程序比较论

程序比较论 季卫 东 夫听讼者 , 或从其情 , 或从其辞 。 辞不可从 , 必断以情 。 其大法也 三 焉 , 治 必 以 宽 , 宽之之术归于察 , 察之之术归于义 。 一一《孔丛子 · 刑论 》 权利法案的大多数规定都是程序性条款 , 这一事实决不是无意义的 。 正是程序决定 了法治与患意的人治之间的基本区别 。 一一威廉 · 道格拉斯 盆 一 、 序言 作为制度化基石的程序 英国 , 年 , 牛顿发现万有引力法则 , 其结果导致了以力学为基础的产业革命 。 两年 后 , 议会颁布 《权利法案 》和信教 自由令 , 限制王权 、 规定王位继承程序 、 确立立法的至高 无上性 。 与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来 , 例如 , 英格兰银行成立于 年 , 又过了四年 , 伦敦股票交易所创设 。 而在 中国 , 这一年 , 孟子庙落成于邹县 , 主张民贵君轻的 “ 亚圣 ” 被置于 治道的守 护神的地位 也是两年后 , 《大清会典 》完成 , 重新认可 强化君权的非常申诉 “ 登闻鼓 ” 之制 。 与宫廷体 面相配合的大规模土木工程也不一而足 , 例如 , 年金碧辉煌的紫禁城太 和殿甫告竣工 , 不久又开始营造极尽奢华的 圆 明园 。 至 年宁波绍兴等地的商船贩米活动 才终于得到官府的许可 , 不言而喻 , 工商业发展的组织 、 制度条件当然极其匾乏 。 一个多世纪之后 , 中英第一 次鸦片战争爆发 。 结果 , 我国战事惨败 , 被迫签订丧权辱国 的南京条约 此后 , 居庙堂之上的大人们不能不从兵工文化的角度认真考虑西方的挑战 。 但 是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性 , 依然普遍认识不足 。 比较中 日两国在 面临西 方文 明的冲击时的应对措施及其效果可 以清楚地看到 与当时的我国同样 , 日本也力求保持 政治上的安定和连续性 但又与我国不同 , 日本 自始至终非常注意适时建立与经济发展 配套 的新型组织和制度 。 两国的差距固然取决于很多原因 , 但无论如何 , 我国一味强调经济技术 先行而轻视制度层 面的革故鼎新的偏向 , 以及后来革命时期一味追求 “ 毕其功于一役 ” 的激 变而轻视点点滴滴的制度建设的偏 向 , 可 以说是 问题的症结所在 。 对照表 见下页 所罗列的产业化和制度化的重大事件可 以发现 , 在兴产殖业方面我国 与 日本可 以说是同时起步 , 重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而 已 然则在制度建设 方面 , 我国一般比 日本落后大约三十年上下 。 况且 年以后清政府所颁布的 “ 奖励工艺 ” · 日本神户大学法学院副教授 , 法学博士 京都大学 , 幻 序的意义 》为题发表于 《中国社会科学 》 年第 期 ’ ‘刀‘ ‘ ‘ ‘ ‘ 泞 夕护 仍 “ ‘ 夕 ‘ 。 、 , 一。 , 本文分详简两编 , 本刊发表的是详编 , 简编 以 《论 程 几 一尸 占 云 ” “ 那‘ 万 夕 几, , 比 较 法 研 究 年 第 一 期 表 一 中日产业化初期过程的比较 年 年 年 年 年 年 年 年 江南制造机器总局开工工 年 继 昌隆缥丝工厂开工工 年 上 海吴淞间铁道通车车 年 湖北兴国矿 山开发发 年 上海 电气公司开业业 年 甘肃机器毡 呢厂创立立 年 广州 电灯公司开业业 表 一 中日制度化初期过程的比较 日日 本本 中 国国 年 派遣使节 团赴欧美考察法制制 年 派遣五大臣赴欧美考察法制制 年 司法省法学校开讲讲 年 京师法律学堂开讲讲 年 共同法律事务所出现现 年 律师组合出现现 年 株式交易所建立立 年 证券交易所建立立 年 不动产登记法制定定 年 土地法制定定 年 商法公布布 年 商人通例 · 公司律公布布 年 民法典公布布 。年 民法典公布完毕毕 的 各种章程措施也多流于形式 、 了无实效 “ 现在又到了一个世纪之交的关 口 年底召开的中国共产党第十 四次全国代表大会提 出建立新型市场经济体制的构想 , 这是顺应时势和 民意的重大决断 然而 , 我们能否避免重 犯历史的错误呢 在有了长期政治动荡的惨痛教训之后 , 我们能否把握时机建立起一整套合 理而公正的制度呢 事关国运 , 不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析对策 。 我国并非没有市场经济和契约精神的传统 , 实际上 , 在帝制之下基本不存在世袭的固定 的身分制度 , 从生业选择到土地的买卖 、 租赁 , 经济活动的广大领域至少在形式上取决于个 人间的 自愿的契约关系 。 然而 , 由于一直不具备适应市场自由竟争的组织一制度条件 , 不能 形成均衡的 、 可预测的 机制 综治信访维稳工作机制反恐怖工作机制企业员工晋升机制公司员工晋升机制员工晋升机制图 , 这种无规范的弱 肉强食状态只能产生类似韦伯所说的 , 既缺乏 伦理 自觉 、 又缺乏职业尊严 、且极具艇而走险之心的 “贱民资本主义 ’ 一 张之洞 《张文襄公 电稿 》卷二四 , 光绪二十一年七月十八 日 “ 致总署电一及电四 ’ 。 程 序 比 较 论 为了减轻竞争的残酷性和风险性 , 商贾在获利之后往往倾向于购 田置产 、 变成地主 , 或者捐 官买 爵 、 混淆仕商 基于经济竟争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起 , 形成 、 进 而强化了重农抑商的国家政策及意识形态 。 在投机性营利的乱局之中 , 庶 民为求安全保障 , 便 通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的 “ 承包秩序 ” 。 “其结果 , 我国历史上尽管 “ 封 建性 ” 身分关系比较薄弱 , 但相互扶助 、连带责任的 “ 封建性 ” 利益共同体关系却无所不在 尽管早就有 自由竞争的经济活动 , 但 自由主义的经济思想体系却得不到发展 , 合理性的资木 经营方式更无从生根 。 现在我们要推行市场体制当然绝不是要回归到上述经济模式 。 但是不能不指出 , 年代以来的中国经济体制改革却是 以个人承包责任制为特征的 , 尚未摆脱传统的经济秩序的案臼 。 首先当然要肯定 , 承包责任制打破了指令性计 划 经 济 的 “ 条条专政 ” , 激发了基层的活力 , 在农村和企业都取得了显著的成效 。 同时也要看到 , 一个 “ 包 ” 字遮盖了事物的发展过程 , 只问结果 、 不计手段方式 , 并不具备制度建设的优势 , 更 何谈 “ 包医百病 ” 呢 目前引起广泛讨论的所谓 “ 诸侯经济 ” 、 “ 一统就死 、 一放就乱 ” 等问题正好表明 承 包责任制的局限 已经显然 , 该适时提出合理的制度建设的课题了 。否则 , 我们将无从走 出四十年来放权与 收权循环不 已的动态迷宫 。 实际上 , 许多改革实务家 、 经济学者 、 政洽学者 、 历史学者乃至哲学者都 已经 或多或少 意识到目前制度问题 的严重性 , 特别是法治系统的合理 化的关键意义 。 但是迄今为止 , 对于 建立什么样的法制 以及怎样去实现这一 目标等重大问题 , 意见仍然很不一致 , 有些场合甚至 连问题之所在也如坠五里雾中 。 对于社会变革时期推行法治的深刻两难 , 例如法律的规范强 制性与认知调适性 、 法律关系的组织化与 自由化 、 守法与变法 、 法律的效用期待与负荷能力 等一系列的矛盾 , 也缺乏必要的剖析处置 。 基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新 法规 , 只有在具备了一定的功能前提条件 之后才能顺利运作 , 其实际效果还将取决于各种法律措置之间及其与外部环境的协调整合 立法技术的改进也迫 在眉 睫 民事诉讼第一审受理案件数逐年递增 , 法院 已感觉力难从心 。 律师供不应求 , 但在 资格授予上采取 “ 放低 门槛 ” 的政策又不免滥竿充数之忧 。 法制建设 , 的确是百端待举 、 头 绪纷纭 。 那么 , 从何处着手才能纲举目张呢 在发展中国家 , 推动社会改革的统治集团一般都把立宪工作放在首位 , 因为这既是 自英 国大宪章以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数 , 也 比较适合 自上而下贯彻国家意 志的现实需要 但是这里有两点必须注意 第一 、 西方是在城邦 自治 、 教会抗衡 、 商人造反 弓等历史条件下签订城下之盟 , 宪法原则既是 自然法信 仰 的 体 现 , 又是市民社会与国家主权妥协的结果 。 但是在非西方社会 , 所谓 “ 民主 化 ” 的政治改革 中其实存在着一种默示的前提 即被变革的对 象不是 国家行使权威的机会结构 “ “ , 而是 民众的传统行为方式 。 无怪乎 , 尽管 “ 发展挂帅的行政 ” , 病态扩张 、 长驱直入 , 而许多颇具 自由主义色彩的知识分子也久 能宽 恕为怀 其原 因概 由此而起 。 所以 , 在这里宪法的基础不是 自然权和社会契约的精神 , 而不 关于我国传统经济的 包的秩序 ’ 之内容和特征分析 详见柏佑贤 《经济秩序个性论 —中国经济的研究 》工 、 皿 、 班 , 人文书林 , 一 年 一 , , 叨 。“ ‘。 夕“ ‘ 仍 , 卜 丫落 , , 即 比 较 法 研 究 年 第 期 得不是 国家机关的统治 良心和反思理性 。 因此 , 怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办 事程序就显得尤其重要 。 第二 、 宪法被认为是 国家的根本大法 , 是规范效力的金字塔型体系中的顶端 。 但是就其 实质意义而言 , 宪法也不妨被理解为关于制定规范的规范形态 。 因此 , 其重点可 以转移到确 立关于法律变更的选择方式上来 , 而不必成为法规序列中的特定典章 。 “换言之 , 立宪 不 等 于起草一份最高纲领 , 而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结 构 。 正是 由于这个道理 , 现代西方立宪主义的核心 是 “ 正 当 过 程 ” 条 款 。“ “ 。 。 按照 道格拉斯的权威性解释 , “ 公正程序乃是 ‘ 正当过程 ’的首要含义 ” 。 例 如 , 美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡 的分权体制上 , 各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的 。 如果把美国的宪法发展史看作是 “ 自 由的行进过程 ” 的话 , 那么该 国著名大法官 福兰克弗特的这一命题十分值得记 取 “ 自 由的历史基本上是奉行程序保障的历史 ” 比较而言 , 中国的宪政研究多注重国体政体 、 权利义务等实体部分 , 于程序问题 则不免 有 轻视之嫌 。 从中国现行宪法条文上看 , 需要改进之处的确不在少数 , 但关于公民基本权利 的原 则性宣言倒未见得与西方的章句相 去多远 。 问题是 矛 这些权利义务根据什么 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 和 由谁 来确定 、 对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定 包括程 序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件 , 以下笼而统之简称 “ 程序要件 ” 却一直残 缺不全 至于超法的政治问题这里姑且存而不论 。 仅就个人权利的尊重和保 护 而 言 , 其 实 既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰 , 也不必援引某种特定 的 意 识 形 态 , 甚至毋须正当化的复杂论证 , 只要宪法和法律中规定的权利 哪怕它们只是差强人意而 已 得到切实施行也就可以额手称庆 、 进而可 以 “ 侯河清之有 日 ” 了 正是在这一意义上 , 对于宪法精神以及权利的实现和保障来说 , 程序问题确系致命的所在 很难断定 中国法学家中不 曾有人对程序的意义有充分的认识 , 早在本世纪初 , 沈家本等 人就 引用 “ 西人之言 ” 指出过 “ 刑律不善不足 以害良民 , 刑事诉讼律不备 , 即良民亦催其 害 。 ” 他们还强调 “ 刑事诉讼虽无专书 , 然其规程 尚互见于刑律 独至民事诉讼因 无 整 齐划一之规 , 易为百弊丛生之府 。 若不速定专律 , 曲防事制 , 政平讼理 , 未必可期司法前途 不无阻碍 。 ” 日程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容 。 不过 , 沈家本们关于 程 序 法的见解与传统观念相比 已有革命性的变化 , 并且触及了中国法制 的症结 。 当今法学的进步 与那个时代显然不可 同 日而语了 。 程序法的重要性 已经不言而喻 关于程序法的解释学研究 , ‘。 ‘ 夕‘ , , , 第 一 版 日译本 岩波书店 、 年 第 页 瓦 , 夕 ￡ , 几感 皿 ”“ 召‘ ‘ , 召。刀 , 二 “ 刀 夕。 , , , , 一 , 万 几 , 月 几 艺 忍 艺。忍 ￡ 夕 ‘无 公‘ 召 , , , , 出于沈家本 、 俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折 。 社 , 一。 。年 , 第 页 。 见沈家本 、 俞廉三进呈民事诉讼律草案的奏折 , 转引自李贵连 《沈家本与中国法律现代化 》 , 光明日报 出 版 《大清民亭诉讼律草案》 , 修订法律馆 , 琦 年 , 第 册第 页 程 序 比 较 论 也 已有一定的积累 尽管如此 , 还是不能不遗憾地指出 , 在近几十年 已经发表的著述文献中 , 我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注 。 更逞论有体系的思考和阐发 。 从 年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反 映 了一种 倾 向 , 即在考虑法制建设时 , 我国的法律家更多地强调令行禁止 、 正名定分的实体合 法 性 方 面 , 而对在现代政治 、 法律系统中理应 占据枢纽位置的程序间题则语焉不详 。 偶有论及者 , 也并 未把程序看作一个具有独立价值的要素 。 年以来有借鉴判例制度一议 , 本来当会诱发对 于程序问题的深入探讨 。 但是 , 实际上 占主流的观点多侧重于法院的规范创制功能 、 判决的 比重及其强制性方面 。 后来 , 一些地 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 院的官员和青年研究者发表文章 , 更把加大判决在 解纷方式中的比重与提高办案效率进行简单的因果联系 。 仅此一端足见他们无非将判决与有 强制力的命令等量齐观 , 对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解 。 然而 , 缺乏程序要件的法制是难 以协调运行的 , 硬要推行之 , 则极易与古代法家的严刑 峻法同构化 其结果 , 往往是 “ 治法 ” 存 、 法治亡 。 因此 , 程序应 当成为中国今后法制建设 乃至社会发展的一个真正的焦点 。 概而言之 , 现代化的社会变革需要通过意识形态 、 货币流通和权力机构这三大媒介系统 来促进其实现 从国情出发 , 有必要特别强调 的与上述媒介机制相对应 的操作杠杆是 言论 自由 , 证券市场 , 公正程序 。 迄今为止 , 信息和思想的一定程度的 自由交流 已 经引起了社会价值体系的深刻变化 , 契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活 力 在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的 。 通过中立性的程序来重建社会共识 、 整顿竞 争秩序 , 既是过去实践发展的必然结果 , 又是今后改革深化的重要前提 。 只要中国仍坚持国 家主导型的变革模式 、 同时又希望避免剧烈的社会动荡 , 那么突出程序合理性和程序正义问 题就具有特殊的和紧迫的意义 。 现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成 , 而公正合理的法律程序正是改善选择 的条件和效果的有力工具 。 ‘ ”在一定条件下 , 把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政 治僵局的一个明智的选择 。 程序一方面可以限制行政官吏 的裁量权 、 维持法的稳定性和 自我 完结性 , 另一方面却容许选择的自由 , 使法律系统具有更大的可塑性和适应能力 。 换言之 , 程序具有开放的结构和 紧缩的过程 随着程序的展开 , 参加者越来越受到 “ 程序上 的过去 ” 的拘束 , 而制度化灼契机也由此形成 。程序开始于高度不确定状态 , 但其结果却使程序参加者 难 以抵制 , 形成一种高度确定化的效应 。 因此 , 如果我们要实现有节度的自由 、 有组织的民主 、 有保障的人权 、 有制约的权威 、 有进取的保守这样一种社会状态的话 , 那么 , 程序可 以作 为其制 度化的最重要的基石 二 、 现代程序的概念与特征 在汉语中 “ 程序 ” 这一名词尤其缺乏严格的定义 , 事件的展开过程 、 节 目的先后顺序 、 计算机的控制编码 、 实验的操作手续 、 诉讼的行为关系都可称为程序 。 因此 , 和 获得 年度经济学诺贝尔奖的柯斯教授特别强调 司法性规则 ’ 为经济的法制结构分析是今后经济学发展的一个重 要 方向 了 抢 ‘, 。‘ 气 二 肠 , 法律运作的程序要件 与市场功能的关联 , 认 , 仍 , ‘ 万 。 。 。 比 较 法 研 究 年 第 期 我们首先需要做明确概念的工作 。 其目的不仅在于准确使用术语 , 而且试 图为理解程序这样 一种复杂的现象提供必要的分析框架 程序 , 从法律学的角度来看 , 主要体现为按照一定的顺序 、 方式和手续来作出决定的相 互关系 。‘ 其普遍形态是 按照某种标准和条件整理争论点 , 公平地听取各方意见 , 在使当事 人可 以理解或认可的情况下作 出决定 。 但是要注意 , 程序不能简单地还原为决定过程 , 因为 程序还包含着决定成立的前提 , 存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机 , 并且 保留着客观评价决定过程的可能性 。 男一方面 , 程序没有预设的真理标准 。 程序通过促进意 见疏通 、 加强理性思考 、 扩大选择范围 、 排除外部千扰来保证决定的成立和正确性 。 通常所说的法律程序 , 主要包括选举 、 立法 、 审判 、 行政这几种主要类型 。其中最重要 、 最典型的是审判程序 , 因为这里存在着关于诉答 和证据的完整制度 。 法律程序 基本上都 由程序法明文规定 。 程序法在成文法体系中又称为形式法 , 传统的法 律解森李二般把它看作是为了实现权利 、 义务或法律关系的实质内容的手段和方法 同一实 质问题可 以采取不同程序 , 反之 , 同一程序也可以用于不同实质的问题 。 因此 , 程序并不与 特定的实质内容固定在一起 程序法具有很强的技术性 在诉讼中 , 与以法官心证为核心的 实体合成相对应 , 由诉讼行为所构成的关于诉讼进行 的作用机 制 称 为程序 合成 。 程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素 。 特别是考虑到程序法钓修改影响与 实体法不同 , 对受理后仍未审结的过去案件也适用 、 因而具有一定的溯及既往的效力 , 则不 能否认程序合成对实体法还有补救的效果 。 在这个意义上可以说 , 实体法是通过一环扣一环 的程序行为链而逐步充实 、 发展的 。 因而 , 程序法不应该被视为单纯的手段和形式 程序的实体意义还表现在西方宪法的 “ 正当过程 ” 条款上 。 该项原则起源于英国的 年大宪章第 条的规定 , 即 “ 除依据国法 之外 , 任何 自由民不受 监禁人身 、 侵 占财产 、 剥夺公 民权 、 流放及其他任何形式的惩罚 , 也不受公众攻击和驱逐 ” 经过历代国王的反复确认 , 到十 四世纪末成为英国立宪体制 的基本标志 。 其实质在于防止政 府专制 “ 这显然是一个程序原则 , 但同时也是法治体制 、 社会正义及基本价值的核心 。 ’ 由此可见 、 程序问题与公正性必须结合起来考虑 。 所谓 “ 程序的正当过 程 ” 的用语就是要强调程序中的价值问题 。 与此相联系的是程序性正义 的观念 但是在这里被强调 的不是程 序 的道德性侧面 , 而是程序所具有的独特的道德内容 。 可以说 , 罗尔斯的正义理论就是 以 程序倾向为特色的 。 因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求 , 而法治取决于一定形式 的正当过程 , 正 当过程又主要通过程序来体现 。 ‘ ”更重要的是 , 他把程序性正义作为一个独 立的范畴来加 以类型分析 , 于是有纯粹的 、 完全的 、 不完全的 以 及半纯粹 的 程序正义之 一 , ‘ , 亡 , , 五 卜 , ‘ , 荞 , , , 。 , , , ‘ , 王 , 。 , , 。 五 , 五 , 犷 “ , ‘ , , , 程 序 比 较 论 分 在纯粹的程序正义的场合 , 一切取决于程序要件的满足 , 不存在关于结果正当与否的任 何标准 。 其典型事例 为赌博 , 只要游戏规 则不偏 向某一 赌客且被严格遵守 , 那么无论结果如 何都被认为是公正的 。 在完全的程序正义的场合 , 虽然存在关于结果正当与否的独立标准 , 但是程序 总是导致正当的结果 。 其典型事例 为著名的蛋糕等分问题 , 只要设定切蛋糕的人最 后领取 自己应得的一块的程序 , 就不必担心分割结果的大小不均 。 在不完全的程序正义的场 合 , 程序不一定每次都导致正当的结果 , 程序之外的评价标准便具有较重要 的意义 其典型 事例为刑事审判 , 无论程序要件如何完备也不能完全避免错案冤狱 。 罗尔斯认为 , 这三种基 本类型在各自的限定范围之内是向样符合正义的 为了弥补不完全正义的场合不能确保正 当 结果的问题 , 便需要借助于程序正义的正当化作用 , 于是追加一种所谓半纯粹的 程 序 正 义 例如陪审制度 、 当事人主义的参与保障措施等 , 这是一种法律拟制 。 ‘ 程序的公正性的实质是排除咨意 因素 , 保证决定的客观正确 。 在这一方面 , 程序的合理 性具有同样重要 的功能 。 所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件 、 目的 、 角色作用 、 功 能等的整合与效率以及讨论的理 由充分性等方面来把握 。 例如 , 诉讼行为一旦生效之后要尽 量维持其效力 、 不 能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则 , 就是基于 程序 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 性和诉讼经济性的理 由 。 程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一 , 因此 , 法律程序基本上 能满足完全的程序合理性的要求 。 ‘ 以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义 。 由此当可获得对于程序的一般认识 。 不 过 , 概念的明晰化作业不能停留在这二阶段 。 我们需要对现代程序的发生条件 、 实际用法和 潜在 的意义给予进一步的系统分析 。 对于态意的限制 有社会即有纠纷 。 所谓纠纷 , 就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的 状态 。 防止纠纷需要规范 。 解决纠纷需要制度 。 实在法 , 起源于消弥纠纷的 实践 。 最初是由审判者根据 习惯 、 道德和理性来宣示法律的 。 但这样做具有极大的态意性 因此 , 人们设想出两种基本方式来限制 一种是审级制度 , 在审判者之上设立审判者 , 以资 补救 另一种是分权制度 , 使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离 。 此外还有让审判 者受 自己过去决定的拘束 , 让当事人有为自己服务的法律专家等制度 , 也是基于 同 样 的 目 的 。 这些制度的操作需要程序 。 随着社会的进化 , 法律现象 日益复杂 , 相应地 , 程序也越来 越精致 。 很多学者强调 , 法的发展是通过程序体系的严密化而实现的 ‘“ 程序表现为规范认定和事实认定的过程 。 但实际上 , 程序既不单纯取决于规范 , 也不单 纯取决于事实 , 更不是一种固定的仪式 , 甚至也不宜过分强调其过程侧面 。 程序的对立物是 怒意 , 因而分化和独立才是程序 的灵魂 。 分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成 两个以上 的组织或角色作用的过程 。 这些分别项 目各自具有特殊的意义 , 因而要求 ‘ 独立地实 己 , 一 , , , ” “ ‘犯 ‘ ” ‘秒‘ ” , ’ , , 夺 丁 , ‘ 皿 , ” , 据村上淳一 “现代法分析的视角 —西德法学中系统论的发展 ” , 《法学协会杂志 》 卷 号 。 年 , 页 已 , ‘ , 二 , , “ , , 日译本 页 。 , 无 。。 ‘ 饥玄“ ” 叮 , ‘“ 犷 ‘刀 仍尹 云公 犷 饥‘ 召 , , 盛, 比 较 法 研 究 年 第 期 现其价 俏 。 于 是 明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义 。 分化和独立会带来这 样一种现象 为了达成一 定 目的而进行的活动 , 经过不断反复而 自我 目的化 。 这种现象被称 为功能自治 。 程序巾的功能 自治性是限制态意的基本的制度原理 在变易不居 、 犬牙交错的多义的社会现实中 , 任何法律决定或行政措施都会受至睐自各 个方面的压力 。 统筹兼顾 、 综合平衡固然必要 , 然而 , 如果面面俱到则具体的判断就会变得 极其困难 , 至少是成本太昂贵 。 况 巨 , 一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力 量对 比关系所左右 。 因此 , 需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的 “ 隔音 空间 ” 在这里 , 只有原告 、 被告 、 证人 、 代理人 , 而不管他们在社会上是贤达名流还是贩 夫走卒 。 在这里 , 只讨论纷争中的判断问题 , 而不管早晨的茶馆谈笑 、 傍晚的交通拥挤 。 在 这里 , 只考虑与本案有关的事实和法律 , 而不管五百年前的春秋大义 、 五百年后 的 地 球 危 机 总之 , 通过排除各种偏见 、 不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷 , 来营造一 个平等对话 、 自主判断的场所 。 这就是现代程序的理想世界 。 当然这个场所并不是一个封闭的小天地 。 程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系 , 而是要控制这种关系 。 ‘ 各种宏观影响和微观反应要经过一定的过滤装置 、 通过适当的途径 反映赓续决策中去 比如 , 陪审制就是法院与社会互相沟通的一种渠道 , 在这里 , 审判结果明 显受到外部环境的影响 , 但审判的独立性并未 因此而受到损伤 。 说得更具体一些 , 陪审员的 指名程序就是通过控制外部影响来保证功能 自治性的最典型的例子 可以说 , 程序是一种角色分派的体系 程序参加者在角色就 位 之 后 , 名司其职 , 互相之间既 配合又牵制 , 咨意的余地 自然受到压缩 因此 , 程序功能 自 治 又 是 通过各种角 色担当者的功能 自治而实现的 。 程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范 , 是消除角色紧张 、 保证分工执行顺利实现的条件设定 例如 , 保证当事人的 对话性和平等的发言机会 , 以使争论点能够集中 、 明确 , 使论证更加均衡 、 完整 程序使参 加者都有平等的表达机会和 自由的选择机会 , 同时也使责任范围更明确 。 这种归责机制也会 限制态意 。 理性选择的保证 限制患意的归责机制是以 自由选择为前提的 。 然而 , 单凭归责却不能完全保证 自由选择 的结果是理性的 。 因此 , 必须考虑人们是如何进行选择的 。 艾普特说 “ 当一个 文 化 表现出探究和追问人们如何进行选择 —包括道德的 或者规范的 、 社会 的 或 者 结 构 的 、 个人的 或者行为的 选择 —的态度时 , 作为非经济过程的现代化就开始发生了 。 对于现代人 , 选择即是中心的 问题 ⋯ ⋯从关于选择这个观点更进一步 , 政治体系就变成一个 为某种特定集体而设定的选择体系 。 政府是调整选择的机制 ⋯⋯现代化过程的一个特点是 它 包括选择的两个方面 改善选择的条件和甄别最满意的选择机制 ” ’吕根据我的理解 , 现 代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序 推而论之 , 程序的完备程度可以视为法 制现代化的一个根本性的指标 。 , 夕 ‘二 ￡ , , , , , , 一 , 日译本 风行社 , 。。 年 第 页 。 , ‘‘ ‘ ‘ 五 , 程 序 比 较 论 一一一 一一一 一一一 一一 一 一 一 —一 一 — 一 一 一 — — 一 一 — 一 一 — 卢曼曾经论及选择与程序的关系 。 他指出 “ 所谓程序 , 就是为了法律性决 定 的 选 择而预备的相互行为系统 法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来 , 为了具 有更抽象的概念性质 , 需要实现内在于概念性质之中的选择作用 。 正是这一缘故导致了程序 这样一种特有的行为秩序 的发展 。 ” ‘ “换言之 , 在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿 沟 , 是 由有效的选择程序来充填弥合的 。 在现代社会中 , 法是可变的 、 可选择的 , 但这种选 择又不是任意的 、 无限制的 。 程序排斥态意却并不排斥选择 。 程序使法的变更合法化了 , 使 人的选择有序化了 。 那么 , 现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢 首先 , 程序的结构主要是按照职业主 义的原理形成的 , 专业训练和经验积累使角色担当者 的行为更合理化 、 规范化 。 无论是税率 的确定 , 还是起诉的对象和理由的选择 , 行家的意 见当然比较允当 。 其次 , 程序一般是公开 进行的 , 对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正 。 第三 , 程序创造了一种根据证据资料 进行自由对话的条件和氛围 , 这样可 以使各种观点和 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 得到充分考虑 , 实现优化选择 第 四 , 通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种 因素的作用 , 程序参加者 的角色活 动的积极性容易被调动起来 。 基于利害关心而产生的强烈的参与动机也会促进 选 择 的合 理 化 。 ‘ “ 作茧 自缚 ” 的效应 程序是国家与公民个人之间的纽带 。 公民提建议 、 打官司 、 申请营业执照 、 登记结婚 , 都要经过一 定的程序 。 很多人正是通过程序才认识法律之为何物的 。 国家机关征税 、 逮捕嫌 疑犯 、 发布扣押外籍船舶的命令 、 吊销驾驶执照也需要按程序办事 , 否则就要纲纪弛废 、 民 怨四起 法治的程度 , 可 以主要用 国家与人民共同服从程序 的状态作为标尺来衡量 。 程序开始之际 , 事实已经发生 , 但决定胜负的结局是未定的 。 这给国家留下 了政策考虑 的余地 , 给个人留下了获得新的过去的机会 。 换言之 , 程序具有操作过去的可能性 。 然而 , 随着程序的展开 , 人们的操作越来越受到限制 。 具体的言行一旦成为程序上 的过 去 , 即使可 以重新解释 , 但却不能推翻撤回 经过程序认定的事实关系和法律关系 , 都被一一贴上封条 , 成为无可动摇的真正的过去 。 而起初 的预期不确定性也逐步被吸 收消化 。 一 切程序参加者都 受 自己的陈述与判断的约束 。 事后的抗辩和反悔一般都无济于事 。 申诉与上诉的程序可 以创 造新的不确定状态 , 但选择的余地 已经大大缩减了 ““ 经过程序而作出的决策被赋予既定力 , 只有通过高级审级的程序才能被修改 。 而且 , 先 例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性 , 碰到同类问题必须按同样方式解决 , 造成同样结果 法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和 自缚性 。 因而 , 程 序又是过去与未来之间的纽带 程序还有暂时冻结某一状态的用途 。 一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始 , 就与 社会发展的 因果链隔离了 。 所谓 “ 受理之中 ” 意味着排斥其他处置方式 , 除非按照程序规定 撤回立案申请 。 在一定限度内的 “ 缓期判断 ” 或者 “ 冷处理 ” 是程序应付复杂多变的社会形 势的一种妙用 当然 , 这样的状态是要求代价的 。 缓期判断的滥用会导致对于程序的不信任 , 夕 。 份夕 ‘ , , 日译本第 页 “ 尹 日译本第 页以下 比 较 法 研 究 年 第 期 危机和程序 负荷超重 , 会促进非程序化的处理 。 为此 , 需要合理的限定条件 , 例如关于时限 和撤销的规定 。 人们一旦参加程序 , 那么就很难抗拒程序所带来的后果 , 除非程序的进行明显不公正 无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制 , 还是解释为动机与承受的状况布局机制 , 甚至 解释为潜在 的博弈心理机制 , 都无关宏 旨 。 重要的是公正的程序在相 当程度上强化了法律的 内在化 、 社会化效果 。 在 西方各国 , 法制 向 日常生活世界中的渗透基本上是通过程序性的法 律装置而实现的 。 “ ‘ 反思性整合 至今为止的法律解释学是从形式的角度来理解程序的 。 凯尔森的纯粹法学试图把一切法 律现象都还原为程序法 , 达到了严格的法律形式主义的极致 然而物极必反 , 由程序来决定 某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的 自由法观念发展 的起点 这是现代法制史 上极有趣的辩证法现象 进一步推敲下去 , 程序其实未必可 以完全归入形式的范畴 。 程序是 与选择联系在一起的 , 这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域 。 可 以说 , 程序的 本质特点既不是形式性也不是实质性 , 而是过程性和交涉性 。 唯其如此 , 方能应付现代社会 的变动节奏 , 根据需要作出不 同的决定 。 形式性规范也可 以通过程序来实现一种静中有动的 状态 。 关于这一点 , 美国和英国的审判制度的比较研究提供了很好的例证 。 近年来美国法特别 强调 “ 正 当过程 ” 的原则 这种倾向在刑事诉讼程序中尤其明显 。 人们据此认为美国程序法 变得更有形式性了 。 与此相 比较 , 英国法倒似乎不那么拘泥子程序管理 。 例如 , 在美国 , 地 方法院的刑事判决常常被 以违宪为由而撤销 , 其根据多半是非常技术性的程序问题 而在英 国 , 人们对个别警察的越轨行为和程序上 的细小瑕疵常常视而不见 。 但是 , 实际上英国 的法 律体系比美国的更具有形式性 。 美国执照严格的程序要件去实施实质性的政策 , 其实并不固 守 “ 法律就是法律 ” 的形式性 。 “ 程序是交涉过程的制度化 。 在这里 , 法律的重点不是决定的内容 、 处理的结果 , 而是谁 按照什么手续来作出决定的问题 的决定 。 简单地说 , 程序的内容无非是决定的决定而已 按 照卢曼的观点 , 这种反而求诸 自身的结构具有反思性 。 ““受卢曼思想的启发 , 图 依 布 纳 把程序的反思性与国家对社会的间接控制 、 社会的 自治 自决的组织化等理念结合起来 , 提出 了 “ 反思的法 ” 的学说 。 “ 堪他认为 , 在形式合理性与实质合理性之外 , 还存在反思合理性 。 反思合理性既依赖于 “ 看不见的手 ” 机制 , 却又不归属于 “ 自然的社会秩序 ” 它追求于一 哈贝马斯在提出 “ 生活世界的殖民地化 ’ 这一命题时提出了这一点 他对社会的过度法制化持忧虑和批判的态度 但是他并没有否认程序中的民主 自治的契机 , 而 且后来他对自己的立场也有较大修正 , 对于法律程序给予高 度 评 价 , 甚至称其理论为 “ 程序正义论 , 详见村上淳一前引论文 了一 页 。 哈贝马斯关于法制化 、 作为媒 体 的 法 、 程序与正统性的基本主张 , 参阅其代表作的英译 本 , 几“ 护梦 仇“ ‘ “ ”‘ 孟‘ , , , 一 , , , 口 云公 日 习名 犷 乙 泞 。娜滋 夕 , 尸 仍 己 刀“ ” 名儿 夕 一 叨 护 招 。叨 , 仍尹 , , 夕, ‘ 夕 ‘ “‘”“ , , 、 , , 一 尹。 亡 , , ‘ , , 了 ”尹 ‘ , , 日译本第 页 。 , 肠 , , 石 势 月己 刀 ‘ ‘犷 程 序 比 较 论 一 一 一一一一一‘一一一一一一 一 一 种 “ 有管理的 自治 ” “ ” “ ““ 。 反思的法具有程序指向 它倾向于利用 程 序规 范来调整过程 、 组织关系 、 分配权利 。在这个意义上 , 反思法可 以说是一种新程序主义 这种学说作为法制发展的模型 , 当然是以现代西方的政治经济条件为前提的 因此它不能被 简单地适用于 中国及其他非西方社会 但其中揭示出来的程序的特性却是富于教益的 而且 , 在社会变动期间 , 国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制 , 因此把反思理性与程 序结合起来的观点对于我们具有特殊的魅力 , 因为它使我们更清楚地认识到中国改革过程中 程序的重要地位和作用 程序对于议论 、 决定过程的反思性整合 , 一方面可 以减少乃至消除形式法的功能麻痹的 问题 , 另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端 。 程序 的反思机制实际上可 以看作社会 自我有序化过程的模拟 , 它应当是在尽量排除外部干扰的状 况下进行的 。 程序的这种特点可 以用来简化社会复杂性 , 模拟条件效应 、 测量法与社会的偏差值 、 调整法制 的悠态 。 三 、 现代程序的结构与功能 在前面讨论程序 的概念和特征时 , 许多地方 已经涉及了结构和功能的内容 。 现在来进行 更加深入的 、 成体系的分析 首先需要明确程序 的一般性结构及其主要构成部件 , 然后再具 体考察现代法律程序的不同类型 关于程序的功能 , 在木章中仅作理论上的论述 , 侧重于功 能要件等与结构有关的因素 。 经验的和动态的说明留待下一章去做 。 有必要指出 , 对功能的 过度期待极易导致失望 。 我们应该尽量以一种节制的态度来讨论程序的意义 签本的构成因寮 程序开始于申请 , 终止于决定 整个进行过程有一定的条件 、 方法 、步骤和仪式 程序参 加者的活动相对隔离于生活世界的因果链 。 对于程序来说 , 不存在 既定的判断 , 漫无边际的 价值之争也被暂时束之高阁 。 复杂的社会状况在这里被简化了 , 所考虑的是要件事实 当事 人的行为按照一定的功能原理进行编 排 。 从实践的角度来看 , 在正式做出决定之前 , 当事人 的主张和行为赋予相当的自由 程序的展开过程 同时也是当事人 的言行可能性缩减的过程 在理论上说 , 在正式做出决定之前 , 选择的机会是无限的 决定的做出使其他机会统统归于 泡影 , 这就是程序的直观性的素描 。 程序通过规 则而明确 , 所 以它是可以设计的 。 程序 通过当事人 的相互行为和关系而实现 , 所以它又是 自然发生的 历史的经 验反复证明 , 理论上很完美的制度并不一定可 以付诸实施 , 而行之有效的制度却未必是事先设计好的 “ “设计合理性与进化合理性的接合部即是程序 。 在这里 , 社会现实中的各种行为可能性都汇聚一堂 、 交涉影响 , 但却并不杂乱无章 。 程序使 社会的自发有序化机制得以定向运作 因此 , 程序结构的妥善性就是一个关键问题 在这一 意义上 , 进化合理性也并非不可预知 、 不可操作 。 中国经济学者所讨论的市场活动的制度条 件 , 其实有相 当一部分不妨转换成程序设计的问题 设计的标准主要有两个 , 一个是正义 , 另一个是效率 。 以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件 这种现象曾经被公 式化 , 即立法中理性与非理性的悖论 ‘丙 护 夕‘ 刁护, , , , , 丈 , 叨 召 , 几 一 。 。 比 较 法 研 究 年 第 期 原 则 现代程序坚持 四项基本原则 , 即正 当过程 、 中立性 、 条件优势 、 合理化 让我们对这些 原则逐一作些扼要的说明 正当过程的原则在序论与概念部分都 已经论及 。 这是程序 的核心 年代 , 美国法进 行了一场空前的改革 , 其焦点是程序 , 被称之为 “ 正 当过程革命 ” 它引起了法律制度和原 理的深刻变化 。 在德国 , 存在着法律程序 化的现象和主张 , “ 其实质也是强调保障论证沦 理和 民主 自治的程序正当性 。 程序的正当过程的最低标准是 公民的权利义务将因为决定而 受到影响时 , 在 决定之前他必须有行使陈述权和 知情权的公正的机会 。 为此需要设立一系列 关于议论答辩和推理证明的规 则和义务 。 中立性的原则是程序的基础 。 不得不承认 , 在社会现实中完全的中立性并非总能达成 , 其判断标准也并不是十分清楚的 例如 , 有些人说职业主义 的程序设施固然精巧可靠 , 但其 成本却未免过于 昂贵 , 在 客观上会造成对有产阶层有利 的问题 但是另一些人又说 , 在力量 对 比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义 的程序的保障也没有 , 那就根本无处伸张自 己的权利 。 但是不能否认 , 在中立性的判定有些最基本的因素是可 以取得共识的 。 例如 , 双 方在程序 中应有同等的发言机会 , 任何主张和判 断都必须以事实为根据 、 以法律为准绳 , 同 一条件下不允许出现不同的结果 , 等等 。 中立性的原则需要通过一系列 的制度来保证 。例如 , 决定者 的资格认定 、 人身保障以及回避制度 、 分权制衡 、 公开听证等等 。 条件优势是程序尤其是审判程序 的基本活动方式 , 决定按照 “ 如果 甲 , 那么 乙 ” 的思维 形态进行 根据卢曼的分析 , 程序 的这种特点有如下长处 第一 、 能与复杂变动的社会环境 保持适当的对应关系 第二 、 为法制变革网开一面 , 为其他社会制度的变革穿针引线 第三 、 可 以进行技术处理 , 在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理 第四 、 减轻对法律 实践的体验进行加工方面的压力 , 进而减轻决定者对后果的过分负担 第五 、 减轻上传下达 与监督检查方面的负担 。 总之 , 条件优势的原则可 以使程序 的形式具有更大的容量 。 么 条件 优势的原则表明 , 关于程序 的规定不宜过多采取 “ 必须如何 ” 样式 , 而应采取 “ 如果 ⋯ ⋯那 么 ” 、 “ 否则 ⋯⋯就要 ” 样式 , 以使决定者既可 以得到具体的指示也能够进行自由的裁量 。 合理化的原则要求把理性和经验结合起来 , 是程序效率的保障 , 它要求程序 的安排能使 阻碍和浪费最小化 、 效果和支持最大化 同时 , 合理化也意味着要对决定的动机和根据给予 一个最适当的理 由说明 , 使之得到社会承认 在社会变革时期 , 很难确立一个为人民所普遍 接受的思想 目标 , 也很难提供一套肯定行之有效的法律命题 但是司 法机关和行政机关在 日 常工作中又必须不断作出各种 决定 。 对于这种场合 , 程序及其合理化原则具有重要的意义 。 它使决定者可以从经验中寻找调整利害关系和解决矛盾纠纷的适当方法 , 并使之得到合理发 展 。 在一定程度上可 以说 , 新 的社会秩序正是由这种程序性活动而逐步形成的 , , 五。 刀‘, ‘ ‘。 , , “ , , , 一。 , , 正当过程革命的经过和内容详见 , ‘矛 , ‘夕 ‘无 “ 己 葱 协 ‘ , ‘ 夕 , , , 。 夕 , , ” , 切拼 。 ‘。 , 习 ‘ , , , , 尹 ￡ , , , 一 ‘ 日译本第 一 页 徨 序 比 较 论 ‘ 曲一一一一一一一一一一一一 一 一一一一一 —一 —一一 一 —一一一一 一 一一一 两种 “ 过去 ” 的操作 如前所述 , 程序提供了一次重塑过去的机会 。 经过程序加工的过去才成为确定的过去 这意味着在程序中 , 事实上的过去和程序上 的过去并存 , 并且发生着由前者向后者的转化 这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既 面临着争取有利结果的挑战和机会 , 也使得决定 过程充满了变数 程序 的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的 。 这种操作需要经验 和技巧 , 所 以职业主义的倾向必然发生 。 中国古代统治者仅仅从消极意义上理解这种操作的 意义和行家里手的作用 , 故采取了禁止讼师的做法 , 但这种压制从未真正奏效 通过实体法 的细则化也可 以限制程序性操作 , 其结果必然是压抑了程序本身的发展 , 助长了人民回避程 序的倾向 中国人的厌讼 , 既有文化上的原 因 , 也有制度 、 技术上的原 因 对此 , 本文在后 面还要专节讨论 对立 面 的设五 程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性 , 就会使讨论变得钝滞 , 问题的不同 方面无法充分反映 , 从而影响决定的全面性 、 正确性 。 而且 , 对立面竞争的活动意味着不同 的目标追求 , 这种竞争机制也会强化程序参加者的动机 , 促进程序 的改善 。 不言而喻 。 这样 一种 矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化 在程序 中 , 对立的各方具有统一性 , 并不排斥 协商解决问题的可能性 。 换言之 , 现代程序意味着建立制度性妥协 , 的机制 , 以保证市场 自由竞争的协调平衡 , 保证没有任何权力可 以独断专行 。 信息与证据 正确的决定有赖于对与本案相关的事实 、 知识 、 资料 、 根据等的理性认识 。 这种认识大 致由事实命题群和规范命题群构成 程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程 , 来保证信息和证据的可靠性 , 以及对事实与规范进行解释的妥当性 。 对于判定内容的真伪难 以证实的问题则主要采取说服的手法来解决 , 而说服的效果往往可以还原为程序正义的外在 条件的充足问题 。 对话 程序的讨论 、 辩驳 、 说服都要具有针对性 。 也就是说必须围绕一定的争论点进行对话 , 使认识在直接的碰撞抵砺中逐步升华 , 最后导致问题的解决 结 果的确定性 程序的目的和功能是形成决定 。 一组程序活动只能做一次性的决定 。 决定一旦公布 , 就 具有强制力 、 既定力和 自我束缚力 除非按照审级规定进入另一套程序 , 否则决定的内容是 不可更改和撤回的 。 上述程序要素有不同的构成方式 择其大端而言 , 例如 集体 决策的组合 、 解决两造 以 上纠纷的组合 、 权益责任分配的组合 其中又可 以分为非竞争性和竞争性的两种 等等 。 “ 。 这就涉及程序类型化问题了 类型分析 按照通常的分类方法 , 法律程序主要有立法 、 司法 大致分为民事审判和刑事审判 以 及行政等三种 选举基本上是政治活动 , 但近代以来也成为法律程序的重要形态 。 近年非正 , 尹 ‘ 二 一 比 较 法 研 究 年 第 期 式解纷方式的制度化构成普遍而突出的现象 , 从而仲裁和调解的程序也引起了相 当的重视 上述种种程序之间既有共同的属性 , 但在制度的原理和运作方式上又表现出明显的差异 。 温 斯顿根据富勒的论述 , 把最重要的五种法律程序的特征进行了精彩的概括 如表 所示 。 吕 。 实际上 , 各种程序是 与社会和法制发展的一定阶段相联系的 为了叙述上的方便 , 也为了更 好地把握程序的发展规律 , 我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下与本文 主题密接相关的几种程序类型 表 主要法律程序的特征 审 判 调 解 契 约 立 法 管理指令 ①参加方式 ②程序指挥 者的作用 证据与论证 论据的评价 原理的宣示 根据要件事 实和正当理 由进行决定 公平审判的 诸条件 回避制等 权利及罪的 问题 交涉与调整 交易与同意 当事者 良性 互动的促进 依规范议决 依照规则的 统治 ③预期结果 协商解决以 实现社会的 和平 平等互惠的 当事者 间的 决定 对公民行动 的非个人的 指示 ④内在道德 公平调解的 诸条件 平等交易的 诸条件 非垄断等 非个人指令 的诸条件 普遍性等 服从命令 发布命令 或者指示 为实现共同 目的的集体 活动的调整 等级性调整 的诸条件 ⑥领域 问 题及活动 的类型 相互依存性 强的两者关 系中的纠纷 货财与服务 的交换 效率 如调 兵 和社会 正义 福利 治时自重的尊人到个受。⑥界限 多中心的问 题 、 集体活 动的调整 缺乏相互依 存 、 三者或 更复杂关系 对他人的非 个人 、 有限 、 断续的责任 其它程序的 运作所需的 限制与指针 针对个人的 决 定 注 ①和 ②表示各种程序的结构性要素 ③是直接地 、 ⑥和 ⑥是间接地表示各种程序要达到目标 表示贯穿于各种程序之中的道德原理