、孳息——第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 2、公法方式——征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式：童鞋注意，以下都是重点，尤其是拾得！ （1） 先占： ①对象：能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）； ②标的：只能是动产（不动产不适用；尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用） ③ 先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； ④. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权； ⑤先占是事实行为，不以意思表示为要件； （2）拾得：发现+占有（重点） 遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有（动产，不动产不适用）； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物 1、拾得人义务： ①一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的，应负赔偿责任 2、拾得人权利： ①无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（法定之债） ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用（属于无因管理的费用） ③领取人拒不支付费用的，拾得人、保管部门可以行使留置权。 3、拾得人拒不归还而自行使用收益的——属于不当得利 扣除劳务管理费用后，应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意：拾得人拒不归还而加以处分的：第三人不适用善意取得 无偿转让——权利人可以主张向其追回。 有偿转让：（1）权利人可向受让人追回遗失物 注意：受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人（拾得人）主张费用返还请求权。 （2）直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利（不得再要求返还标的物） 除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 （3）发现：适用拾得遗失物规则（一般国家的取得。） ①对象：隐藏物（隐藏在动产中）、埋藏物（隐藏在不动产中，但人类遗骸、文物不算） ②发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬。若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。 （4） 添附：一般归价值大的物主所有，价值相当时共同共有 附合：动产和动产附合——可以区分主从的，主物人所有；不可区分主从的，共同共有 动产和不动产附合——不动产物主所有 不动产和不动产附合——价值悬殊的，原不动产所有人；价值相当的，共同共有 混合：混合的两个物只能是动产，且不易分辨或是虽能分辨但成本太高的特殊动产 ――可以区分主从的，主物人所有；不可区分主从的，共同共有 加工：是指对原材料的增值行为 ——原则上归原材料的所有人 ——如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。 无论附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。（强迫得利的除外） 恶意添附的处理：《民通意见》86——协商不成的，可要求拆除或赔偿 非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。 （5）善意取得制度 【重点法条】：《物权法》106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：     （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；     （二）以合理的价格转让；     （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。      受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 （一）．善意取得的要件 （1）动产和不动产 注意：动产必须是委托占有物——自愿（基于合同、共有关系而丧失占有） 遗失物、盗窃物——占有脱离物（不适用善意取得） 货币、记名有价证券占有即所有（不适用善意取得） 无记名有价证券适用善意取得 （2）转让人实施无权处分行为 （3）受让财产时第三人为善意 注意：善意仅指不知情，事后知情不影响；推定为善意，由主张非善意方举证 （4）基于有偿法律行为而受让（继承、赠与、法人合并的不适用） （5）第三人取得动产占有或者变更不动产登记（占有改定的不适用） （二）．善意取得的后果 （1）所有权人vs处分人——违约、侵权、不当得利竞合 （2）所有权人vs取得人——物权排他性，原始取得——终局性 （取得终局性：即使受让人再将标的物无偿、恶意转让的，该他人也可以取得所有权） （3）取得人vs处分人——合同有效，支付价金 除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度 二、共有制度 （一）概念：共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权。 （二）共有的特征 1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。 2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割 3、我国确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。 （三）准共有：是指两个或两个以上的民事主体共同享有所有权以外的财产权。如对于用益物权的共有、担保物权的共有、知识产权的共有、债权的共有、采矿权等准物权的共有等。 《物权法》第105条：两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。 按份共有 1、所有权：数人分份额的所有 2、使用收益：按照份额行使——抽象份额而非具体份额 1、应有部分：法律上处分可自由行使（抛弃的3、处分 归其他共有人共有；转让的其他人有优先权） 2、共有物之整体：2/3份额以上的共有人同意 内部关系 （否则无权处分，但第三人可善意取得） 1、保存行为：共有人皆可行使 4、管理 2、改良行为：1/2 以上份额 3、重大修缮：2/3份额以上的共有人同意 5、管理费用：有约定按约定，没约定按份额分担 按份共有 1、实物分割 6、分割 2、变价分割