企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究

企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究 企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究 杨 光* 摘 要: 在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。信义义务的种类包括勤勉义务、忠实义务、询问义务和纳税义务。在判断董事是否履行信义义务时，应以商业判断规则为主、公平 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 为辅。我国目前不宜排除或者限制董事因违反信义义务而承担的责任。董事信义义务的理论基础是信托基金理论。在判断董事承担信义义务的时点时，以“最后交易”标准中的主观标准为主，同时以市价计算公司资产价值。我国《破产法》对董事信义义务的规定应从具体要求、资产管理、自我交易、关联交易、D O 险处理和免责等方面进行完善，同时关注SOX 法案的最新要求。董事应从多个角度更好地履行信义义务。 教关键词 :破产法》对董事信义义务的规定应从具体要求、资产管理、自我交易、关联交易、D O 险处理和免责等方面进行完善，同时关注SOX 法案的最新要求。董事应从多个角度更好地履行信义义务。 教关键词 》对此缺乏明确规定，亟待完善。 一、董事信义义务的基本框架 (一)董事信义义务的种类 1. 勤勉义务。勤勉义务是指董事应当“以一般人在相同情况下所应有的注意和谨慎”执行公司业务、管理公司事务。因此，董事应在充分搜集相关信息的基础上作出决定，并在认定重大信息时尽到合理注意。对于违反勤勉义务的标准，通说认为必须缺乏善意，即董事未能系统(systematic)、持续(sustained)地履行监督职能。但也有观点认为这一标准过高，无法保护债权人。 ? 2. 忠实义务。忠实义务是指董事应当为公司或股东的利益行事。因此，董事不得以篡夺公司机会或者从公司获得不合理个人利益等方式进行自我交易，并且应当公平对待公司和各位股东。公平包括两方面含义，即公平交易和公允价格。 ?违反忠实义务的主要表现为在股东受损的情况下使单一债权人受益，比如董事为了使其持有的公司本票增值，接受不利于公司的竞争要约便是一例。 ? 3. 询问义务。为保证董事勤勉、忠实，应特别强调董事的询问义务。询问是董事履行监督职能的重要方式，董事应敢于提出相反意见、提出有针对性的问题，而不能仅仅走过场或者敷衍了事。为保证董事全面、适当地披露其所知晓的重大信息，其应当关注公司的财务报表、关联交易以及其他提交董事会审议的事项。虽然董事不可能完全理解相关财务信息，但其至少应当尽力 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 公司目前财务状况可能给公司或者股东带来的影响。因此，董事在欠缺相关知识或者管理层未充分提供全部重大信息的情况下，可以聘请专业中介机构。美国破产法规定董事在获得法院批准后，可聘请具有处理破产案件经验以及商业实践经验的专家提供帮助。 ?4. 纳税义务。除了私法上的义务，董事还应当承担公法上的义务，其中比较重要的是纳税义务。作为纳税人或者代扣代缴义务人，若公司未能及时足额缴纳企业所得税、财产税、营业税和消费税，则董事应当承担责任。在破产申请前后，董事和高管都应当对公司的税收缴纳事宜履行监督职责。我国《企业破产法》未对此予以明确，应当完善。 (二)董事信义义务的“安全港”—商业判断规则 商业判断规则假定董事在作出决定时具有善意，是为了公司利益，并且已经充分搜集了相关信息。 ?此时，法院不会对董事的决定进行事后评判(second-guess)，董事因此免责。起诉董事的原告应证明董事不符合商业判断规则，?即证明董事在作出决定时具有欺诈、恶意、过度行事(gross overreaching)或者滥用自由裁量权。?此外，违反商业判断规则的情形还包括:企业破产法》未对此予以明确，应当完善。 (二)董事信义义务的“安全港”—商业判断规则 商业判断规则假定董事在作出决定时具有善意，是为了公司利益，并且已经充分搜集了相关信息。 ?此时，法院不会对董事的决定进行事后评判(second-guess)，董事因此免责。起诉董事的原告应证明董事不符合商业判断规则，?即证明董事在作出决定时具有欺诈、恶意、过度行事(gross overreaching)或者滥用自由裁量权。?此外，违反商业判断规则的情形还包括》第2 条和第7 条第3 款的规定，我国企业的破产原因包括不能清偿、资不抵债(仅适用于特定情况)、停止支付以及明显缺乏清偿能力(我国《破产法》的创新)。36据此，资产负债表标准和现金流标准已经被破产原因包括在内。但判断董事向债权人承担信义义务的时点与破产原因相比应当提前，从而使董事在企业濒临破产时亦开始承担信义义务。因此，可以考虑以“最后交易”标准中的主观标准为主，董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务。同时以市价计算公司资产价值。 四、我国《破产法》对董事信义义务的规定及补强 根据本文统计，我国《破产法》在五个条文规定了董事义务:破产法》的创新)。36据此，资产负债表标准和现金流标准已经被破产原因包括在内。但判断董事向债权人承担信义义务的时点与破产原因相比应当提前，从而使董事在企业濒临破产时亦开始承担信义义务。因此，可以考虑以“最后交易”标准中的主观标准为主，董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务。同时以市价计算公司资产价值。 四、我国《破产法》对董事信义义务的规定及补强 根据本文统计，我国《破产法》在五个条文规定了董事义务》董事信义义务体系提供些许思路。 (一)董事信义义务的具体要求 破产重整(或称DIP，debtor-in-possession 模式)中，债务人占有并经营破产财产，但缺乏受托人对其进行监督。董事会是公司的执行机关，可以对公司进行控制。同时由于公司通过其董事会和高管对外进行交易，因此董事和高管可以视为公司破产财产的受托人。有国家遵循上述法理规定，“如果债务人是公司，那么经过法院指定，„债务人?可以延伸至该公司的董事会成员或者高管”。38 DIP在行事时应像受托人一样承担信义义务。39破产法规定的受托人义务包括管理公司资产、检查债权人提供的证明文件、起诉应诉、汇报公司经营状况以及提出重整 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。受托人应公平对待所有债权人。对于信义义务的本质，有观点认为，董事对公司的非担保债权人负有信义义务，该义务与公司管理层对股东的信义义务相同，但是低于信托法中受托人对委托人的信义义务标准。40但也有观点认为此时的信义义务与信托法中的信义义务无异。 本文认为，在破产重整语境下，勤勉义务是指董事应尽力为各方利益保护和保存公司资产，不得因自己的不当行为使公司资产受损，亦不能不合理地阻碍公司重 整。而忠实义务则与公司法无异，即避免自我交易和投机行为。此外，法律还应赋予董事调查债务人行为和报告债务人财务状况的权利。 (二)管理公司资产 董事作为受托人的主要职责之 一是管理公司资产，这是其承担信义义务的前提和基础。因此，董事不得挪用、消耗或者以不合理低价出售公司资产，亦不得因消极应诉或随意和解致使公司资产受损。比如，美国破产法就规定故意挪用公司资产、故意败诉的董事不但会承担民事责任，还会承担刑事责任以及专业不名誉等经济责任。对于和解而言，由于法院在决定是否同意此项和解时可能听取董事及其聘请的中介机构的意见，因此董事及其聘请的中介机构不得误导法院，也不能隐瞒重要信息，否则法院可以更换受托人。 董事在何种情况下出售公司重大资产可以免责,对此，美国判例认为应当判定此项出售是否具有合理的商业原因(good business reason)。42目前这一观点已经得到推广。43对于出售公司资产的估价问题，董事应当按照公允价值进行出售，以免造成公司资产的浪费。同时，该价格亦不得低于一般人在相同情况下可以接受的合理价格。 (三)董事与公司之间债权的处理 公司内部人( 包括董事) 亦可以成为公司的债权人，从而在公司破产重整中享有与其他债权人一样的权利，承担与其他债权人一样的义务。但如果此时董事利用自己的受托人地位进行了不公平的优先受偿，则法律应当为其他债权人提供救济机制。比如，美国判例规定，如果董事的行为对其他债权人的利益造成较大损失，则法院应当将该董事的债权劣于其他债权之后受偿。44法院认为此时董事违反了信义义务，因此应当返还多余的所得利益。在极端情况下，董事甚至将被剥夺受偿的权利。 (四)董事责任险(D O insurance)的处理 在特定情况下，公司可以为董事或者高管投保责任险，当董事或高管应承担赔偿责任时可以获得保障。但当公司进入破产重整程序时再投保责任险，可能意味着将对公司进入破产重整程序之前的董事行为负责，此举是否合理，存在争议。因此，应当赋予受托人选择权，来决定是否将之前的董事行为纳入承保范围，并且经过法院同意。对于董事责任险是否属于公司资产，司法实务中存在争议，目前尚未取得一致意见。45 (五)关联方中的共同董事 自然人可能在多个关联方中担任董事，这些董事要对不同关联方的债权人承担信义义务，从而导致共同董事的利益冲突问题。比如，母公司和其一个或几个子公司共同进入破产重整程序，每个公司的债权人都想其债权获得最大限度的清偿。若一个自然人同时在母公司和子公司中担任董事，其通过利益输送的方式将子公司的利润转移到母公司，则增加了母公司债权人的利益而使子公司债权人受损。相反，若其通过向母公司借款以及低价出售子公司资产的行为增加了子公司债权人的利益，则会使母公司债权人受损。因此，共同董事应当平等对待每个债权人，不能将母公司债权人的利益凌驾于子公司债权人的利益之上，也不能将子公司债权人的利益凌驾于母公司债权人的利益之上。 (六)董事的免责(exculpation) 根据公司法原理，公司章程可以规定董事免责条款。该类免责条款仅在董事具有过失时适用，若董事故意违反信义义务或者其他法定义务，则不具有适用余地。46同样，债务人(公司)在重整协议中也会规定免责条款。但是该类免责条款往往含有免除第三人(比如董事)责任的内容。此条款是否有效即存在争议。《美国破产法》第105 条(a)款授权法院进一步解释并颁布禁令;第524 条(e)款规定免除债务人债务并不影响其他主体承担责任;第524条(g)款则明确规定法院可以向债务人之外的主体颁布免责书(release)或永久禁止起诉令(permanentinjunction);但对于董事这一既不是债务人也不属于“债务人之外的主体”的情形却并未提及。 美国法院根据《美国破产法》第105 条(a)款的授权进行了解释，但尚未达成一致意见。第 五、 九、十巡回法院持否定态度。这些法院认为，向董事颁布临时禁止起诉令有助于企业重组，但重组程序开始后颁布永久禁止起诉令的做法并不妥当。47同时，若允许法院免除董事责任，则超越了第105条(a)款的授权范围。此举还可能造成债务人董事和高管无法向其D O 险的保险人主张权利的窘境。48第九巡回法院还认为，第105 条确实授权法院在确认重组协议能有效保护债权人利益以及保证公司资产有效利用之后，颁布临时或永久禁止起诉令。但第524 条(e)款对第105 条 9 的授权进行了限制，此时董事可能是债务人(公司)的保证人或者连带责任人。4第二、四、 六、十一和哥伦比亚特区巡回法院则持肯定态度。这些法院认为，若禁令的颁布有助于重组的成功，则应当允许。50第七巡回法院则认为，若债权人在通过重整协议时对其中的免责条款亦表示同意，则可以颁布禁令。51密苏里州西区地方法院列出法院是否颁布禁令的五个考虑因素:美国破产法》第105 条(a)款授权法院进一步解释并颁布禁令;第524 条(e)款规定免除债务人债务并不影响其他主体承担责任;第524条(g)款则明确规定法院可以向债务人之外的主体颁布免责书(release)或永久禁止起诉令(permanentinjunction);但对于董事这一既不是债务人也不属于“债务人之外的主体”的情形却并未提及。 美国法院根据《美国破产法》第105 条(a)款的授权进行了解释，但尚未达成一致意见。第 五、 九、十巡回法院持否定态度。这些法院认为，向董事颁布临时禁止起诉令有助于企业重组，但重组程序开始后颁布永久禁止起诉令的做法并不妥当。47同时，若允许法院免除董事责任，则超越了第105条(a)款的授权范围。此举还可能造成债务人董事和高管无法向其D O 险的保险人主张权利的窘境。48第九巡回法院还认为，第105 条确实授权法院在确认重组协议能有效保护债权人利益以及保证公司资产有效利用之后，颁布临时或永久禁止起诉令。但第524 条(e)款对第105 条的授权进行了限制，此时董事可能是债务人(公司)的保证人或者连带责任人。49 第二、四、 六、十一和哥伦比亚特区巡回法院则持肯定态度。这些法院认为，若禁令的颁布有助于重组的成功，则应当允许。50第七巡回法院则认为，若债权人在通过重整 协议时对其中的‎‎免责条款亦表示同意，则可以颁布禁令。51密苏里州西区地方法院列出法院是否颁布禁令的五个考虑因素》(Sarbanes-Oxley Act of 2017，以下简称“SOX 法案”)。该法案主要适用于公众公司(即向SEC 提交10-K 表格的上市公司)，并在会计核算和上市申请方面增加了董事义务。此外，法案还规定了发行人审核委员会的职权及责任，审核委员会由董事组成，将负责公司的人事、薪酬以及监督事宜。 法案授权SEC 颁布规则，要求公司的CEO 和CFO 证实其已经对公司的财务报告进行检查，并且确保财务报告未包含虚假信息或遗漏重大信息。在财务报告上签名的董事应设立和维持公司的内控机制，以保证其及时知晓与公司有关的重大信息。财务报告造假可能会承担刑事责任。此外，在行政程序和司法程序中故意损毁或伪造交易记录的董事也会面临刑事责任。 法案禁止董事在禁锁期内买卖股票。公司半数以上退休职工参与的养老基金 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 同样适用禁锁期的规定。若禁锁期规定被违反，则公司或者股东有权行使归入权，迫使董事返还所得。除投资者个人信贷协议(如住房维修贷款或者信用卡贷款)之外，公司不得向董事借款。但在法案颁布之前已经存在的董事个人借款以及公司在正常交易中对董事的借款，可以允许。此外，董事不得为发布虚假信息影响、强迫、操纵或误导公司财务报告的审核人。 法案加强了对于证券欺诈、会计不规范和财务造假的民事责任及刑事责任。若董事直接从事了上述行为，或者教唆、帮助实施了上述行为，亦应受到制裁。 五、董事如何更好地履行信义义务 前述都是以第三人的视角对董事信义义务进行阐述，以下将站在董事的视角对其如何更好履行信义义务提出建议。 董事在破产程序中将面临越来越多的监督和越来越大的压力。董事必须保证自己的权利不会被控股股东、债权人或其他中介机构侵蚀。同时，在重整程序、现金担保安排、假马竞标(stalking horsesales)5 6、锁定协议中，董事必须继续履行信义义务，对公司负责，并作出合理的商业决定。 但随着破产法更加强调对债权人的保护，因此在一定程度上降低了董事承担责任的风险，以便使董事在重整程序中可以尽力为公司利益最大化行事，而不用顾及可能招致的责任。比如，美国破产法规定，董事必须在获得破产法院的同意、举行听证程序、公告相关事项后，才能转移或者出售公司资产、通过提供担保对外借款、撤诉、调解或者向中介机构支付费用。此外，债权人会议也为董事提供了保护机制。根据非担保债权人会议通过的重组协议和交易行事的董事，只在有限的情况下才被认定违反了信义义务。57 第一，尽快设立破产法院或者破产法庭，对董事进行指导。在作出重大决定时，若涉及股东、管理层、债权人、董事之间的利益冲突，该决定作出之前应得到法院批准，并充分披露相关信息，向利害关系人发出 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ，邀请相关各方参加听证会。 第 二，将“公平对待债权人”的原则落在实处。在破产程序中，同种类的债权人应获得平等对待。只有在进行合理、全面的商业考量后，才能对单一或者一部分债权人 优先清偿，或者使单一或一部分债权人劣后受偿。当然，重组协议和法院命令不得包含违反债权人公平原则的内容。 第 三，密切关注关联交易。与内部人(如董事、高管、大股东)之间的关联交易应受到严格审查，若该类交易并非发生在正常的公司运营中，还应得到法院批准。因此，在审查债务人与其子公司或者其他关联方的交易时，董事应当确保交易的公平性，并及时从律师、会计师等中介机构获得建议，以保证该交易符合法律的相关规定。 第四，适用“信托基金”理论，切实保护债权人及其他利害关系人权益。董事应作为股东和债权人的受托人，公司资产应界定为信托资产，从而使董事承担信义义务具有理论基础。‎‎如此一来，董事的关注点应在于管理公司资产并促使公司利润最大化。此外，董事为了保证公司资产增加，还需要考虑是否需进入破产清算程序、是否对公司的部分业务进行重组、是否接受其他的重组选择。总之，在管理公司资产与设计重组协议时，应着重考虑公司资产的增值，并保证公司资产面临较小风险和消耗，而不是考虑何种利害关系人会从中获益。董事在设计重组协议时具有较大的自由裁量权。董事应当保证重组协议是在善意且不违反法律的前提下设计出来的。58最后，董事还应当保证按照此协议进行重组后公司不会陷入破产清算的泥沼或者需要再一次进行重组。