从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和
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架构(1)[摘要]市民社会与政治国家的分野是公、私法划分理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。[关键词]市民社会公法与私法民法与宪法权力制约权利本位宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门，既有非常密切的联系，同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有非常明显的差异。如何厘清两者之间的关系，淡化民事立法中的“政治化”倾向，对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。本文试以市民社会理论为基础，以民法和宪法分属于不同的法律体系为切入点，对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视，并对我国民法典的构建提出一些自己的观点和看法。以期对我国民法典的制定能有所裨益。一、民法与宪法关系的基础——市民社会与政治国家的分野(一)市民社会的含义及对宪法和民法的影响。无论是宪法制度的产生还是民法制度的完善，都与市民社会概念有非常密切的联系。市民社会概念有古代与近现代之分。在古代最早使用这一概念的是古罗马哲学家亚里士多德。在亚氏那里，市民社会指“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理——政治共同体。”（1）近代市民社会观念的产生则源于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬。主要表示的是以财产关系为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。自由主义思想家的主要关注点是如何将国家权力限定在一定范围内。英国经济学家和伦理学家大卫？休谟认为，人类的个体有不如动物的天然弱点和缺陷，因而只有借助于社会才能生存和发展。为了补救人类天性中的自私和贪欲的缺陷，人类社会缔结了稳定财物占有、互相约束、互相克制的
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，并认为市民社会和市场经济的生存和发展完全依赖于以上协议的严格遵守。亚当??斯密的最大贡献在于确立了市民社会与国家的分离原则，提出市民社会有一种区别于政治、宗教和国家的经济生命。这种强调经济规律不受国家干预进而认为市民社会拥有区别于政治国家的经济
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的观点，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导。此后对市民社会概念作出里程碑式论述的是黑格尔，他认为，市民社会是社会的商业部分，是市场得以运作以及其成员得以保护所必须的制度和机构。黑格尔的市民社会体系有三部分组成：需求的体系——市场经济、多元的体系——自愿组织（同业工会）、司法的体系——警察和司法机构。市民社会有三个基本特征：第一，它是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。第二，它构成个人权利，特别是个人财产权利的基础。第三，它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。（2）除此之外，市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法律制度属于市民社会的重要组成部分等为主要内容。强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，充分尊重个人的自由意志，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。资产阶级启蒙学者关于市民社会的思想观念，对于推动资本主义制度的构建、自由经济的张扬，现代意识的形成和现代法律体系的构建发挥了重大作用。在市民社会中，人们不仅有追求私利的自由，而且有追求私利的可能。市民社会的市场规定性还决定了市民社会中的一切有价值性的商品都可以通过契约并依据契约规则进行让渡和交换。这种市民社会观念直接催生了公私法划分的完善。民法观念的发达和民法制度的完善对市民社会的发展和定型化发挥发挥了重大作用，作为私法重要内容的民法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的重要组成部分。（二）市民社会与政治国家的分野是现代宪法的产生基础，宪法制度的核心是以权利制约权力。市民社会作为一种思想观念和社会制度结构，就其产生和嬗变历史来看，它与民法律制度、私法理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源。在前资本主义时期，市民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是市民社会，市民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，市民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，市民社会开始同政治国家相分离。而市民社会与政治国家的分野直接导致了宪法制度的产生和宪政理念的出现。按照洛克的观点，人类最初生活的处于自然状态的社会是一种完美无缺的社会，其间的人都是有理性的人；他们与生俱有生命、自由和财产三大权利，其中财产权最为根本。但自然状态依旧存在缺陷：一是缺少一种确定的、众所周知的法律；二是缺少一个按照既定法律来裁判一切争端的公允的裁判者；三是缺少权力来支持正确的判决。为了克服上述缺陷，人们互相协议，自愿将一部分自然权利赋予国家。也就是说，“自然状态或自然社会由于有着自身不可克服的种种弊端”，因此“必然要过渡到市民社会或政治社会，而这种过渡是通过处于自然状态中的人们订立社会契约的方式让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的保护而完成的。”（3）但人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中的一部分，因此国家的权力不是绝对的，而是有限的，从而推导出“市民社会高于或外于国家”结论。认为是市民社会决定了国家，而不是国家决定了市民社会。国家对于市民社会而言，只具有工具性的作用，是手段而非目的，“政府除了保护财产之外，没有其他目的。”（4）作为公共权力的主要特点之一是它总是在寻找机遇扩大对自治的影响，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（5）权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由，就必须“以权利制约权力”。正是权利制约权力的内在需要才产生了对宪法的需求。为了实现以权利制约权力，主要通过两种方式：一是建立有限政府，宪法本身就产生于对有限政府的信仰。路易斯??亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”（6）政府有限的基本要求是政府权力来自于人民的授予；政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责；政府权力的直接依据是宪法或法律，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则；划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系。（7）二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性。市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。（作者：3C0ME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）
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