名为投资实为借贷的法律风险及对策

名为投资实为借贷的法律风险及对策 一、案例分析 (一)南宁市某有色金属公司因经营需要，请求广西某石油化工总厂(简称“石化厂”)注资。1994年12月22日，双方签定《关于投资利润分红的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 书》约定:石化厂向有色金属公司投资70万元;有色金属公司采取利润承包责任制，以固定利润的形式付给石化厂，月利润按实际投资额的2.5%计付，每季度支付一次;盈利、亏损与石化厂无关，如果公司经营不当，造成亏损，无法偿还本利，石化厂有权拍卖公司的规定资产，直至还清本利为止;投资期限为半年，到期一次性还本。协议签订后，石化厂陆续付给有色金属公司50万元。1995年，有色金属公司还给石化厂15万元，但没有分配利润。为了尽快追回余款，1996年1月8日，石化厂又与有色金属公司签订了一份 协议书 婚内约定的财产协议书家庭养老协议书pdf意向性划转协议书商业银行关联方授信摔伤一次性补偿协议书 ，再注资10万元，但石化厂仍不参与经营管理，亏损由有色金属公司自负。之后，石化厂又陆续向有色金属公司投资12万元。截止2005年3月，有色金属公司欠石化厂投资本金35万元。2008年7月1日，石化厂向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求有色金属公司偿还投资本金35万元。法院审理后认为，石化厂与有色金属公司签订的2份投资协议书，约定石化厂向有色金属公司投资，但不参与经营管理、不承担投资风且每月固定收取投资利润，因此，双方签订的2份协议名为投资，实为借贷，违反了国家的金融政策，属无效 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。 任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案石化厂向有色金属公司提供资金，不参与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法律规定，合同无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取得的财产应予以返还。因此有色金属公司应返还石化厂的本金35万元，但石化厂不得要求有色金属公司支付合同约定的利息，否则相当于间接承认了名为投资实为借贷的合同的法律效力。 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款规定:企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答》:对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。 中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务” 企业之间约定固定利润的投资实际上是变相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收方应当承担资金返还的责任。 (二)北京市朝阳区人民法院于2008年审结了投资合作拍摄电视剧《将门风云》等两起合同纠纷，法院最终认定双方当事人的合同关系名为合作实为借贷，因违法而无效。 2005年，原告北京住总房地产开发有限责任公司(以下简称“住总公司”)与被告北京加华协力国际传媒科技有限公司(以下简称“加华协力公司”)签订协议书，约定双方合作投资拍摄电视剧《将门风云》，住总公司通过加华协力公司向该剧投资500万元，加华协力公司保证在一年内向住总公司返还每笔资金的本金和13,的资金使用费，若提前归还投资，则按归还金额相应降低收益，到期不能全部返还本金和收益的，须按未付金额比例支付违约金。合同签订后，住总公司向加华协力公司支付了第一期投资款300万元，后加华协力公司分三次向住总公司返还了100万元投资款。剩余200万元未返还。同年，双方还就《马鸣风萧萧》的合作拍摄签订了内容相同的一份合同，住总公司依据合同向加华协力公司支付了300万元投资款，加华协力公司未返还。 法院经审理认为:住总公司与加华协力公司之间签订协议书中约定了住总公司对其投资拍摄电视剧的盈亏及拍摄、发行、宣传过程中发生的问题和纠纷不影响其投资回报，即住总公司对投入的资金不承担任何风险，且约定取得确定的利润，故双方之间的合同关系是名为合作，实为借贷，该合同关系违反法律规定，应为无效。对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。依据无效合同的处理原则，加华协力公司应当将取得的款项返还给住总公司。故两起案件均确认双方合同无效，判决支持住总公司要求返还投资款的诉讼请求，驳回了其关于支付资金使用费及违约金的诉讼请求。 一审宣判后，加华协力公司对判决不服提起上诉，二审维持了原判。 二、企业间借贷的合法化途径 在现行的司法实践认定企业间借款合同无效的情况下，有些企业为规避法律，用“资金占用费”的名头取代“利息”。这种做法是自欺欺人，不能达到目的。因为这两个词仅仅表述方法不一样而已，实质是一回事。如果企业一方确有闲置资金，而另一方又的确有资金需求，为调剂资金需要，双方不妨采用以下形式，即达到目的，又能使双方利益得到保障: 1、委托贷款 委托贷款，是企业间贷款的最稳妥的方法。它指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。 [案例]某甲企业和某乙企业属友好企业。甲企业有闲置资金，乙企业有一个项目需要资金。乙企业打算向甲企业借钱，甲企业考虑资金放着不如借出去生息，就答应了乙企业的请求。于是甲企业找到某银行委托其向乙企业贷款，乙企业同时找来丙企业为其提供担保。于是，银行先与甲企业签订《委托贷款协议书》，甲企业将钱存入银行。然后银行根据《委托贷款协议书》，又与乙企业签订《委托贷款合同》，并向乙企业发放贷款。乙企业按合同约定支付利息，并按期归还贷款给银行。最后，银行向甲企业进行结算。 在这里，甲企业称为委托人，银行称为受托人，乙企业称为借款人。 委托贷款的缺点是产生额外费用，即手续费，手续费每月最高不得超过3‰。优点是安全合法。下面将委托贷款的特点及注意事项介绍如下: 1、受托人资格法定 必须是金融信托投资机构和经人民银行批准经营委托贷款业务的其他金融机构。商业银行分支机构办理此项业务，需持其总行的批准文件及其他有关材料，向人民银行当地分支机构备案。因此，委托人应当首先审查受托人有无办理委托贷款业务的资格。 2、对象自选 向谁发放贷款、以及贷款对象应当具备什么样的条件，由委托人自行决定。 3、风险自担 委托人与受托人签订的合同，属于委托代理合同，双方之间是代理关系。如果贷款发生损失，由委托人自己承担责任，而受托人照常收取手续费。前例中，如果乙企业发生经济困难，贷款无法收回，银行向甲企业报告，并按照法律规定起诉乙企业，如果仍然不能收回贷款的，甲企业不可以要求银行承担责任。因此，委托人应当认真审查借款人的资信情况，并要求提供可靠的担保，千万不要认为有银行参与其中就大树底下好乘凉。 4、利率自定 委托贷款利率由委托双方自行商定，但最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率的上浮幅度。根据《关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》，自2004年起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间扩大为大于等于0.9‰，小于等于1.7‰，即商业银行、城市信用社对客户贷款利率的上限为基准利率的1.7倍;农村信用社贷款利率浮动区间扩大到为大于等于0.9‰，小于等于2‰，即农村信用社贷款利率上限为基准利率的2倍。 5、纠纷共理 最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》规定:在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。因此，如果借款人到期没有归还本息，委托人应首先催请银行在指定的合理期限内起诉，如果银行不起诉的，委托人可以直接起诉银行，要求银行还款。 [特别提示]前面说到委托贷款是相对安全的，其安全来自于合法。所以，并不是绝对的安全。为尽量的实现安全目的，有如下建议: 1、聘请律师审查借款人、担保人还款和担保能力，草拟或审查委托贷款合同，应变合同履行中的以外情况; 2、必须由借款人或他人为借款人提供担保，最好是抵押或质押担保; 3、贷款期限不可过长，以不超过1年为宜; 4、利息每月一付，并约定不按期支付利息，即可收回全部贷款; (二)通过其他方法“拐弯” 1、通过自然人“拐弯” 企业与企业之间的借贷是违法的，而企业与自然人之间的借贷是合法的。那我们为什么不绕个弯，由出借企业将款子借个某个自然人(比如借款企业的法定代表人)然后由这个自然人再借给借款企业呢,这样一旦发生纠纷，出借企业直接找那个自然人“算账”就是，谁还能说这个借贷违法呢,或者，也可以反过来，由出借企业的法定代表人作为出借方与借款企业签订合同，也同样达到效果。 2、避开利息 根据相关的司法解释规定，企业之间的借贷违法，处理方法为收缴双方约定的利息，本金还得归还。那我们可以绕开利息，有双方在签订借款合同时，把利息金额算出来，然后直接把利息算入本金。借款企业在出具借条时，直接将借款金额写为实际本金和利息的总额。这种方法是不得以而为之的方法，如果对方有证据证明本金当中包含利益，同意不能得到法律的保护。 3、通过项目投资的形式规避法律规定。企业融资，通常都是因为投资新项目从而产生对资金的需求，因此，借贷双方可以项目合作方式解决资金合法供需的问题，即双方约定合作开发标的项目，提供资金的一方可以委派人员参与项目管理，项目投入运行后根据约定比率分配利润。 4、巧妙借助供应商或客户付款安排。即投资方提供资金后，资金接收方再和其供应商或者客户达成协议，约定由资金提供企业为其客户或其供应商向资金提供企业支付货款，通过价格安排解决利润分配问题。 5、如果项目投资涉及不动产，资金提供方可预先取得不动产的所有权或者使用权，再以所有人或承租人名义将厂房或土地出租给被投资单位，按固定租率收取租金。 6、若投资金额用于购买机器设备扩大再生产的，由企业以约定的投资金额价格购买设备，然后出租给被投资单位，按期收取租金，约定期限届满租金总和相当于投资本金及利润的金额。