从_被冷落的真实_新山村调查手记_说起_一个法史学的思考

1 2007.03 从《被冷落的真实——新山村调查手记》说起 ——一个法史学的思考 □ 袁瑜琤[1] 马瑞东[2] （[1]北京大学法学院 北京 100871； [2]山东法官培训学院 山东·济南 250013） 摘 要 本文系针对上海大学法学院教授田涛先生的新作《被冷落的真实——新山村调查手记》（北京：法律出版社，2005） 而作。以该书为缘起，在简单介绍该书的内容特点的基础上，本文从三个方面进行了展开思考：一、中国法制史作为一门法 学基础学科所应有的内容 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、面貌和研究 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ；二、在现代法学教育学科体系中，学习中国法制史所应有的法理学意义； 三、法学作为一门移植来的“纯粹”学问所缺乏的文化关怀。 关键词 法史学 中国法制史 田野调查 社会真实 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2007)-001-06 一、引子 田涛先生的新作《被冷落的真实——新山村调查手 记》由法律出版社出版了。一如书名，这本书是伴随去年 出版的《黄岩诉讼档案及 调查报告 行政管理关于调查报告关于XX公司的财务调查报告关于学校食堂的调查报告关于大米市场调查报告关于水资源调查报告 》的一个个人手记。正 是在这样的手记里，作者得以自由发挥自己的做学问的 风格，在娓娓道出一个见闻故事的过程中，杂以各种背景 性的知识，和现代法言法语的穿插分析；或者倒过来说， 作者要铺陈的各种背景知识和法理见解，借着一个故事 叙述的线索而贯穿开来，轻松幽默抑或凝重隐忍，全然在 平凡没有突兀的笔调里就说完了。如就所亲见的“书铺” 而说到历史上的“代书人”，说到“状式条例”，说到“四字 珠语”的刀笔性格，从今天农村的“三官圣会”、小卖部说 到民间朴素的期望和精神追求，借着一宗陈年的争执而 说到宗族观念、谱牒和传统的家庭生活秩序，通过分析亲 见的日常利益冲突而直面今日村民自治背景下的传统生 活秩序的价值追求和维护⋯⋯信马由缰，兴之所至，随手 拈来。而读者用一个夜晚就可以随著作者走完这一段散 发着浓重乡土气息的田野生活历程。在书的封底上，工 工整整地印着几个字：上架建议：中国法制史。显然，出 版者是把这本书作为严肃的学术著作来出版的。 中国法制史的著作可以是这个样子么？在欣赏田先 生一贯的曲径通幽的文笔的同时，我不时停顿下来，联想 多矣。 二、中国法制史是什么 作为一门法学学科，中国法制史目前的存在状况也 许并不叫人乐观。①在十几门的法学主干课的罗列中，中 国法制史显得有些“外道”，学生们——尤其是专心于毕 业、忙于参加司法考试的学生们不怎么留意于这门课，讲 授这一科目的老师们也常常感到教学的尴尬。于是，有 的学校已经开始把中国法制史和法律思想史整合为一门 学科，要藉此发扬光大我们传统法律文化在今天的法学 体系中所应有的比重；有的则干脆把它划入选修课，压缩 学时。②这样做似乎并没有妨碍法科学生们法学修养，对 此举颇多怨言的倒是以讲授这门课程为职业的教员们。 这里面夹杂着很多可以讨论的问题。 整个法学体系本来就是西方文化的舶来品，其中具 有不容置疑的基础理论意义的课程是外国法制史、外国 法律思想史和法理学，研究我们自己的法律传统的课程 看起来和它们不搭界，自说自话，两张皮；如果一定要找 到彼此的关联的话，似乎也多多是反衬性的借鉴意义。翻 开我们通行的教材，学生们首先学到的是五刑、八议、十 恶、准五服治罪、亲亲得相首匿、七出三不去、十二篇的体 法学研究 2 2007.03 例和“名例律第一”等等。不错，这些体现传统尊卑贵贱 亲疏价值的制度确是我们的传统法制的重要内容，它既 然和今天整个法学界正在标榜的平等自由权利等等字眼 相违背，那么，它的学科意义如果不是为知识而知识的话， 也就主要在于反衬的作用了。实际上，清末修律时，“礼 教派”和“法理派”之争，在一般的教材上也是做的简单化 的处理，简单的肯定与否定，自然有拔出萝卜带出泥的效 果，这也在一个特定的角度标识出中国法制史的黯淡前 景了。 当然，这门学科的设立目的绝非如此狭隘，而教科书 的组织编写也仅仅是为初学者建立一个初步的知识平台。 时至今日，在几代学人的努力下，这门学科的研究成果极 大丰硕，不论是把握、运用资料的范围和力度，还是研究 方法和视角，全方面的自觉翻新为中国法制史的内容注 入新鲜的活力，现在的研究境界远远超出了学科建置之 初的草创规模。荦荦大端者，如瞿同祖先生的《中国法律 与中国社会》，张晋藩先生总主编的十卷本《中国法制通 史》，李贵连先生精到的传记法史研究，武树臣先生大写 意式的法文化研究、梁治平先生法律的文化解释和法律 社会学的研究，台湾的戴炎辉、张伟仁和黄源盛等诸位先 生的中法史研究造诣和成果，和作为中国法制史研究重 镇的日本诸多学者的成果以及美国、香港等地的研究成 果。藉此我们得以通过多姿多彩的视角领略传统法律文 化的面貌。 但是，与这种多姿多彩的丰硕局面形成鲜明对照的 是，真正能够走近它们、品味它们的滋味的来者实际上仍 嫌寥寥；很大程度上，这些学问成了中国传统法律文化研 究者圈内的知识，不用说一般的文化界，就是法学界的学 者也没有几个肯花时间当真地了解一下——哪怕是“管 窥一斑”——这里面的究竟了。中国法制史成为现代法 学领域内一个相对封闭自足的知识领域，它正在逐步淡 出主干课的圈子，淡出建功立业的法学界的视野。尤其 典型的表现就是，今日的立法界，大概没有几个人真正关 注过我们的传统法律文化了。作为法学界的精英，他们 肯定精通各种的法律学说，谙熟历史法学派、社会学法学 派等门派的论断主张，但就是不肯抽出些许的时间，抬头 看看我们的历史和现实，就仿佛我们的民族没有历史经 验一般。 为了走出这种自足封闭的局面，为了更好地体现出 它作为现代法学的基础学科的价值，不揣冒昧，也许可以 断言：我们的中国法制史学科应该“修身正己”，真正担负 起讲述我们的传统法律文化的责任来。 这就需要把既有的诸多丰硕成果吸收到体系化的教 科书上来；这种体系化的教科书无疑是法学院的学生们 接触中国传统法律文化的第一首要途径。这就需要有一 个根本的视野转换：我们应该站在法律秩序的构建者—— 而不是文献记载的“典章制度”的法条本身——的层面， 来审视我们的“法的历史”，真正让想要了解中国传统法 律文化的人注意到这个真实的法律秩序，看到一个远为 真实的历史经验。也只有在这个层面上，中西“法律秩序” 才有比较的意义，中国法制史才能体现出它的基础性学 科的价值。在这一宽阔的视野下，以往中国法制史学科 一贯的典章研究并不会失掉它的意义，相反，它因此成为 专家学者得以独树一帜的研究领域。 这的视野转换需要做的工作有很多，它有待于我们 跨越一个为学界自觉不自觉摆设了许久的栏杆和空白。 礼失而求诸野，田野调查无疑是其中的重要一环，传统法 律文化的真实内容依然生活在民间社会之中。实际上， 田野调查的工作对学界并不陌生。清末和北洋政府、国 民政府时期都曾为修订新型法律的需要而进行过较大规 模的民商事习惯调查，尤其耐人寻味的是，日本人在占据 台湾和占领东北、华北期间，也曾较大规模地进行过民间 社会习惯调查。③最为法史界所应注意的是，台湾的戴炎 辉先生在 1966年就曾在台湾“司法行政部”的资助支持 下，率领“台湾民事习惯调查小组”在全台湾做过民事习 惯调查，而该项调查成果“虽然与日据时代大规模的旧惯 调查有段距离，也不完全是现代社会学与人类学意义的 调查，但是截至目前，这仍然是台湾地区各级法院民事审 判的重要依据，也是戴先生对于台湾法律史研究一定的 贡献。”④在大陆，有影响力者如俞荣根教授与其研究团队 所进行的关于“羌族习惯法”的调查和研究，也是系统地 运用人类学、法社会学、民族法学等学科方法的努力，并 结出《羌族习惯法》一书的成果。⑤但是，这样性质的调查 在近些年来、尤其在大陆仍显其风多响沉之势。 法学研究 3 2007.03 在一次给北京大学法学院的学生们所做的关于传统 民法素材的演讲中，田涛先生曾经用了一个绝妙的“裤子 主义”来说出他自己的传统民法观。民法和民法典问题， 这许多年以来一直是个欣欣向荣也颇多争议的话题，这 其中就包括“什么是民法”、“我们的传统民法为何”等等 问题。依田先生之见，民法应该就像人们身上遮羞保暖 美饰的裤子，西方的先民在进化到一定的时候就开始穿 上了他们的裤子，我们的先民在生活经验到某一个阶段， 也自然穿上他们设计取材制作的裤子，不管他是粗麻的 还是树叶子的。所以，时至今日，不能因为西方人身穿着 “吊带裤”，就否定我们传统的“大腰挽裆裤”作为裤子的 特性和功能。这何尝不是作者关于整个传统法律文化的 见解呢？正是在这样的法律文化见解的主导下，他约同 几个同道，开始了他自己堪称浩大的系列工程，黄岩调查 正是这一系列工程的第一站。⑥ 三、中国法制史的法理学意义：“规则之治”的基础问 题及其它有关问题 张伟仁先生在他的《传统观念与现行法制——“为什 么要学中国法制史？”一解》一文中，从法理学的角度，详 细地梳理了我们传统的法律观念，梳理出学习中国法制 史的意义。⑦为什么要学习中国法制史，这是一个至关重 要的问题，它根本关系到这个学科的生存；为知识而知识 的学术态度显然不适应法学界功利性的要求。最终，张 先生的结论是，“基于上述分析，可见至少在理论上，消除 专制，推行民主，才是改变传统观念、态度和行为的有效 办法，这一点大约是很多人都可以接受的。⋯⋯所以本 文强调应该立即让民众直接参预政治，在实际的参预中 破除旧的观念、态度和行为，培养新的观念、态度和行为。” 这当然是一个能够为人们普遍接受的中肯结论。但从细 微的层面而言，我们还可以挖掘出一些零碎的法理意义。 学习中国法制史，首先可以明了我们传统“法”的品 质，以及这种品质和现代法学的“法”的本质区别。⑧我们 在此不妨简单地比方：西方的“coffee”当初并没有被翻译 成为“豆浆”，实在是翻译者的审慎和明智；我们传统中的 “法”和西文中的“law”等字眼实在是风马牛不相及，其间 的差别远远胜于“豆浆”之于“咖啡”。⑨但是，我们毕竟把 它们拉拢到了一处，因此往往不自觉地忽视了二者之间 的差别，把“豆浆”的存在当成“咖啡”的学问，导致我们在 很多场合习惯于狭隘地解读我们的传统法文化。 我们在借鉴、接受西方的法律文化的过程中，实际上 是在接受全新的创造并维护一种秩序的事业，和这一事 业背后的价值归依；与此借鉴对照的，是我们传统的社会 秩序维护模式和秩序的价值基础。换言之，我们要借鉴 运用的，绝不仅仅是条文式的制度，还要充分注意到这种 制度所从生长、支持这种制度的社会观念（尤其是法律观 念）、政治经济文化形态等文化因素的存在。同样，在探 讨我们的传统法的时候，尤其要开阔视野，因为它从没有 成为一个自足的东西，而不过是实现传统社会秩序的一 个环节，一个手段；在这样的秩序中，其它的人为政治意 义上的手段更具有重要的意义。 进一步而言，现代法学作为一门独立学科的出现，在 西方近现代学术发展的历史上，是一个瓜熟蒂落的自然 过程。西方早期的法律意识和观念（不论是古希腊、古罗 马文化所孕育造就的法律文化精神，还是后起的日耳曼 习俗所蕴涵的法律意识）、基督教的价值与信守培植，都 为法律的发展壮大、以及相为伴随的法学的成熟独立，提 供了土壤般的营养支持。这种营养支持不但体现在法的 生成及其最终价值归依上，尤其还体现在它的实践落实 ——rule of law（法律之治）——上。“把恺撒的归恺撒，把 上帝的归上帝。”正是在这种两元划分对立又相互补充协 调的大的文化发展背景下，加之概念分析逻辑推理等思 维方法的成熟演进，法律才逐渐成长为独立的规则体系， 法学逐步发展为独立自足的学科，法学家也因此可以仅 仅专注于法学范畴的研究；他们似乎可以暂时地忽略掉 其它，“把上帝的归上帝”。⑩但是，实际上，即使是他们自 己，这种忽略也隐含着巨大的危机，这种危机已经开始暴 露出来，其严重的态势也许就像 100年前的“TITANIC” 巨轮之于仅仅露出一角的冰山。如美国学者伯尔曼教授 已经发出了这种警觉的呼声。 还有比他更早的英国学 者阿克顿勋爵也惊呼：“制度史常常也是一部蒙昧和幻觉 的历史；因为其作用有赖于其所产生的观念以及将之保 存下来的精神，在内容实质出现变化时形式仍可保持不 变”。 如此，我们就更不可以故作这样的忽略。 我们绝不可以故作这样的忽略。我们原本没有孳生 法学研究 4 2007.03 现代法治的文化土壤，我们必须充分注意这一观念层面 的东西，否则，也许可以说，我们的法学家就真的只是“就 法学谈法学”的法学家，是在培植无根之木的专家；我们 只是把“谈法学”当作了一个单纯的谋食的职业，而放弃 了建构一个“法治社会”的宏伟事业。事实是，就我们的 实际经验层面来看，作为一个舶来的文明成果，法律与法 学在我们一百年的移植建设历史上却经历了重重波折， 这不仅体现在宪法标榜下的国家政策层面的反复上，还 体现在：即使是在形式上比较好地建立起法律体制和法 律学科，法律仍然与我们现实的生活秩序存在较为明显 的隔阂。这种隔阂，使得我们的生活并没有更多更好地 受惠于法律的建设；这在很大程度上表现为曲解法律精 神、刻意规避法律、甚至是直接地抛开法律条文和法律标 榜的程序。这种经验，在一定程度上固然说明我们的法 律制度还没有健全起来，但也同样说明，制度之外的社会 观念层面的东西起着举足轻重的作用。 中国法制史作为一个学科的存在意义之一，就在于 通过一个宽阔的视角，在一个真正具有对比水平的意义 上，探究我们传统“法”的品格，以及“法”所从生、所依赖、 所配合的社会观念、制度等方方面面的文化要素。早在 西周时代就开始明确提出并流行的“明德慎罚”的思想与 制度措施，它与我们的“家天下”的政治格局和特有的“天 帝”神异观念相适应，相配合。至后世而演化为政治法律 文化主流的儒家思想主导的“治人”观念和制度，仍然是 我们传统的宗法制度、天道神鬼的社会信仰状态相匹配， 相表里。尤其是，我们传统的法文化何以突出地强调“人 性善”？何以如此强调“诚意正心修身齐家”个人操守？ 强调“君子德如风、民无信不立”的“亲民教化”？——换 句话说，个人操守在传统政治社会生活秩序的构建中何 以起到根本性的作用？我们的历史何以没有发展出“规 则（法律制度）之治”？ 这是通盘文化领域的一个有机组 成部分。 探究我们的法律发展史为什么没有发展出“规则之 治”，也就是在比较之中揭示“规则之治”的文化先决条件。 这其中，不仅是社会结构、政治经济等领域的问题，更重 要的还在于宗教信仰与社会道德操守的根基意义。关注 这个先决条件，认识法律的“理念性”、“ 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性”与其“实 在性”之间的互动条件和决定性意义，认识“规范性”的法 律所需要的社会文化基础，也许，我们可以断言，这是我 们的传统法史所可以揭示出来的、现实背景下的法治建 设过程中所必须面对的最大的一个法理学问题。 而从具体而微的立脚点来看的话，传统影响仍然体 现在我们的社会生活秩序的方方面面，仅如：我们日常生 活中的亲情观念和“准亲情”观念如此强大，以至于每个 人都依旧生活在“秦晋连襟”、“愚兄贤弟”、“老乡战友”和 “金兰之交”等等私人化的社会关系资源中。我们每个人 都在心安理得地享受着这样的关系所营造的生活美感， 而这种美感在一定程度上，势必形成某种“潜规则”的基 础；而在这种亲情和“准亲情”的私人化圈子之外，人际情 感大有堕入空虚之境的可能，此时，基本的人际信用都缺 乏保障。无疑，这些都是阻碍西方式的法律秩序推行的 因素。 这样来看，中国法制史所应具有的借鉴意义，根 本为今天的法治建设所不可或缺。 四、法学作为社会文化之一部分：我们需要什么样子 的“规则” 在《被冷落的真实》一书中，作者以其亲身参加的黄 岩诉状调查的经历为写作线索，几天的所见所闻和所思 所想，娓娓道来纸上，没有些许的艰涩深奥，平易的笔触 勾画了一个狭小小区的生活真实情景。如果用学科方法 归类的话，它借用了人类学和社会学的视角，它关注的是 民间社会的真实的法律秩序和秩序背后的情感诉求，它 融和了作者深厚的传统文化功底，又处处折射出作者独 到的法理思考。正如序文部分所说：“写进文献的真实， 不等于我们所企盼的真实。”作者所主要关注的，还是去 切实发现那个从传统中走来的、因而有着沉重历史的生 活的真实。 如作者所记录的三官圣会（“在水一方”）、大樟殿（“与 神共舞”）、甚至是通常的村口小卖部（“发现董岙”）在村 民们心目中和现实生活秩序中所占据的特殊地位，村民 委员会和村民调解委员会以及它们所适用的各种风俗习 惯、村落公道、甚至科学主义眼中的迷信教条（“巧遇下 方”、“金岙之门”、“大岭之根”等）在村民生活秩序中的切 实作用，宗族观念下的村民对土地特有的执着热爱方式 （“百年遗愿”等），无不透露出鲜活的生命。作者多次感 法学研究 5 2007.03 慨：“只是我们的法学家更乐于接受西方人为我们安排的 模式，更愿意用马克斯·韦伯所设定的思维定式去进行 思考，忽略了我们社会中存在着的那些源于本土的素材， 更冷落了生养我们的先民。”（“金岙之门”）“有一种我无 法看见的东西，一种非常传统的理念，一种根深蒂固的思 想，仍然留在他们的生活中，那就是在他们生活的范围内， 存在着一种秩序，这种秩序使他们之间得以互相限制而 又互相救济。”（“大岭之根”）当然，这个生命蕴涵了时代 的气象，外界的影响已经开始渗透到它的内涵中来，“本 土的或者传统的法律意识虽然非常厚重，但现代法律的 影响同样是一种普遍存在。”（“巧遇下方”） 读来让人颇多感慨的一个小场景是，“到了直下街， 只见眼前一片废墟，不少工人正在施工，百年的直下街只 剩下一些断垣残墙。四周遍地瓦砾，只有去年我们曾看 到的代书处还剩下半个屋架，屋顶和门窗全不见了，如果 不是去年来过，我们谁也不敢断定这就是有着一二百年 历史之久的直下街。”（〈再至黄岩〉）这一情景不禁让人联 想到，现代化的政府能够在什么样的程度上，根据现时的 需要，而随意摧毁并重新建构人们的生活秩序？ 如果可以把人类文化比作一只大船——法律文化不 过是其中一个部件结构——的话，一个当然的问题就是 这个文化之舟是否也需要一个方向？任它航行的海洋是 否有极限的边界？它想往的目的港口在什么地方？这只 船如何为它的乘客提供舒适满意的环境和旅行？ 这是一个认真的大问题。这岂是一套“自由”、“平 等”、“权利”、“民主”等法学术语所能解决的问题。 这个 问题超出了法学界，而是整个文化界的问题，一个不可能 振臂一呼而可以解决的问题。但是，毫无疑问，这首先应 该是法学界的问题。在这个大问题面前，我们的传统文 化价值当然有待检讨，而尤其是其中的“法”文化，怎一个 “专制”了得？就此，颇有讽刺意味的一个事实是，在英国 统治香港期间，直到上个世纪六七十年代，在处理香港地 区的民事纠纷时，仍多有使用该地区成为英国殖民地以 前的传统法律——包括“清代律例”——和习惯的实践。 实际上，这一问题已经开始触动了法理学界。 但毫 无疑问，作为一个整体，今天的法学界在很大程度上忽略 了它本应承担的检讨责任——本应大张旗鼓的检讨责任， 忽略了我们从传统中走来的乡土社会的生活真实，缺失 了它应有的一份文化关怀，和一份淳朴的文化认同。其 立场可谓狭隘，它缺乏的是一份自信。尤其是，头疼医头 脚疼医脚的努力，不但没有为社会建构起它所希冀的法 治框架，而且，这个活生生的社会由于道德风气——法学 界以十足西方式的学科逻辑区划而全然漠视了的东西 ——的巨大滑坡而开始经历一个巨大的艰难世事；在现 实正在急遽发生的各种的腐败面前，西方式的法治框架 全然无措。 这就导致了一个叫它显得幼稚难堪的局面： 与中法史学者几乎被隔离在整个现代法学之外的情势相 类似，我们的法学界也在一定的程度上孤立于一般的文 化界。有鉴于此，“被冷落的真实”可谓是一声自觉的用 实际行动唤起的——也许并不算嘹亮的——号角。 五、尾 语 《被冷落的真实》不过是 200多页的单薄的小册子， 在出版事业极度发达的时代，它并没有格外的惹人注目 之处；即使在法学界甚至法史界，它也不会享受过分的喜 爱。实际上，这部作品只是记述的一位学者个人眼中的 一个相对狭小区域的情况，它所能容纳的学术分量也是 相对单薄的。但是，它的意义应该超出它自身之外。它 属于一个自觉的学术方向。它既是一个学术方法在多年 流于势微而中落之后再度响起，是在法史学界前辈学者 多年筚路蓝缕、集腋成裘之功基础上的再创新，也是整个 法学界在今天的法治建设实践中的一个自觉的反省。它 直面而问的一个问题就是：难道我们的先民，我们朴素的 乡亲，都活得不合乎意义？ 对这个问题的思考，是田涛先生作为一位自由学者 的一份执着。田先生是一位自由的学者，做人和做学问 都是如此。他可以吃苦，可以接受挫折，但不可以陷于既 定的模式。田先生曾对着几个陪着他吃饭的年轻而不谙 世事的学生谈到他自己一个人采集民间存留契约文书的 一段经历：那是在江南的一个水乡，在一个淫雨时急时缓 的日子，他独自困在一条小河边，钻进一条翻过身来底朝 天的小木船下过夜，一觉醒来，他紧紧裹在腋下的契纸竟 然早已被风雨浸透，先生展开契纸，面对着洇晕胡涂的墨 迹，在天地茫茫的旷野之中，他嚎啕大哭。听着田先生的 讲述，我似乎一下子就看到那个膀大腰圆的汉子悲泣动 法学研究 6 2007.03 容的情景。那一定是不折不扣的嚎啕，因为先生平素的 豪放，和谈吐的洪亮。田先生是性情中人，有一次，在去 黄岩进行田野调查的路上，坐在长途跋涉的汽车里，他朗 诵了一篇他自己的报告文学式的记述作品，给同道讲述 了文革期间一个村子以一种极左的断章取义的方式执行 一条领袖指示，而用牲口拉碌碡的办法在打麦场上一次 轧死村民坏分子的故事。结束之处，先生的声音是哽咽 的，车轮声弥漫的车厢内是沉默的，学生们的眼睛是噙满 热泪的。 在结尾处，我愿意引用书中的一段原文： 当年，费孝通先生在他的《乡土中国》中有过一段非 常精辟的论述，他说到：“这自是'土气'的一种特色。因为 只有直接有赖于泥土的生活才会像植物一般的在一个地 方生下根，这些在一个小地方生了根的人，才能在悠长的 时间中，从容地去摸熟每个人的生活，像母亲对她的女儿 一般。陌生人对于婴孩的话是无法懂的，但是在做母亲 的人听来都清清楚楚，还能听出没有用字音表达的意思 来。”没有深入的观察，没有对生活的钟情与爱恋，是无法 写出这样感人至深的文字。每一个母亲都可以听得懂怀 中的婴儿所有的意思表达，听得懂孩子们的每一声哭泣， 看得懂孩子们的每一个表情，这是一种挚爱，是一种伟 大。 注释 : ①如张伟仁先生有专文《传统观念与现行法制——“为什么要学中国 法制史？”一解》，来回答这个突兀又当然的“为什么要学中国法制史”这个 问题。见张伟仁.传统观念与现行法制——“为什么要学中国法制史？”一 解.法学论丛.第十七卷第一期（台北：台湾大学法律系，1987），1－ 64页。 另，俞江博士也撰文《思想与制度之间——大陆的法史学研究之展望》谈及 这一问题。见俞江.思想与制度之间——大陆的法史学研究之展望.法制史 研究.创刊号（台北：中国法制史学会，2000），369-378页. ②在台湾，早在上个世纪的七十年代，“中国法制史”作为一个学科就 已呈现出不受重视的趋向：法官与律师考试不含有“法制史”的内容，法学 院的学生们也冷淡待之。参见林端.固有法与继受法——戴炎辉法史学研 究方法的知识社会学考察.清华法学.第五辑清华大学出版社.2005.1，165页. ③见被冷落的真实.“引子”.和前引梁治平先生的文章. ④参见前引林端先生的文章. ⑤俞荣根（主编）.羌族习惯法.重庆出版社，2000.该书 2003年获重庆市 人民政府第三次哲学社会科学研究优秀成果一等奖. ⑥如作者所说，该系列工程将由浙江黄岩诉讼档案调查、徽州白契调 查和山西钱庄票号调查三部分组成。见《被冷落的真实》序文. ⑦见注①. ⑧梁治平先生曾专门撰文《“法”辨》，在比较法文化的意义上非常精辟 地梳理了这一问题。梁先生感言：把一种文字译成另一种文字，常常遇到 “词”不达义的困难，围绕“法”字的麻烦尤其严重。见梁治平.“法”辨.法辨 ——中国法的过去、现在与未来.中国政法大学出版社，2002. ⑨我不知道把“law”等字眼翻译为“法”是不是经历过语言分析学上所 谓的“家族相似”的渐变，但我想，如果我们当初就把“law”、“rule of law”翻 译为“酪”、“酪治”一类的字眼，会大大减少这些头绪上的麻烦，我们今天的 法学界也会警醒很多。姑玩笑耳. ⑩实际上，法律与道德的关系一向是现代法理学上的核心问题之一。 所不同的是，我们一般是沿着既有的探讨路径，考虑道德对法律的价值性 影响。这是经典的西方法理学的关注问题，其想当然的一个大前提就是上 述既有的法律生长土壤。在我们，既然不具备这个土壤，就不但要考虑道 德的价值影响，还要关注社会道德水平尤其是某些特殊身分的人物的个人 道德操守对法律制度的实践落实的决定性影响——就算是我们仅仅简单 地想通盘照搬西方的现代法律制度，关注建设“规则之治”所应具备的文化 条件. 见[美]哈罗德· J·伯尔曼著，梁治平译.法律与宗教.中国政法大学 出版社，2003.[美]哈罗德· J·伯尔曼著.贺卫方等译.法律与革命.中国大 百科全书出版社.1993）. [英]阿克顿著，胡传胜等译.自由史论.译林出版社.2001.4页. 天理国法人情的关系是中国法制史学界的常识；我们没有形成法律 至上的传统。参见注①引张伟仁先生文。换句话说，单纯的法条“规则之 治”所以没有出现，是我们传统社会历史的选择，而绝非是某个帝王将相的 个人决断结果。仅如《新唐书·选举志下》：“太宗尝谓摄吏部尚书杜如晦 曰：‘今专以言辞刀笔取人，而不悉其行，至后败职，虽刑戮之，而民已敝矣。’” 《张九龄列传》：“（张九龄建言，）今天下不必治于上古，而事务日倍于前，诚 以不正其本而设巧于末也。所谓末者，吏部条章，举赢千百。刀笔之人，溺 于文墨；巧史猾徒，缘奸而奋。臣以谓始造簿书，备遗忘耳，今反求精于案 牍，而忽于人才，是所谓遗剑中流，契丹以记者也。”类似议论，不绝于前后 史乘，岂是闲言碎语. 就此，我们存在一个逻辑误区：即，现代（西方）法治思想的逻辑前提 是“人性恶”，他们因此藉“法律制度”（而不是“圣人”）来规范社会，所以我 们也无需考虑此“人性”善恶问题。不错，“人性恶”的观念的确是法治思想 所由出的一个背景，但是，“人性恶”的主张和假设并不等于现实的社会道 德水平低下；法治能否在一个普遍“性恶”的社会成立，颇算一个重大的法 理问题！ 就此着眼点来看，基督教文化下的彼此友爱又平等疏离的人际关系， 在很大程度上符合了法治主义的要求。相反，此处也许值得强调的一点是： 由于“近代化”以来尤其是近几十年来，传统的道德培养机制的缺失，现在 的社会道德风貌实际上实在有失传统之水平。在这种道德失于水平的背 景下，上述社会关系资源在很多的场合失于约束，多有“助纣为虐”之资。这 实际上更是背离了今天所标榜的正义与秩序的目标。 笔者需要在此特别 声明 无利益冲突声明中华医学会杂志社职业健康检查不够规范教育部留学服务中心亲友住房声明 ，文中的表述绝非要断章取义地意指否定这 些法学（以及真实生活中的）价值，而是要强调真正的法律学问家，是用热 情的心来关注现实的社会和生活。 见张伟仁先生《学习法史三十年》一文，载《法制史研究》创刊号（台 北：中国法制史学会，2000），页 163－ 164。另见梁治平先生《法律史的视 界：方法、旨趣与范式》一文，载梁治平著，《在边缘处思考》（北京，法律出版 社，2003）。 如苏力先生所进行的卓有建树的理论反拨——他更多的强调的是 因于传统的经验，“寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从 历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的， 但更重要的是要从社会生活中的各种非正是法律制度中去寻找。⋯⋯传 统也不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活 生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念； 或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西， 无论中国当代正式制度在其它方面是如何西化了，都仍然对中国社会起很 大作用。”（参见苏力，《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社， 1996，页 3－ 22。）尤其是，在一个以“中国法学向何处去”为题的讲座上，邓 正来先生极其犀利地指出：（中国进入这个世界结构以后）实际上我们要么 就拥抱西方的规则，要么就退回来重新谈中国五千年的文明和中国的传统； 我们没有办法进行正式的对话，因为我们没有关于我们是什么人，什么样 的生活被我们认为是一种善的生活，什么样的生活被我们认为是一种可欲 的生活，关于这方面的理想图景我们是没有的。当你没有关于你自己的好 的生活的理想图景的时候，在你跟别人对话的时候，你是没有办法修改关 于未来生活的规则的。这也是中国知识界自西学东鉴以来最大的悲惨。 （参见 http://www.unirule.org.cn/symposium/c296.htm） 细而言之，是“警察向您提示：请不要把物品交给陌生人看管”之类 的人际恐怖；大而言之，是国家和社会的利益在不断被以各种形式直白践 踏，而这本来是“有法可依”的领域。 法学研究