程序性违法

程序性制裁的理论与实务 陈瑞华 引言： 陈瑞华：各位晚上好，今晚我想讲一讲程序性违法的法律后果问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，这是一个专业性比较强的题目，这个题目又涉及到我国目前刑事司法改革最前沿的一个难题，就是如何对待违反法律程序的问题。 刑事诉讼法的修改现在已经进入到立法的议事日程，从目前立法的动向来看，刑事诉讼法的修改有可能在几个问题上发生比较大的修改，比如在律师辩护问题上，可能像证据展示、律师会见、律师的调查、在法庭上律师的质证，这些问题据说都有一些新的规则出台。 另外一个可能变化较大的涉及到强制措施的改革，因为中国目前是羁押使用率最高的国家之一，我们动辄95%以上的羁押率，取保候审等非羁押性的强制措施基本上成了例外。还有一个问题是超期羁押非常严重，2003年全国性的治理超期羁押一场运动取得了一定的积极效果，但是根本的问题现在看来还没有得到真正的解决。所以，羁押用的又多，一旦羁押羁押的时间又比较长，甚至在个别地方出现了超期羁押甚至无限期羁押的情况。有时我们会发现一个人一旦被羁押，除非这个案件有了最终的结果，否则他们不会中间放你的，所以很多做律师的朋友都很困惑，申请取保候审这个权利好象从来就没有真正得到实施过。 我国的《宪法》、《刑事诉讼法》这两部法律基本处于同呼吸共命运的状况，也是两部被摧残、蹂躏得不成样子的法律。为什么这两部法律成了难兄难弟？为什么中国的民法、民诉法、刑法没有被违反得那样严重呢？我们从来没听说过刑法得不到实施，为什么刑法能得到实施，刑诉法得不到实施？这一点值得我们反思。 这次刑诉法修改还要涉及一个证据规则的制定问题，重点解决证人出庭和刑讯逼供的问题。这次刑诉法还可能涉及到和死刑复核权的收回相配套，要在二审进行全案开庭的问题等等。据说在近一二年时间内刑诉法的修正案有可能出台。但是1996年我们修改刑诉法解决了四大问题，在这次刑诉法修改中我们究竟如何借鉴它的经验，吸收它的教训，值得反思。 我们现在法学界产生了一种非常有意思的现象，几乎大部分学者都在呼吁刑事诉讼法的再修改，但是现在没有人认真研究1996年的刑诉法修改解决了多少问题，有过哪些经验和教训，也许一些根本应当改而没有改的问题被绕开了。今天我们讲的课题涉及到我对刑诉法修改的一个基本判断，在1996年修改中被绕开，在这次刑诉法修改中又没有得到兼顾的问题，就是违反了程序有什么后果问题。 我们可以回顾一下1996年的改革，主要解决了四个问题：一是律师提前介入了，二是废除了收容审查，改革了强制措施 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，建立了财产取保制度；三是废除了免予起诉，把检察院的定罪权取消了，把定罪权统一有法院来行使，这种改革的进步意义是无庸讳言的；四是改革了审判方式，引进了英美对抗式审判方式的若干因素。 应该说这些改革都取得了一定积极的效果，但是我们会发现一个普遍的现象，中国的改革从1996年到现在10年的时间过去了，有一个绕不开的问题困扰着我们，改革只是对被告人、嫌疑人权利外延的扩大，但是所有被扩大的权利没有办法得到救济。以律师会见为例，目前中国律师的会见权是1996年刑诉法修改以后确立的，但是现在律师的会见基本上我们认为变成了律师申请侦查人员的会见，律师申请会见，侦查人员动辄不批准，要么就任意地拖延。即使批准，侦查人员也要在场，而且在场过程中还要限制会谈的有关内容，而且在会谈的过程中，没有基本设施的保障，通常设一个铁栏杆，甚至有玻璃幕墙，有时用电话筒进行对话，每隔半小时自动中断一次，而且在会见过程中动辄录音，对会谈的内容加以监听。 凡此种种，都说明一个问题，刑诉法的立法基本思路是扩大外延，增加规则，甚至用一句话说，就是把联合国公民权利、政治权利公约国际条约的很多规则吸收到中国来，这成了我们立法的目标和方向。但是我们问两个问题： 第一，这个权利得不到行使怎么办？向谁救济？我最近写了一篇文章，标题就是《向谁申诉？》，刑诉法有这样的表述，一旦他的权利被侵犯，律师可以代为申诉、控告，我们要问的是，向谁申诉控告？实践变成了向办案人员申诉控告，办案人员与案件有一定职业上利害关系，向他申诉控告就等于让一个被控告者担任自己案件的法官，在这种情况下，怎么可能得到解决？ 第二，申诉控告以后有什么法律后果？我们没有构建一种宣告无效的法律后果，在一些国家，律师申请会见，如果被无礼拒绝了，所有的有关侦查行为得来的证据无效，非法证据排除适用到剥夺律师会见权这种行为带来的后果上。我们国家没有，我们可以看到，律师会见权一旦被剥夺，没有后果；律师的阅卷权一旦被剥夺，没有后果；律师申请证人出庭的权利被剥夺，没有后果；律师在法庭上申请对对方证人当庭质证的权利被剥夺，没有后果；律师申请取保候审的权利被剥夺，没有后果。 这反映出一个什么问题？我们现在需要清理整个国家程序法改革的一个基本思路，那就是如果继续沿着现在这条路往前走，大踏步地扩大权利的外延，增设一系列的权利，增设一系列的程序规则，而没有任何的救济措施，刑事诉讼法会变成两个后果：第一，没有办法得到实施的法律。回过头来看宪法，宪法为什么得不到实施，道理很简单，一旦宪法被违反，没有一种诉讼机制使这种违宪行为受到制裁，宣告无效。同样，刑事诉讼也是如此。刑事诉讼法有一项功能是保障刑法实施的，但是这部程序法本身被违反怎么办？没有法律后果，没有办理实施。第二，没有办法对权利加以救济。权利的生命在于救济，正如法律的生命在于实施一样。 这是一个简单的开场白，我想说一个什么问题？在今天的中国，研究司法改革的人越来越关注到，程序违法怎么处理，有什么后果，建立什么样的制裁机制？这是中国刑事诉讼法的修改乃至司法改革已经绕不开的一个问题。 下面我想讲四个问题： （一）什么叫程序性的制裁方式； （二）程序性制裁的法理基础，为什么要坚持一种宣告无效的制裁方式； （三）中国目前的程序性制裁方式两个基本类型，一是非法证据排除规则，二是推翻原判制度； （四）在中国要想构建一种程序性的制裁方式，究竟有哪些困难。 一、什么叫程序性的制裁方式 程序性的制裁方式，用一句话来 概括 简爱每回概括100字简爱每回概括200字简爱盖茨黑德府概括简爱的概括水浒传回目概括 ，就是违反法律程序所带来的程序上的法律后果。 多年以来，学习中国法律、研究中国法律的人士都发现一个现象，对违法行为的法律后果我们过去多年来追究的是个人责任、实体上的责任（大体说来就是四种责任：行政责任、民事责任、刑事责任、纪律责任）。但是，我们研究法律的人忽略了一个问题，在现在的程序法中，违反了法律程序应该有什么样的法律后果呢？ 比如说，在刑事诉讼活动中，违法进行了搜查，违法进行了扣押，管辖权出现了错误，滥用了警察圈套，刑讯逼供没有达到刑讯逼供罪的程度，一个法院的审判应当公开没有公开，法官应当回避没有回避，一个律师应当对一个证人当庭质证结果法庭不给他这个机会，这都是发生到诉讼过程中的程序违法，违反的不是实体法，违反的是国家制定的刑事诉讼法、民事诉讼法。这样的行为一旦出现，我们怎么追究办案人员个人责任呢？没法追究，这里有一个独特的制裁方式——宣告无效。 宣告无效包含了三个构成要素：第一，违法之宣告；第二，行为无效之宣告；第三，结果无效之宣告。 程序性制裁方式的五个构成要素： 1．程序违法（程序性违法） 程序性违法的特征： （1）程序违法带有形式上的违法特征； （2）要看它所违反的程序法背后所体现的诉讼价值的重要程度； （3）要看它所侵犯的权利的重要性。 据此，程序性违法可分为三种：一是技术性违法；二是侵权性违法；三是宪法性违法。 2．程序性制裁 程序性制裁对应的概念是实体性制裁，实体性制裁是指一个人违反了法律明文规定的实体规则所招致的消极的法律后果，其特征：（1）追究的是行为人的个人责任；（2）它往往是让行为人受到不利的法律后果，比如被剥夺自由、财产乃至生命；（3）通过让行为人个人遭受痛苦的方式来发挥制裁的双重功能。 程序性制裁的特征： （1）不追究办案人员个人责任； （2）宣告行为和结果无效，剥夺违法者违法所得的利益； （3）通常情况下程序性制裁和实体性制裁是独立的，不会发生交叉，但当程序性违法达到严重的程度，就和实体性制裁发生交叉，发行并合关系。 3．程序性辩护 哈佛大学教授德肖维茨在《最好的辩护》里称最好的辩护是程序性辩护。所谓程序性辩护，又叫攻击性辩护，它是通过控诉侦查、公诉、审判违法来达到辩护效果的一种辩护形态。 程序性辩护的特征： （1）程序性辩护的辩护理由是侦查、公诉、审判存在明显的违法行为； （2）要请示法庭就程序违法加以受理、审查、裁判； （3）程序性辩护的归宿是宣告证据无效、判决无效。 4．程序性裁判 实体性裁判的使命是解决被告人是否应当承担刑事责任的问题，即解决被告人的定罪量刑问题。多年以来，我国法庭用的是实体性裁判。中国几千年来一直到现在，实体性裁判都是刑事审判的主流和重中之重，所以我们认为，一个国家走向法治与否，一个重要的标志不是实体裁判，而在于有没有程序性裁判。 所谓程序性裁判，有两个含义：第一，凡是以法律程序为裁判对象的审判活动，都叫程序性裁判（广义）；第二，凡是以侦查、起诉、审判是否违反法律程序为对象所进行的审判活动，叫做程序性裁判（狭义）。 实体法和程序法的关系：我们过去都认为实体法有三个构成要素：假定、处分和制裁。也有学者概括为两大要素：行为模式和法律后果。行为模式有三种：一是授权性的规则，二是义务性的规则，三是禁止性的规则。实体法和程序法在这一点上没有太大区别，任何程序规则也有这三个要素，但程序规则和实体规则最大的区别有两个：第一，其法律后果不是追究个人责任，而是宣告无效；第二，它要有一套实施性规则。实体规则要靠程序法来实施，程序法的规则靠程序法本身来实施，程序法上的实施关键在于要有程序性的裁判。 程序性裁判的五个要素：（1）主体；（2）启动方式；（3）裁判方式；（4）证明机制；（5）救济机制。 5．程序性上诉 实体性上诉是我国刑诉法目前规定的主要上诉方式，是当事人对一审法院的判决认定事实、适用法律不服提起的上诉。所谓程序性上诉是指当事人对一审法院的审判有严重违反法律程序的情况提起的上诉。 程序性上诉有两个对象：一是积极的程序违法；二是消极的程序违法。 二、程序性制裁的法理学基础 我们要回答三个问题：第一，为什么要制裁程序违法？第二，为什么要选择宣告无效的方式？第三，程序性宣告无效的负面效果是什么？ （一）为什么要制裁程序非法 1．法律实施的基本保证 任何法律要想得到实施，要对违法行为加以制裁，不管以什么方式制裁，要以明确地、严厉地而且要让违法行为遭受不利后果的方式对其实施制裁。人类社会只要构建规则，必须要有制裁，否则任何规则形同虚设。 程序法和实体法有相同的一面，也有不同的一面，其中最大的不同就是制裁方式是宣告无效，实体法是追究违法者个人责任，所以，只有规定程序性的法律后果——宣告无效才能让法律得到实施。 2．权利救济的保障 程序性违法大多数程度不同地侵犯了当事人的利益，尤其是嫌疑人、被告人的利益，具有明显的侵权性。英国谚语：没有救济就没有权利，没有救济的权利根本不是权利。程序性的宣告无效是救济当事人权利的一种方式，没有这种权利的救济，所有的权利形同虚文。 3．保障司法正义的实现 一种严重的程序违法如果在法庭上得不到制裁，不能被宣告无效，会带来两个后果：一是法官客观上成了刑讯逼供的帮凶和共犯，二是人们会对司法作为正义的最后一道堡垒的形象丧失信心。 4．维护司法的公信力 从罗马法以来，在人类司法哲学里有一句著名的谚语：正义根植于信赖。一场审判、一场司法活动如果要维持其基本的正义和公正，必须让人心服口服，产生最基本的公信力。让一般的公众心服口服的效果就叫公信力。 我们认为，宣告无效的制裁方式是通过以下两个途经来维持司法的公信力的：第一，让那些严重践踏人权，野蛮、不公正的诉讼程序受到制裁，维护司法的公信力；第二，要想维护司法的公信力，必须对诉讼行为的合法性加以审判。只有对程序性的违法有一个机会加以裁判，有机会宣告它违法、无效，才能让人对程序法产生尊重和信任，司法审判的过程才能让人产生尊重和信赖，否则我们就会走入另外一个误区，用严重践踏程序法的手段实施实体法，这是一种饮鸩解渴的法治状况。 （二）为什么选择宣告无效的方式 制裁程序性违法方式多种多样，在美国大量的学者、法官、律师在争论排除规则要不要有所替代，耶鲁大学法学院Amar教授在其著作《宪法与刑事诉讼》中，旗帜鲜明地反对排除规则，它的一个基本的立论基础就是排除规则不是宪法本来的应有之意，而且代价惨重，其结论是：应当用民事侵权诉讼取代排除规则。 换句话说，他认为警察非法搜查扣押、刑讯逼供等不应当宣告无效，应当追究警察个人的民事责任。他鼓吹构建一个特殊的民事法庭，任何警察违反程序法了，把警察告到法院，然后对他追究民事责任，让他承担民事赔偿责任。这样一种观点在美国引起了激烈的争论，越来越多的人认为应当采用民事侵权之诉来对待程序违法行为。 于是我们回答第一个问题，难道程序性违法不能够寻找一种替代物吗？因为宣告无效是有代价的，容易放纵犯罪。三大替代物及其局限性： 1．刑事追究 通过追究办案人员的刑事责任来遏制程序违法行为，在中国最典型的是两种：一是刑讯逼供按刑讯逼供罪来定罪量刑，二是超期羁押按滥用职权罪或者非法拘禁罪来定罪量刑。 靠追究刑事责任来制裁程序违法，寸步难行，在美国也照样如此，追究办案人员的刑事责任比登天还难，古今中外概莫能外。有三大难：第一，谁来立案，谁来侦查？中国目前在侦查机关、监察机关内部对办案人员的追究不可能有独立的立案侦查机构。第二，司法受到外界的干预尤其权威部门的干预更大；第三，这种案件要想真正能够制裁，说情的以及干预办案的力量要远远大于追究他的力量。 2．纪律责任 纪律责任追究的可能性不大，有两个原因：第一，公检法机关目前评价干警的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 是重结果轻过程，以结果论英雄的评价体制、业绩考评制度决定了程序违法不会单独成为追究干警纪律责任的基础。第二，我们现在即使追究他的违法程序，也是从结果往前推导出来的，程序依附于结果，再严重的程序违法，结果对一切问题不大，再小的程序违法，只要结果错了，都可以成为追究责任的基础。 3．民事责任 迄今为止我国没有构建针对公检法三机关在诉讼过程中的侵权行为的侵权责任，程序违法不构成追究他民事责任的基础。在英美法国家，警察、检察官、法官如果在程序过程中严重违法，有可能追究民事责任。比如在美国一些州，把人超期羁押了，根据超期羁押多少天直接追究办案人员个人的民事责任，有时把办案人员单独追究，有时把个人和所在的警察局一起来充当共同被告。 中国目前没有构建针对办案人员违反法律程序的民事责任制度，只有一个国家赔偿制度。国家赔偿的前提是冤假错案，没有冤假错案不可能单独追究违反法律程序的办案人员的民事责任。杜陪武案是典型，刑讯逼供行为是在发现冤假错案之后提起的国家赔偿之诉，最后按城市平均工资的5倍来赔偿杜陪武。国家赔偿在中国根本不足以产生遏制程序违法的功能，它是发生在冤假错案之后。 所以，我的结论是，到目前为止，几乎所有的国家还没有找到一种能有效替代宣告无效的方式来制裁程序违法。我们称之为没有任何其他替代制裁方式的制裁方式。一句话，中国的程序违法如果离开了宣告无效这种制裁方式，我们就没有更有效的办法来制裁、遏制它。尽管目前程序性制裁存在困难，从长远来看，宣告无效的制裁方式是大势所趋。 最后，为什么要用宣告无效？我们认为，这是程序法的独立的一种制裁方式，只有程序法会有这种制裁方式，这种制裁方式的本质是：违反法律程序，行为无效，结果无效。它类似于体育比赛中的公平游戏（Fair Play）规则。在体育比赛过程中，一种最基本的公平游戏的规则是：违反了体育比赛的基本游戏规则，宣告其体育比赛成绩无效。 （三）宣告无效的负面效果 1．“因为警察违法就放纵犯罪”（卡多佐）。 2．因为警察违法就惩罚被害人。 3．因为警察违法就让全体公众承受代价：因为警察违法，非法证据排除，带来两个后果，一是有罪的人被放纵，社会安全无法维护；二是因为警察违法，原来的诉讼活动白白进行，纳税人的钱遭到了浪费。案例：辛普森案。 4．宣告无效的方式没有让违法者个人受到惩罚，遏制违法的效果让人产生怀疑。 三、中国目前的两种程序性制裁方式 1．非法证据排除规则 目前的难题： （1）什么叫非法证据？目前争论很大，没有定论。 目前最大的难题是从最高人民法院开始到各级法院都把非法言词证据作为非法证据，不把非法得来的实物证据作为非法证据。很多法官认为，非法手段得来的言词证据很容易导致伪证、错误的证据，造成冤假错案，因此非法证据排除规则针对的重点应当是非法言词证据，而非法所得的实物证据不受非法手段的影响，其客观性比较稳定，因此不应当把它排除。 但我们认为，这种理由带来两个负面的后果：第一，假如用残酷的手段得来的是物证书证，要不要排除？我们是以证据的表现方式作为非法证据的排除对象，还是以非法证据取证的手段作为排除的对象？如果用前者，残暴的刑讯逼供得来的物证书证就要采纳吗？如何遏制刑讯逼供？第二，刑讯逼供得来的口供若是真实的，就不排除吗？ （2）随着大量的诉讼程序的改革，嫌疑人、被告人、辩护人的权利逐步扩大，但是排除规则的适用范围要不要相应地扩大？ （3）“毒树之果”怎么办？“毒树之果”有直接证据、派生证据，刑讯逼供是“毒树”，刑讯逼供得来的口供是“毒树之果”，从口供里得来的其他证据也是“毒树之果”，也叫非法证据的派生证据。到目前为止，几乎所有的人都主张“毒树之果”不排除，只排除“毒树”。 （4）排除规则需要一套程序保障，可惜现在中国的刑事诉讼程序没有相应的程序保障。 2．刑诉法191条 目前的难题： （1）刑诉法第191条规定的那些程序违法过于笼统、抽象，没有可操作性。 （2）发回重审以后怎么办？我们认为，有两点应该增加：第一，严重违反法律程序发回重审以后，裁定书必须对违法行为加以谴责；第二，裁定书应提出纠正意见。 （3）应该规定对反复违反法律程序的应当做出更加严厉的制裁。 四、中国构建宣告无效制裁方式面临的几大困难 1．中国刑事诉讼法立法技术上存在的最大困难就是没有制裁性的宣告无效的法律后果。 刑事诉讼法的实施是所有法律实施中最难的，立法者不是没有技术制定无效的后果，而是现有的政治体制、司法体制没有给它足够的权威。 2．中国公检法的关系可用三句话概括： （1）警察权司法化，享有很多司法权，大量的强制措施在很多国家只是司法裁判机关才享有的权利； （2）检察权监督化，我们现在把纠正程序违法的希望寄托在检察监督，我个人认为，一部分案件它确实能纠正程序违法，但问题的关键是两个难题：第一，它本身是办案机关，它违法谁来纠正，谁来监督监督者？第二，对它有利的程序违法，它有监督的动力和欲望吗？ （3）当一个国家的法院没有独立性、足够的权威审查侦查行为的合法性时，如何宣告无效？我们现在的司法体制没有发育出这种司法审查来。到目前为止，违法再严重的的侦查行为不受法院的司法审查，法院也不愿意对它进行司法审查。 3．中国的公共舆论。 刘涌案件的发生让我们看到了中国普通百姓对程序正义开始出现了一种排斥，中国多年来的法律文化传统是宁要结果的公道和正确，不追求程序的公平。我们对过程的公平的追求、合法性的追求还比较弱，我们对结果公道的在乎远远超过对程序过程的重视。 中国民众对结果过分的追求，对程序的不重视，可以追溯到中国的三大传统：（1）“包公情结”；（2）中国有文字记载以来，第一个法官——皋陶的形象就是发现真相的，在乎的是结果；（3）中国没有真正意义上的宗教信仰。 在中国今天，重结果轻程序的法律文化如果不发生改变的话，这种纯粹以程序为核心的裁判哲学在中国是没有基础的。