对我国上市公司重整制度的法律思考(1)

引进与咨询 !""#年第 #期$" 经济与法 对我国上市公司重整 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的法律思考 孟祥秀 张 鹏 （华侨大学法学院 福建 泉州 %&!"$$） 摘要：上市公司大面积的持续性亏损令人触目惊心，我国现行破产法却没有明确规定破产 重整制度，正在修订的破产法草案规定了重整制度，但其适用对象涵盖了一切法人，不能适应 规范上市公司重整的特殊情况。文章从上市公司重整制度的概述和作用入手，分析了我国在上 市公司重整方面的尝试及当前和解整顿制度的不足，并对各国公司重整制度进行了比较研究， 为我国上市公司重整制度提出立法建议。 关键词：上市公司 和解整顿制度 上市公司重整 上市公司一向被人们称作实力雄厚、规模巨大的 “商场骄子”，然而上市公司大面积的持续性亏损却令人 触目惊心。据报道，!""!年中报亏损公司的数量达到 $$’家，比 $(((年中期的 (!家高出 !’)，占沪深上市 公司总数的 $$* %#)。不少业内人士强烈呼吁上市公司 破产。破产法律制度是为了保护债权人，使普通债权人 得到公平受偿，同时又是为了保护债务人，使债务人从 绝境中解脱或者获得重生。因而上市公司得以良性发 展，以保障债权人、债务人的利益无疑应是破产法律制 度设计的最高目标。笔者认为上市公司重整是一个既能 挽救困境中的上市公司，又能使债权人利益得到最大化 保护的好方法。我国现行破产法却没有明确规定破产重 整制度，正在修订的破产法草案规定了重整制度，但其 适用对象涵盖了一切法人，不能适应规范上市公司重整 的特殊情况。文章从上市公司重整制度的概述和作用入 手，分析了我国在上市公司重整方面的尝试及当前和解 整顿制度的不足，并对各国公司重整制度进行了比较研 究，为我国上市公司重整制度提出立法建议。 一、公司重整制度概述 +一 ,公司重整制度概述 重整是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又 有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程 序。《破产重整制度研究》重整程序不像破产程序那样， 将债务人的财产公平分配给债权人而使其从经济活动 中简单地消灭，也不像和解程序那样，只是消极地避免 债务人受破产宣告，而是一种积极的拯救程序。- $ .重整 程序本质上属于破产预防体系的重要组成部分。 （二）上市公司重整的范围界定 重整适用范围即对何人适用重整程序的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。日 本、台湾及英国的重整制度仅适用于股份有限公司。日 本《公司更生法》第 $条规定只有股份公司才可实行重 整。台湾地区的《公司法》第 !/! 条规定重整制度仅适 用于公开发行股票和公司债的股份有限公司。 在美国，除证券经纪人，商品经纪人或铁路外，根 据联邦《破产法》第 $"%条第 % 项和 $"& 条第 % 项的规 定，凡有破产资格的公司、合伙以及非受托营运之事 业，均可申请重整，可见，美国对重整制度的适用范围 基本上没有限制。《法国困境企业司法重整与清算法》 第二条规定，重整程序适用于所有商人、手工业者、农 业经营者及私法人。 作者认为，公司重整范围如果太宽，则可能发生以 重整为手段达到规避破产或拖延债务履行目的的流 弊。而且重整程序的费用远远高于破产程序和和解程 序，故小公司往往难以支撑。再者，重整程序是一种成 本高、社会代价大、程序复杂的制度，他更多的是保护 社会整体利益，而将债权人的利益放在次要位置。- $ . + 0#/ ,如果重整不成，会给债权人及股东造成极大的伤 害。因此，债权人尤其是担保债权人最不愿意援用此程 序。正因为如此，作者认为重整对象应该是规模大、员 工多、股东遍布各地、债务关系复杂、对一国经济发展 有举足轻重的作用的上市公司。 （二）上市公司重整制度的作用 引进与咨询 !""#年第 #期 $$经济与法 公司重整制度产生于十九世纪末二十世纪初，并 在二十世纪二三十年代得到迅猛的发展。由于其克服 了破产与和解制度的不足，很快成为一种世界性的法 律制度。 第一，企业的清算价值通常低于企业继续存活时 的价值，因此，从长远看，如果允许负债企业重整，则债 权人可获得更多的清偿。很显然，如让负债企业继续经 营其价值会更高的话，则没有必要进行破产清算。 %! & 第二、许多企业都会遇到难关，而且有时企业经营 状况不佳并非企业经理层的过错，如果允许这些企业 重整，则其大有复兴的可能。 第三、在现代社会中，公司作为一种最主要的经济 组织形式，特别是股份有限公司对一国经济发展有举 足轻重的作用，尤其是入世以来，强强联合以形成业内 巨头以面临激烈的国际竞争更是重中之重。因此，对上 市公司进行重整，对于促进经济发展，增强我国企业竞 争力以加强与国外企业抗衡有重要作用。 第四、股份有限公司是现代社会大企业的主要组织 形式，规模大、员工多、股东遍布各地、债务关系复杂，对 于陷入困境的股份有限公司如果不设法予以挽救，而是 听任其破产解散，必然造成员工流离失所、社会问题丛 生，而且使股东和债权人蒙受重大损失。如果对陷入财 务困难但还有经营价值的上市公司通过重整程序复苏 再生，重返市场经济的舞台，将起到保护股东和债权人 利益、维护社会稳定和促进经济发展的作用。 第五、我国一些企业的破产试点表明：破产财产变 现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于帐面价值， 以致清算费用耗尽全部破产财产时有发生。在破产程序 不确定、司法介入未必奏效、清算费用居高不下的情况 下，重整是值得提倡的路径选择。%’ &对上市公司而言，重 整还具有保护股东利益，维护社会稳定等多种优点。 二、我国在上市公司重整方面的尝试及当前和解 整顿制度的不足 我国尚未建立上市公司重整制度，但实践中存在 一些暂停上市公司为恢复上市资格而为的重组。自 $(()年 ) 月 (日开始，我国上市公司中出现了一些被 实施暂停上市的 *+公司，其中有的公司经过重整后得 以恢复上市，如原 *+双鹿（白猫股份），原 *+钢管（宝 信软件）等，也有的公司因重整无力而退市，如原 *+水 仙。通过分析已恢复上市的 *+公司和郑百文的重整实 践可以看出，政府对这些公司重整的成功起着重要作 用。同时，我国现行法律法规的限制，也是实践中公司 重整不力的重要原因。我国现行《破产法》中和解整顿 制度的不足主要体现在如下几方面： 第一、政府参与破产程序的色彩过重。现行破产法 全面贯彻了政府行政的积极参与，申请和解的决定权 和企业整顿的实施权均归上级主管部门。这实际上将 企业视为上级主管部门的附属物，完全否定了企业的 独立主体地位。 第二、和解是整顿的前提，整顿是和解成立的必然 结果，两者不可分割。债权人申请破产的债务人，力图 经过整顿复苏而能够清偿债务，首先要与债权人会议 达成和解 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，协议生效后，整顿才能进行；和解协议 生效后，债务人必须进行整顿。没有和解就没有整顿， 和解与整顿是破产程序开始后避免破产宣告的不可分 割的两个阶段。但是，美国、日本、法国等国家的破产法 都规定：重整程序与破产程序、和解程序是三种独立的 程序。重整与和解在目的、适用对象、程序开始原因、程 序开始申请人、效力等方面是两者不同的法律制度。因 而我国将和解和整顿完全规定在一起，并使整顿依附 于和解，则必然限制整顿制度的实施，从而难以发挥整 顿制度在预防企业破产中的独特作用。% # & 第三、修正在订的新“破产法”草案规定了重整制 度，但其适用对象涵盖了一切法人，不能适应规范上市 公司重整的特殊情况。 我国现行企业整顿制度所具有的上述不足，决定 了我们必须寻找一种能够适应我国实际和经济发展的 制度代替它。公司重整制度就是一种最合适的选择。 三、公司重整制度的立法比较研究 纵观世界各国，凡实行公司制的国家大都在法律 上规定了公司重整制度。由于我国无上市公司重整方 面的立法，作者认为应当借鉴各国关于公司重整及上 市公司重整方面的立法经验和成功实践，以构建我国 的上市公司重整制度。 （一）重整原因的认定标准的立法比较 美国联邦《破产法》以公司对于已届清偿期之债务 无力清偿或债务超过为申请重整之原因。日本《公司更 生法》第 ’"条则规定“公司业务之继续已发出显著障 碍，无法清偿已届清偿期之债务，或公司有发生破产原 因之危险时，得申请重整。”台湾《公司法》第 !,! 条规 定，以公司因财务困难暂停营业或有停业之虞为申请 重整之原因。由此可见，由于将重整与破产规定于同一 法典中，美国公司重整之原因同于破产原因。而在日本 和台湾，公司重整之原因广于破产之原因。 % $ &（*!, - ’,）作者认为，日本的认定标准最合理。 重整制度是为防止破产而设，所以当公司出现破 引进与咨询 !""#年第 #期$! 经济与法 产原因时，当事人自然可以提出重整之申请。同时，为 了有效地发挥重整制度对于预防公司破产的作用，应 当允许当事人在公司出现破产原因之危险时即提出重 整申请，以便于对陷入财务困境之公司及早进行整治， 以收防患于未然之效。除了具备上述条件外，具有经营 价值，存在重建希望是各国关于公司重整条件的一致 性规定，也是法院裁定准予重整的主要依据。因为如果 公司本身已无重建希望，对其进行重整，不仅毫无意 义，而且还会给股东和债权人带来更大的损失。 （二）重整申请的立法比较 公司重整制度的一项基本原则是当事人自治，根 据这一原则，重整之申请必须由当事人提出。% & ’政府有 关部门不得依职权提出重整申请，法院也不得依职权 主动为公司重整之裁定。从国外的立法看，能够提出重 整申请之当事人包括公司、股东及债权人三种。 $、公司。据美国联邦《破产法》第 $!( 条规定，当公 司存在重整原因时，以公司本身为申请人，董事会不得 为之。日本《公司更生法》第 )"条规定，公司业务之继 续已发生显著障碍，无法清偿已届清偿期之债务，其申 请人是公司，董事会不得为申请人。而台湾地区的《公 司法》第 !*! 条规定，公司重整之申请由董事会提出， 以董事会为申请权人。 !、股东。日本《公司更生法》规定，持有相当于已发 行股份总数十分之一以上股份之股东可以提出重整之 申请。而台湾《公司法》则规定，继续六个月以上持有已 发行股份总数百分之十以上股份之股东，方可提出重 整之申请。由此可见二者对于提出申请之股东所持股 份数额均有一定要求，且要求一致；对于提出申请之股 东人数及所持股份的种类未加限制。但台湾《公司法》 规定提出申请之股东须为继续六个月以上持有已发行 股份总数百分之十以上股份之股东，这实际上即将提 出重整申请之股东限定为记名股东，因为无记名股东 所持的股份因交付而转让，并不在股东名册上登记，因 而无从证明其持有股份时间的长短。而日本则没有这 种限制。为了维护大多数股东和债权人的利益，为了保 证公司正常的生产经营活动不致受到少数股东不当行 为的影响，台湾的规定更值得我们借鉴。% $ ’ + ,(- . *! / )、债权人。各国的有关立法均允许债权人提出重 整申请，但具体规定又有所不同。美国联邦《破产法》第 $!( 条规定，三个以上债权总额达五千万美元之债权 人，得提出重整。日本《公司更生法》第 )" 条规定，相当 于公司资本十分之一以上债权之债权人，得提出重整 申请。而台湾《公司法》第 !*! 条则规定拥有相当于公 司已发行股份总额百分之十以上债权得债权人可提出 重整申请。由此可见，日本和台湾对于债权人提出重整 申请的要求是一致的，而美国的规定则与其不同。首 先，美国对提出重整申请的人数规定有限制，而日本和 台湾则没有此种限制。其次，美国对申请人应拥有的债 权总额规定了一个确定的值，而日本和台湾只规定了 债权总额，所占公司资本的比例，因而是一个相对的 值。由于各个公司的经营规模不同，注册资本悬殊，同 一数额的负债对不同公司的资本状况，难免有失妥 当。所以，我国的立法应借鉴日本和台湾的有关规定， 对提出申请之债权人的人数不宜加以限制，但应对债 权总额所占公司资本的份额作出明确规定。% & ’ （三）公司重整机关的立法比较 在正常情况下，股份有限公司的权力执行机关是 董事会，其权力监察机关是监察人（监事会），而公司股 东会是公司的最高议事机关。在法院裁定重整，并送达 重整后，公司股东会、董事会、监事会的权力均被停止， 这些权力移交重整人及重整监督人、关系人会议。 $、重整人。重整人是重整程序中，执行公司业务，代 表公司，拟订并执行重整计划的法定必备机关。在日本称 为“更生管理人”，在美国称为“享有占有权的”管理人。按 照台湾公司法第 !0"条第一项规定，公司重整以董事为 重整人，但法院认为不适当时，得就债权人或股东中选任 之。就债权人或股东中选任重整人，所考察的依据在于对 公司业务经营及财务等各方面是否具有专门知识和经 验，重整人与公司有无利害关系倒不受限制。另外，重整 人还可由关系人会议及重整监督人申请选任。 %&’ 可见，台湾地区以董事为重整人是一般原则，作者 认为这种规定很科学。因为公司重整是一项艰巨复杂 的工作，仅靠法院因能力有限，难以完成，因为法院既 缺乏相应的经营经验和专业知识，同时又无时间和精 力来进行具体公司的重整事业。而公司董事对公司业 务经营及财务各方面状况较了解，便于重整工作进 行。重整人在执行职务过程中若出现违法或其他不应 当的事情，重整监督人有权向法院申请解除现任重整 人的职务，另选重整人。我国的上市公司重整制度可以 借鉴台湾的此项规定。 !、重整监督人。重整监督人是在重整过程中负责 监督重整人履行职能的重整机构。是否设置重整监督 人，在不同的国家和地区有着不同的规定。在美国和日 本，由于法院积极参与重整工作，直接行使监督 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx ， 所以在法院之外，不再设立监督机关。而在台湾，重整 监督人则是由法院所选派，于重整程序中，监督重整人 引进与咨询 !""#年第 #期 $%经济与法 执行业务，并主持关系人会议的法定必备的监督机 关。在台湾，与重整人原则上由董事充任不同，法院选 派重整监督人的条件是被选人对公司业务具有专门学 识和经验，重整监督人也可由金融机关担任。鉴于法院 能力有限，作者认为我国重整监督人的有关规定应参 照台湾地区的规定。 %、关系人会议。关系人会议是由重整债权人及股 东组成，在重整过程中审议并表决重整计划，是法定必 设的议事机关。公司重整涉及私权，应使利害关系人能 够参与进行，但利害关系人众多，只有通过关系人会 议，以多数表决的方式，才能取得一致意见，表达关系 人的意思，从而使重整顺利进行。公司重整程序中，重 整债权人及公司股东，均为公司重整之关系人，出席关 系人会议。 台湾公司法规定关系人会议的表决权行使采取分 组进行的原则。即按权利人类别，分成优先重整债权人 组、无担保重整债权人组、有担保重整债权人组、股东组 四组，分组行使表决权。&# ’这一规定是关系人会议的一大 特色，也是非常合理的规定，因为债权和股东权在公司 重整中地位不同，债权中又有有担保、无担保或优先债 权之分，他们利害关系程度也不同，所以根据他们地位 及利害不同分组行使表决权是必要的也是合理的。 四、我国上市公司重整制度的立法建议 综上所述，借鉴境外有关公司重整制度的规定，结 合我国具体情况，提出我国上市公司重整制度的设计 如下： （一）重整原因认定标准 “破产法草案”规定的重整原因仅是“企业法人不 能清偿到期债务”，建议参照日本认定标准，上市公司 业务之继续已发出显著障碍，无法清偿已届清偿期之 债务，或公司有发生破产原因之危险时，得申请重整。 同时具有经营价值，存在重建希望是各国关于公司重 整条件的一致性规定，也应当成为法院裁定准予重整 的主要依据。 （二）重整申请的提出 从各国的立法看，上市公司重整的开始一般采用 当事人申请主义，即重整程序的启动由法定的相关当 事人的申请引发，政府有关部门不得依职权提出重整 申请，法院也不得依职权主动为公司重整之裁定。对 此，我国应借鉴外国的立法经验，规定公司重整之申 请，应由下列当事人提出：$、上市公司。!、股东，须是记 名股东、必须持有公司已发行股份的一定份额、记名股 东持有一定股份必须持续一定的时间。%、债权总额占 公司资本的达到一定份额的债权人。 （三）重整机关的设置 $、重整人。我国的上市公司重整制度可借鉴台湾 的规定，以董事为重整人是一般原则，但法院认为不适 当时，可以在债权人或股东中选任。就债权人或股东中 选任重整人，所考察的依据在于对公司业务经营及财 务等各方面是否具有专门知识和经验，重整人与公司 有无利害关系倒不受限制。另外，重整人还可由关系人 会议及重整监督人申请选任。重整人在执行职务过程 中若出现违法或其他不应当的事情，重整监督人有权 向法院申请解除现任重整人的职务，另选重整人。 !、重整监督人。应参考台湾规定，设立重整监督 人，由法院选派，法院选派重整监督人的条件是被选人 对公司业务具有关门学识和经验，重整监督人也可由 金融机关担任。同时，鉴于上市公司重整的特殊性，建 议将来的上市公司重整制度规定关系人会议可以委托 中国证监会派出机构担任重整监督人，并与法院和关 系人会议一起共同履行重整的监督职能。 %、关系人会议。关系人会议是由重整债权人及股 东组成，在重整过程中审议并表决重整计划，是法定必 设的议事机关。公司重整程序中，重整债权人及公司股 东，均为公司重整之关系人，出席关系人会议。关系人 会议的表决权，参照台湾公司法规定，行使采取分组进 行的原则。即按权利人类别，分成优先重整债权人组、 无担保重整债权人组、有担保重整债权人组、股东组四 组，分组行使表决权。 面对上市公司大面积的持续性亏损，借鉴国际经 验以构建我国上市公司重整制度具有很大的必要性和 紧迫性。因此应当在我国关于上市公司重整方面的尝 试的基础之上，并 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 目前和解整顿制度的不足，尽快 构建我国上市公司重整制度。 参考文献： & $ ’ 李永军 ( 破产重整制度研究 &)’ ( 北京：中国 人民公安大学出版社，$**+( , - .( &! ’郭兵 ( 中美破产制度比较 &/ ’ ( 江平 ( 比较法 在中国 & 0 ’ ( 北京：法律出版社，!""!( 111 - 1,+( &% ’杨亮 ( 如何建立上市公司重整制度 &2 ’ ( 中国 证券报，!""% - % - $.( &# ’ 甘培忠 ( 论借鉴外国立法经验，建立我国完 善的企业整顿制度 & 3 ’ ( 北京大学学报（哲社版），$**% （+）：!#( &1 ’ 虎岩、陈巍 ( 试论我国上市公司破产的实施 & 3 ’ ( 河北法学，!""!：$. - !!(