论公证人的判断义务(上)

论公证人的判断义务(上) 黄群（中国公证员协会副会长、上海市公证处主任）■文 一、本文主旨及“判断”一词的基本含义 公证活动中，公证人是否负有判断义务？这一问题的提出首先和公证的特性不无关系。 习惯上，人们往往将公证和法院司法作对比。西班牙法谚有“多开一家公证处就意味着要倒闭一家法院”这种近乎极端的说法。作为法律职业共同体的一个有机组成部分，公证有着和法院司法最为本质的不同，即：虽然在法律的帝国中，“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯 ”，但法院司法总在纠纷发生至诉讼之后才“姗姗来迟”；法院司法因此具有的谦抑性固然令其获得大众的尊重和仰视，但它对纠纷不能够有效地预防却为人诟病，而公证却可将各种纠纷规制在萌芽状态。公证的这一优点不能不说是公证业能走过漫长的历史，在今天依然蓬勃发展的一个本质性要素。社会发展，特别是经济发展的必然前提是法律系统的完善；但是，在立法机关无力及时对需要调整的社会关系予以立法调整的时候，并且在纷争尚未出现，法院也未能介入法律关系调整，而法律关系本身却需要由某种法律形式确认的时候，就需要公证人在公证活动中运用法律智慧和专业经验作出自己的判断。也正基于此，公证比法院司法处于整个社会司法系统的更前沿。大量的民事交易不会先来到法官面前，而是首先来到公证人或者律师面前。作为法律人，公证人事实上扮演着更为超前更为活跃的角色。对待形形色色的法律关系，甚至那些未必是严格意义上的法律关系，公证人的侧重点很可能与法官不同，对待法律适用的态度也不同，这就对公证人的判断义务提出了必然的要求。 “判断”一词在《辞海》中解释为： 对事物的情况有所断定的思维形式 。在法理的含义上，判断一词一直是以其他字眼出现的，比如司法活动中的判断可以用自由心证等词来表述相似的意思；但是，司法活动中的判断仅仅是指对于事实的判断，而不包括对于法律的判断。就公证活动而言，公证人的判断要复杂得多，含义也相对比较宽广，这种判断应指公证人对于事实和法律，根据经验、理性和良知予以认定、 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 、解释以及得出结论的过程和结果。公证判断的过程体现在公证人对申请人提交的证据材料和公证人自身收集的证据材料以及对与申请事项相关的法律予以认定、分析和解释；而判断的结果则体现为公证书的出具，具体体现在公证书的证词中。 二、公证人判断义务的必要条件和充分条件 对公证人判断义务展开深入分析，应看到这一命题与当前公证业所处的我国社会经济转型这一大环境的内在联系。现代意义上的中国公证制度仅有20 多年历史 。这一短暂的发展史又恰逢我国近年来社会经济的急剧转型，公证业的市场培育、市场拓展都还没有充分展开，公证业发展所依托的制度因素还没有完全具备，这决定了在未来公证实务中公证人的判断义务必不可少。公证人判断义务的必要性可以归纳为以下几个方面： (一)社会转型期的经济因素提出了公证人判断义务的要求。我国已经保持了20多年的经济持续高速增长，但与此同时如果不加快司法改革，就有可能加剧社会转型期的多种矛盾。社会转型的内涵是利益的再分配，法律必须能够提前参与其中，而不是消极地等待出现了问题才来补救。由于法院司法为其自身谦抑性所限，只能进行亡羊补牢式的救济，并不能完全满足社会的需求。公证业恰恰应当在这种情势下，通过自身的拓展为社会经济的发展提供一定法律上的保障。这在某种意义上才是公证社会责任的体现。可见，社会转型期所特有的社会需求将公证人推到了法律的前沿。要求公证人不仅能够适用法律，还需要合理、灵活地解释法律，有时甚至要从立法者的角度出发，为社会关系的调整确立起一些原则，推动立法的进步，为立法机关将来的立法提供借鉴，这也体现了公证在整个司法系统中的独特地位和作用。 (二)成文法的局限性提出了公证人判断义务的要求。现代社会的典型特征在于社会活动的复杂性和特殊性。任何社会活动都会涉及许多种利益关系，因此社会活动的结果往往是各方利益的折衷。成文法对利益多元化的调整往往力不从心，法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 中的假定这个要素往往体现不了社会现实，因此，法律的结果部分就无从谈起。一般来说，立法者对社会活动的抽象性概括总是不够完整的，社会活动的多样性往往游离于立法者的概括之外，这就带来了法律的滞后性。在经济快速发展时期法律滞后性的表现尤为明显。但是，对于法官而言，介入判断经济活动的合法性只能是在争议发生之后。如果没有争议，法官就不会介入到合法性判断中。所以，法官在判断合法性的问题上是处于后位的。但是对于公证人而言，判断义务则要前置，很可能在争议发生之前就需要判断行为的合法性。这时，公证人面临的往往是缺位的法律，是否可以出具公证书，以及如何准确表述公证书的证词就需要公证人对法律和事实有着正确的判断。从这个角度而言，社会转型期所特有的法律特征将公证人推倒了法律的前沿，对于公证人而言强调判断义务的意义不言而喻。 论述至此，公证在整个社会司法系统中的定位 这一问题的讨论就难以避免。公证是以其独具的社会公信力，以公证人的亲历性、亲为性为事件或状态的真实记录。其法律上的基点为：真实、合法。但这两者的关系孰轻孰重？还是两者地位同等？本身就值得商榷。首先什么是真实?客观真实还是法律真实?对于合法可能看似好把握，但问题实际很多，例如，公证活动中对于那些处于法律空白的事件如何看待?处于法律规则之外的事件又如何看待?等等这些问题都有待公证人作出回答。 (三)公证实务发展与创新提出了公证人判断义务的要求。一定意义上，从公证业务中法律判断含量的不同可以分为传统业务和前沿业务两类。需要说明的是，这种分类并无褒贬意义，仅作为一种学理上的探讨方便而为之，实践中这两类业务可能本身就很难区分。 所谓传统业务大致是指那些长期以来常见的基本上只需要 证明 住所证明下载场所使用证明下载诊断证明下载住所证明下载爱问住所证明下载爱问 真实性、不需要进行太多法律判断的业务。公证人一般只需要对其亲历性实践或相关事实进行确认即可，例如，出生公证、死亡公证、经历公证、开奖类公证等。这类公证从申请、受理、出证大都存在比较固定甚至可以说是机械刻板的模式，公证书均实行定式，对于公证人的判断性思维不可能有太多的要求。与传统业务不同的是，前沿类业务法律判断含量较重，不仅存在法律适用上的判断，还需对法律无明文 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 的事项、状态能否公证、如何公证的业务作出判断；并且这类公证的证明对象、方式复杂多变，公证书一般采用要素式，如一些新型交易行为的公证。以房地产交易公证为例，传统意义上的交易行为，不外乎预售、出售、和“二手房”买卖，但本处首次办理了当事人以公开竞价方式进行房地产转让的公证这类公证业务无疑需要公证人尽更多的判断义务。 社会经济转型带来的结果是，与传统业务相比，前沿业务的比重开始上升；与单纯证明业务相比，非诉讼业务的需求开始增加。这一转变相应带来的是公证人的判断义务和判断能力在业务开展中必不可少。只能进行传统意义上那种程式化、僵化业务的公证人可能很难避免在未来的发展中被淘汰。又如，公证人对于物权变更具有法律上的确认权，但却没有赋予公证人以法定的调查权。公证人只能依现有的证据材料作出判断。这种判断以法律、法理为基础，但法律、法理并不是一成不变的，所以公证人还必须提高对这种变化的适应性。 简要回顾一下历史，我国公证业务的开展最初是与行政手段分不开的，大量地办理各类民事交易公证还是90年代以后的事。90年代以后，也正是我国法制建设的繁荣时期，法制和法治的关系日益澄清，依法治国被提上了日程。不幸的是，我国公证业在法律上的地位和其在法治中发挥的作用是不成正比的。所幸的是，自发向自觉，市场继行政之后再一次选择了公证。大量非讼的民事关系，公证机构随时要担负起规范、证明的责任。脱离了行政的扶植，公证行业正在渐渐长大、日益成熟，成为社会经济生活中不可或缺的角色。 从充分条件来看，2000年启动的公证文书的改革为公证人履行判断义务提供了有效的平台。公证人可以将自己的判断过程和结论通过要素式公证证词表现出来。另一方面，公证文书改革也促使公证人必须对一些事实作出判断。在公证书为千篇一律的定式公证书的情况下，公证人只要查明公证书所要求的一些基本内容就可以出具公证书；但是，要素式公证书的要素内容可能是千变万化的，这就要求公证人对这些内容作出自己的判断，从而强化了公证人履行判断义务的要求。 三、公证人判断义务指向的对象 对于公证人而言，判断义务是法律职业的本质要求，而最能够体现一名公证人法律素养的业务应该是在前述各类前沿业务中。这种判断的对象，往往处于法律的边缘，进一步为法律所包容和涵盖，退一步则为法律所排斥。 (一)判断对象之一—— 法律判断。公证人的法律判断应区分立法意义上的3种困境，即：立法空白、立法滞后和立法不完善。在这3种情形出现时，如何适用法律就成为问题。最为简单的一种方法可能就是“一刀切”，即以法律是否有明文规定为标准，对于法律无规定的事项，一概拒之门外。这种思维方式，正如曾任哈佛法学院院长的庞德在《普通法的精神》这部名著中指出的，是将司法活动看成“自动售货机”，僵化死板地适用法律。尽管这种方式对法官而言还可能以法律无明文规定不予受理来抵挡一阵；但对于公证人来说并不现实，既导致新型公证业务无法拓展，也导致大量民事交易未能经公证规范而对交易安全带来损害。 1.关于立法空白。从整体法律运行来看，我国依然属于大陆法系国家。对于立法空白事项的处理，两大法系有很大的不同。英美法系中，司法是一项从事件中发现法的活动，日积月累而形成判例法，并以此成为后发事件的裁判基准。大陆法系国家中，以成文法为司法基准的思维方式根深蒂固，对于社会中出现的新事态，只能先以对法律的类推、扩张解释加以处理，然后由立法部门在斟酌法院处理的结果上对立法作出相应的修改，并在新法中加以规制。因此，在多大程度上允许司法灵活地对待社会生活中的新事态则成为问题 。但公证活动不同于法院司法，不能按照法院司法的方式出牌。对于立法上的空白，公证人应先行探索，对众多新型的法律关系主动依照法律原则进行判断。《瑞士民法典》第一条提出的“法官不能因为法律没有规定而不为裁判”所体现的精神长期以来一直为法律界所赞赏，公证人也应当对自己提出这样的要求，应当按照法律所体现的精神和成文法的原则来判断，而不是束手束脚，不敢越雷池一步。 2.关于立法滞后。立法滞后一直是成文法无法回避的缺陷，诚如奥斯丁所言，“它从制定那一刻起已经滞后了”。为此，需要在合理的范围内灵活适用法律。灵活适用法律是建设法治社会、保护公民权利的需要。什么是法治社会？有着多种标准。有学者将自由和秩序作为评价法治社会的一个标准；也有学者提出，法治社会的一个标准在于是否对公民权利有着最为充分的保障 。 在现实生活中，存在着公民依法享有的权利因为法律规定的不明确而无法得到保障。特别是立法滞后的情况下，如何保障公民权利，实现法治的要求，一个重要的途径就是公证人在查清事实的前提下，灵活适用法律。例如，随着城市市政建设步伐的加快，旧房拆迁数量猛增，作为房屋拆迁合同一方的被拆迁人如要求将合同权益转让或出质担保，我们能否予以公证?特别是转型期我国社会发展日新月异的情况下，如果总去追求与滞后的法律等同的解释，明显与社会整体利益相悖。更何况法律本身具有确定性和相对性双重属性。确定性的一个缺陷就是缺乏灵活性，无法适应社会现实发展的需要。克服法律确定性的一个方法就是通过解释法律来灵活适用法律，这也是法律本身的要求。在英美法系中，法官常常以事实条件不同来推翻先例；而在大陆法系中，法官一般通过解释法律来达到灵活适用法律的目的。从公证的角度来说，公证人经常会碰到一些立法滞后的难题。如几年前风险投资在国外迅速发展的时候，我国国内不仅没有相应立法，并且许多法律还对风险投资这种经营方式设置了诸多障碍，以至于风险投资在我国错过了最好的发展时机。但即使面临着诸多法律障碍，一些律师仍然设法提供了这方面的法律服务，使一部分风险投资进入了中国。这时候如果公证能够介入，提出可供解决的法律方案的话，自然是符合社会经济发展方向的，也就准确把握了法律发展的方向。可见，面对滞后的和缺位的法律，公证人的判断义务主要体现在对法律发展方向的把握上。 3.关于立法的不完善。立法的不完善主要是指法律对某一事项虽有规定，但并未具体列明或穷尽，或没有规定相对应的范式。立法通常以简约和力求囊括社会中所有可能出现的法律关系范式为追求目标，但现实生活的复杂性却远远超出立法者的理性范围之外，这是客观存在的现实。面对立法的不完善，法律一般都允许当事人自我调节，通过承认当事人意思自治来弥补法律的不完全。但是当事人不是法律专家，恰恰相反的是，他们不熟悉法律所以才来向公证人或律师寻求法律服务。因此，作为公证人来说，就需要去补充法律和当事人意思自治之间的空白。实践中就要求公证人应注意到法律的不完善之处，然后通过法律分析为当事人设定相关的条件来补充法律和当事人意思自治之外的事项。此外，立法不完善还有一种表现就是法律之间的相互冲突和矛盾，在我国，这样的情况并不少见。因此在具体法律适用时，公证人还需要根据法律之间的上下位关系，对有效的法律条文作出取舍。 (二)判断对象之二——事实判断。 从逻辑上讲，只有掌握了事实，才能适用法律。所以，事实的判断义务应该是第一位的，法律的判断义务是第二位的。尽管，随着公证业务的不断发展，许多业务中，法律判断的难度正在上升，事实判断的难度正在降低，但事实判断永远不会消失。公证业务的迅速增长使得公证人有时候要在短时间内办理众多公证案件。如果每一案件都放弃已有的证据材料所体现出来的真实性，而去重新调查这些证明材料的真实性或者自行收集证据材料无疑过度加重了公证人的负担，并且公证的效率就无从谈起。所以，需要强调的是，在大多数的公证案件中，公证人需要更多关注的事实是证据材料所体现的事实，而不一定是客观真实。强调这一点的另一方面原因在于法律并没有赋予公证人以调查取证权，即使是公证处出具了协助调查通知，任何团体和个人都没有法律上的义务来配合调查，所谓的客观事实就很可能无法最终获知。如果我们承认公证书是一种法定证据；即使公证经过大量的调查确认了所谓的客观真实，由于这种确认并不是终局性的确认，在进入诉讼程序后，如果当事人对公证确认的事实提出抗辩，法院仍然需要对确认了的事实再次加以确认，这就是说公证书的效力必然待定。 从上面的论述可知，出具公证书需要进行事实的判断一般是针对证据材料所反映出来的真实，然而这只适用于一般情况。在一些特定类型的公证案件如财产继承公证、强制执行类公证中，公证人在事实判断上就需要倍加注意。在继承权公证案件中，公证人对于财产的归属享有确认权，如果仅仅依赖于申请人提供的材料就出具公证书的话，对于未在证据材料中反映的其他当事人财产利益的保护可能不利。因此，这类公证案件中，公证人的事实判断是一种亲躬亲为的行为，要仔细调查相关的户籍和身份关系资料，自行补充收集出证必须的证据材料，公证人判断义务的重心主要不在于法律判断而在于事实判断上。在强制执行类公证中，公证人出具的执行证书对法院有约束力，法院可以直接予以强制执行。因此，在这类案件中公证人享有准司法权。公证人在处理此类案件时，不仅需要考虑申请人提交的证据材料，而且对相关情况如债权债务双方履行情况等必须予以核实和确认。 由此引出的另外一个问题是，公证业务应区分为公证和认证两大类。在公证类业务中，公证人应同时审查申请事项的合法性和真实性；而在认证业务中，公证人仅需要审查其真实性，如印签属实公证，公证人只需证明印章和签字是否为某人所为，而不需要审查印章、签字涉及的内容及其背景是否合法，这类业务公证人关注的只是真实性，合法性则在所不问。（未完待续） 注释： ①［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版第361页。 ②《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第522页。 ③当然，有学者指出我国历史上也存在一定意义的公证制度，并以宋代的 “书铺”为公证制度成熟的标志。但笔者以为，真正现代意义上的公证制度是随着我国法制的建立才建立起来的。 ④本文采广义上的定义，将公证视为广义上的司法活动。但是否将公证纳入司法的范围存在争议，部分学者持肯定观点，参见陈桂明教授：《程序理念与程序规则》，中国政法大学出版社1999年版，第307页；亦有学者持否定观点，参见王利明教授：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第4～5页。 ⑤［日］中村英郎著，陈刚、林剑峰、郭美松译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版。 ⑥参见：杨春福：《保障公民权利——中国法治化进程的价值取向》，载《中国法学》2002年第6期。