论不作为等价性问题——从不纯正不作为杀人入罪问题角度

论不作为等价性问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ——从不纯正不作为杀人入罪问题角度 内容摘要：本文介绍了不作为犯中的一种，即不纯正不作为由于其没有刑法明确规定而在入罪时与罪行法定原则的矛盾，并从介绍解决其矛盾的刑法理论，即不纯正不作为与作为之间的等价值性理论，着重介绍了日高义博的构成要件等价值判断标准，并从不作为杀人这一具体犯罪行为 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 其理论。 关键词：不作为犯  不纯正不作为  罪行法定  不作为等价性  日高义博  构成要件等价值  不作为杀人 犯罪行为有作为与不作为之分，作为是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人负有实施某种特定的法律义务，能够履行却不履行的行为。而不作为又可分为纯正不作为与不纯正不作为。纯正不作为犯罪是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯罪在刑法中都有明文规定，例如我国刑法中的遗弃罪。据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。不纯正不作为犯罪是指以不作为的手段实施通常以作为形式构成的犯罪，其特点是它们既可以由作为形式构成又能以不作为形式构成，如果以不作为形式构成，称为不作为犯。 对于纯正不作为犯来说，由于刑法对此已经作出明文规定，因而无论是社会危害性还是刑事违法性，都已经在法律上得到了解决。从这个意义上说，纯正不作为犯与作为犯存在相同犯罪构成的结构，其犯罪性是不言而喻的。不存在等价值性问题。但对于不纯正不作为犯，“不作为犯与以积极作为的作为犯，在犯罪结构上有诸多不同之处，故在刑法理论上，就作为犯研究发展而成的法律概念与法律规则，并不能直接地适用到不作为犯之上。因此，作为犯之刑法理论，必须针对不作为犯在犯罪结构上之特质，而作相当之修正后，始能适用于不作为犯。” 即在不纯正不作为的情况下，由于它与作为犯共用一个犯罪构成，其犯罪构成的结构上却又存在着显著的差异，如若将其入罪，是不是一种适用类推，是否违背了罪行法定原则，这种差异而形成的空隙如何加以填补呢？如何名正言顺地将其入罪，又不违反罪刑法定原则呢？刑法学者在理论上提出了许多 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，考虑到不纯正不作为犯的犯罪构成具有开放性，所以各种理论围绕如何限制不纯正不作为犯犯罪构成的某一方面以缩小处罚范围，提供指导法官补充构成要件的等价值性标准，从而解决与罪刑法定主义之间的冲突。那么，我们又从应该从何处入手，解决等价值性问题呢？ 首先，我们必须了解不纯正不作为犯与罪行法定原则之间，到底有何冲突呢？ 一、罪行法定原则及其派生原则 罪刑法定主义，也称罪刑法定原则，来自于近代反对封建擅权的斗争中。罪刑法定主义的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。根据罪刑法定主义，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。“一般认为，罪刑法定主义的派生原则有以下几项：（1）禁止依习惯法处罚；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释；（4）法律规定须具有明确性；（5）禁止绝对不定期刑。” 二、罪行法定原则与不纯正不作为犯的冲突 在上述这些原则中，与处罚不纯正不作为犯有紧密联系的主要是禁止类推解释和法律规定明确性原则。因此，以下将重点阐述这两个派生原则。 类推解释是对法律原则无明文规定的行为比照法律所规定的其他罪定罪处罚。其实质是扩大刑法的适用范围。因此，类推解释实际上是超出刑法的明文规定而适用刑罚，从而有悖于罪刑法定主义。不纯正不作为犯由于刑法明文中没有明确规定，如果将其定罪，则必须借助作为犯罪的刑法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 而将其定罪，因而难免有类推之嫌。  明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又被称为不明确即无效原则。根据该原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是无效的。法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。”明确性原则要求犯罪的构成要件明确、完整地规定于法律中，“当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据、依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。但这种情况下的构成要件明确性，应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。” 然而，在处罚不纯正不作为犯时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有时，就不能不认为是违反罪刑法定主义的。 其次，我们在了解不纯正不作为与罪行法定原则之间的矛盾之后，是否证明不纯正不作为犯就不是犯罪呢？如果不是，我们又如何通过刑法理论解释来为其正名呢？接下来我们将以不纯正不作为杀人犯罪为例，深入探讨分析问题。 一、 是否成立犯罪问题。我认为是成立的。这里举一个 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 来说明问题。妇女某甲带其四岁女儿乙出外游玩，女儿不慎跌入水中，某甲会游泳，却见死不救，径自走开，导致其女乙溺水而亡。此案中，某甲并没有积极地行为杀死乙，但是乙却因为其消极地不作为致死。我们可以明显地得出结论，甲因其不作为害死了乙。但是当我们翻开我国刑法典，却不难发现，关于故意杀人罪，只有刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这实际上是有关作为的故意杀人罪的规定，这一规定是从规范的角度去涵摄通过所有作为的手段剥夺他人生命的案件事实。“同时，这一规定还隐含着有关不作为的故意杀人罪的规定，但是如何从作为的故意杀人罪的规定中“解读”出不作为的故意杀人罪的构成要件事实，如果仅从该罪所设定的犯罪构成要件所规定的规范事实分析，也许能“解读”出发生了侵害他人生命法益的危害结果，但无法“解读”出行为人为什么会有为他人生命必须作为的义务、需要履行何种作为义务以及为什么不履行刑法规范并没有规定的义务就会构成刑事违法。” 其实，不纯正不作为杀人入罪问题即不纯正不作为与作为杀人是否具有等价值性问题。 二、 等值性问题。“所谓等值性，简单的说即违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与作为手段所引起者具有同等的价值。” 因为不纯正不作为犯，从来就被认为其构成要件在刑法典中没有明确规定，因为实践中的不纯正不作为犯情况太多也太复杂，分则不可能对具体的不纯正不作为犯的构成要件一一进行列举，所以对不纯正不作为犯的认定还是依赖于对不纯正不作为犯作为义务以及等价值性问题的判断上。最早提出等价值性问题的是德国学者考夫曼，他认为不纯正不作为犯所满足的不是作为犯的构成要件，而是没有写出来的不作为犯的构成要件。而后日本学者日高义博在论述解决不纯正不作为犯与罪刑法定主义问题时，提出了构成要件等价值性判定标准。“构成要件的等价值性的判断，主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。” 其中前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性；后一个标准起着填补不纯正不作为犯存在结构空隙的媒介作用。这一个标准也是决定不作为与作为等置的关键因素。即在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等置性，否则不然。“而在以下三种原因产生的形态下不成立不纯正不作为犯：（1）由于自然现象；（2）由于被害人故意或过失；（3）由于第三人的故意或过失。” 我认为，日高义博的构成要件等价值判断标准不仅解决了不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题，而且也为限制处罚不纯正不作为犯提供了科学依据。 三、 从“构成要件等价值性判定标准”角度解读上面的不纯正不作为杀人案件。妇女某甲带其四岁女儿乙出外游玩，女儿不慎跌入水中，某甲会游泳，却见死不救，径自走开，导致其女乙溺水而亡。这属于一起典型的不纯正的不作为杀人案，因为某甲具有救助义务，救助能力，根据构成要件等价值性判定标准，关键在于不作为人的原因设定。即母亲某甲在知道某乙落水之后选择不救助的不作为之前，是否已经设定了向侵害某乙生命安全的发展的因果关系，若是，就要等价性，即可入罪。我们认为，在此案中，某甲知道某乙具有生命危险，能够救助却毅然选择不作为，已经构成此种原因设定，因而应该构成不纯正不作为的故意杀人罪。 罪行法定原则是刑法的基本原则之一，是保护犯人的大宪章，我们应该严格遵守，在解决不纯正不作为犯的入罪问题时，日高义博的构成要件等价值判断标准的刑法理论，解决了不纯正不作为与作为的等价性问题，不纯正不作为犯与罪行法定原则直接的矛盾，也为法官判定不纯正不作为犯的出罪与入罪提供了一定的补充标准，具有一定的时代意义。 参考文献： ①    林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第285页。 2 参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版；第53页。 3 参加刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社，2009年版；第125页 4 参加吴月秋，《对不作为犯罪的思考》，选自《现代法学》，第2000-4期 ， 第 119 页。 5 参见《法学评论》，1994年第4期，第14页。 6 参见日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第101—102页。 7 刘士心，《不纯正不作为犯的等价值性问题研究》，选自《法商研究》，第200403期，第109页。