论网上仲裁的法律障碍及其解决（一）论文关键词：网上仲裁；合法性；真实性；公正性论文摘要：网上仲裁的主要障碍不是技术障碍而是法律障碍，主要存在于机构的合法性、证据真实性等法律问题。通过立法确认网上仲裁的合法性，通过完善网上身份确认、原件证据展示、裁决确认等确保真实性，通过网上直播等具体措施保障网上仲裁的公正性。网上仲裁（onlinearbitration，又称在线仲裁）的实现，只是一个时间早晚问题，而不是能否实现的问题。目前网上仲裁的主要障碍，不是技术障碍而是法律障碍。网上仲裁的合法性、真实性、公正性网上仲裁能否实现的关键法律问题。一、网上仲裁的合法性障碍及其解决网上仲裁的机构和业务尚未被我国国内法承认。尚未被我国法律承认，是网上仲裁最大的法律障碍。因为法律不承认，即使网上仲裁的程序和结果再公正，中国法院或者外国法院也是不承认和执行的，这样的裁决没有生命力。目前准备采取网上仲裁的两种组织，一类是由国家已经明确承认的合法登记的仲裁机构，比如中国国际经济贸易仲裁委员会等；另一类是尚未法律确认的新兴网络组织自行实行的网上仲裁机构，例如加拿大某些律师成立的私营网络仲裁公司1]。网上仲裁要争取我国立法承认，最好的解决办法是，网上仲裁业务取得我国《仲裁法》的承认。只要有我国《仲裁法》，那么至少国内的网上仲裁就是合法的，中国法院就必须按照《仲裁法》和《民事诉讼法》规定承认和执行。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会等合法仲裁机构，因此取得“网上仲裁业务”的合法性确认。其次，还要取得“专业网上仲裁机构”的立法承认。例如，中国电子商务委员会的网上仲裁机构，取得“专业网上仲裁机构”的合法性。根据目前我国法律现状和难易程度，可以先争取“网上仲裁业务”的合法性确认，然后再进行“专业网上仲裁机构”的合法性确认。中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构的合法性，已经得到《仲裁法》承认，作为开拓业务的延伸需要相对容易；网上仲裁争取我国国内法承认可由三种途径供选择尝试：（1）由司法部或有关仲裁机构，向全国人大常委会提请咨询《仲裁法》的解释，不修改《仲裁法》，通过人大常委会的立法解释来承认。（2）专业仲裁机构网上裁决后，一方当事人申请法院强制执行，执行法院上报最高人民法院，最高人民法院以批复或司法解释的方式承认网上仲裁的合法性。（3）由法律判例方式来承认网上仲裁业务的合法性。具体操作是，由合法仲裁机构实际裁决一个案件，并由法院强制执行。这是以“判例法”的形式争取合法性承认。上述三种方式中，第一方式最具有法律权威性，第三种最容易操作但法律效力层次低，第二种是值得探索的途径。二、网上仲裁真实性法律障碍及其解决网上仲裁的真实性，是仲裁合法性的前提条件。网上仲裁的所有程序（申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决），都通过因特网来进行，现在网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统（conferencingsystems）、自动化程序（automatedsoftware）、密码保护交谈屋（passwordprotectedchatroom）、邮寄名单服务程序（listserv）及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人、当事人相互之间不能见面。而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。公认的法律原则是，“以事实为依据，以法律为准绳”。事实的真实性不能保证，那么裁决将难以被社会接受，这将影响网上仲裁的合法性和存在的价值。但要注意，事实的真实性在法律和客观要求是不同的。网上仲裁，要求的是法院审判一样的“法律真实”，而不是“客观真实”。也就是说，裁判依赖的是证据，并不是真实。这种现实，不能让网上仲裁承担比司法审判更高更严格的“真实”
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，这一点确是阻碍网上仲裁人士的某些理由。因此，只要网上仲裁达到和现实司法审判的真实性标准，就应该承认其合法性，何况网上仲裁申请人在选择同意采取网上仲裁时，应该能对此承担一定的风险。网上仲裁的真实性，涉及影响仲裁公正的事项主要包括：身份确认、原件证据展示、裁决确认。（1）身份确认。身份确认包括当事人身份的确认、仲裁员的确认。仲裁员的确认，一般并不存在问题，这是由网上仲裁机构来保证的。当事人身份的确认，则有潜在风险，尤其是争议不利方可能采取“瞒天过海”偷“梁换柱”张“冠李戴”等方式，事后以身份不真实为由逃避不利的裁决后果2]。解决方式可以通过实行严格“身份密码”方式来解决，在当事人提交后接网上仲裁申请书后，将得到一个严格的“身份密码”，该身份密码类似目前网上银行支付密码，当事人可以更改，一旦丢失应该由当事人及时告知，否则当事人不得否认该身份。当然，这种风险提示必须在“网上仲裁
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”条款对当事人特别提醒。同时，可结合电子签名、电子认证加强身份的确认。（2）原件证据展示。网上仲裁的证据，将大多是电子证据。电子证据的真实性确实是网上仲裁遭遇的最大挑战。当事人相互之间不能当面审查和质证证据，仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。过去有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间审理是一件具有挑战性的事。如果不能解决这些，难免会使当事人无法确信仲裁公正性和权威性，这也就难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。解决的办法，一部分可以通过庭前证据交换来解决，另一部分需要借助公证机关、鉴定机构等中介机构解决。当事人通过庭前证据交换，可以把怀疑真实性的证据过滤出来单独处理；必要时通过公证机关来进行真实性认定。这虽然可能增加成本，但在没有更好措施前保证法律公正是第一位的。
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