我国民间借贷法律规制研究_-_对温州民间借贷危机的再思考（可编辑）

我国民间借贷法律规制研究_-_对温州民间借贷危机的再思考（可编辑） 我国民间借贷法律规制研究_-_对温州民间借贷危机的 再思考 密 级: 学校代码:10075 分类号: 学 号:20100223法律硕士学位 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 我国民间借贷法律规制研究 ?对温州民间借贷危机的再思考 学位申请人: 王 ? 指 导 教 师 : 陈 佳 副教授 展银戌 副教授 学 位 类 别 : 法律专业硕士 学 科 专 业 : 法律硕士(非法学) 授 予 单 位 : 河北大学 答 辩 日 期: 二?一三年六月Classified Index: CODE: 10075 U.D.C.:NO: 20100223A Dissertation for the Degree of J.MResearch on Legal Regulation of Folk Loan in China ?Reflections on the Folk Loan Crisis in Wenzhou Candidate: Wang Jun Supervisor: Vice Prof. Chen Jia Vice Prof. Zhan Yinxu Academic Degree Applied for: Juris Master Specialty: Juris Master( (unlaw) ) ( ( ) ) University: Hebei University Date of Oral Examination: June, ,2013 , ,摘 要 摘 要 备受全国关注的“吴英案”及温州的“跑路潮”等事件,暴露出我国民间借贷在 现实发展中存在许多问题:现行法律法规对民间借贷行为没有统一规定,容易诱发非 法吸储、非法放贷、非法集资等,干扰正常金融秩序;民间投资渠道狭窄,助长了炒 作投机行为,弱化了国家宏观调控效果等。这些与金融体制和法规滞后无不相关。呼 唤金融体制改革和对民间借贷立法已成为构建和谐社会、推动社会经济健康发展的一 个强音。但是目前我国对民间借贷的法律规定较少,且现有法律法规之间存在许多矛 盾,缺乏统一、系统的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 对其进行规制。因此,应建立完善民间借贷运行的法 制体系,从立法层面来规范民间借贷,使民间借贷有章可循、有法可依。 本文通过对民间借贷的比较研究和案例研究,以温州民间借贷危机为背景, 在界 定民间借贷法律概念的基础上,透过我国民间借贷发展现状,对民间借贷法 律规制中 面临的主要问题进行了系统性阐述,并通过借鉴其他国家或地区对民间借贷 规制的经 验,提出了完善我国民间借贷法律规制的一些制度性对策和建议,以期解决 我国民间 借贷市场面临的问题,促进民间借贷健康发展。 关键词 民间借贷 法律规制 规范发展 温州民间借贷危机 I Abstract Abstract Much of the attention "the Wu Ying case" and Wenzhou's "run away" the tide of events such as China's folk loan, exposed many problems exist in the practical development: the existing laws and regulations on private borrowing no unified regulation, easy to induce illegal Xichu, illegal lending, such as the illegal fund-raising, interfere with the normal financial order; folk investment channels the narrow, fuelling speculation, the weakening of the national macro-control effect etcThe financial system and regulations lag is related toCalls for the reform of the financial system and the legislation for folk loan has become a major and promote the healthy development of social economy, the construction of harmonious society. But at present, the folk loan law less, there are many contradictions between the existing laws and regulations, the lack of legal standardization, system to regulate it. Therefore, we should establish and perfect the legal system of private lending operation, to regulate the private lending from the legislative level, the folk loan rules and lawThrough comparative research and case study of folk loan .folk loan crisis in Wenzhou as the background, based on defining the legal concept of folk loan, folk loan through the current situation of development of our country, the main legal problems of folk loan faces were discussed, and using the experience of other countries for folk lending regulation or area, put forward to perfect the legal regulation of the folk lending some of our country's system of countermeasures and suggestions, in order to solve our country folk loan market problems, and promote the healthy development of folk loan Key words folk loan legal regulation standardization and development the folk loan crisis in WenzhouII 目 录 目 录 引 言. 1 第 1 章 民间借贷概述 3 1.1 民间借贷概念 3 1.1.1 民间借贷内涵界定 3 1.1.2 民间借贷外延界定 4 1.2 民间借贷与相关概念区分. 6 1.2.1 民间借贷与借款合同6 1.2.2 民间借贷与非法集资6 1.2.3 民间借贷与高利贷 8 1.3 我国民间借贷发展现状及特点8 1.3.1 民间借贷规模空前,参与主体呈多元化趋势. 8 1.3.2 经营性借贷为主,中小微企业深度介入 9 1.3.3 民间借贷显现职业化、中介化、组织化新特征. 10 1.3.4 民间借贷的活跃程度与区域经济发展相关 10 1.3.5 高利息现象普遍存在,借贷方法日益隐蔽化10 第 2 章 规制我国民间借贷的必要性. 12 2.1 民间借贷存在与发展的必要性 12 2.1.1 民间资本投资渠道匮乏,为民间借贷发展提供了可能性 12 2.1.2 垄断性金融体制难以满足信贷需求,为民间借贷发展提供了市场13 2.1.3 民间借贷自身优势的存在,为民间借贷发展提供了条件 14 2.2 民间借贷的社会效应分析15 2.2.1 民间借贷的积极效应 15 2.2.2 民间借贷的负面效应 15 第 3 章 我国民间借贷法律规制现状及不足. 18 3.1 民间借贷法律制度的现状18III 目 录 3.1.1 承认民间借贷合法地位的法律规定 18 3.1.2 规范和引导民间借贷行为的法律规定19 3.1.3 禁止民间借贷的法律规定. 19 3.2 民间借贷现有法律规制的不足 20 3.2.1 法律规范之间存在冲突,难以把握民间借贷的认定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 20 3.2.2 民间借贷与非法融资界限模糊,影响法律权威的树立. 21 3.2.3 相关立法滞后,严重制约民间借贷的发展 22 3.2.4 法律监管制度缺失,导致非法融资活动时有发生 22 第 4 章 国内外民间借贷法律规制的比较研究 24 4.1 对民间借贷合法地位的认定. 24 4.2 对民间借贷利率的管制 25 4.3 对企业间借贷问题的规定26 4.4 对监管模式的规定27 4.5 对民间借贷风险防范的制度措施或法规28 第 5 章 完善我国民间借贷法律规制的建议. 30 5.1 完善我国民间借贷法律规制的基本思路30 5.1.1 明确民间借贷的合法地位. 30 5.1.2 民间借贷法律制度重构的基本原则 30 5.2 完善我国民间借贷法律规制的具体建议31 5.2.1 制定《民间借贷管理条例》 32 5.2.2 修改完善现行法律. 32 5.2.3 完善民间借贷监管制度,加强对其监管. 34 5.2.4 放宽对民间借贷利率的限制,推动利率市场化进程36 5.2.5 建立民间借贷风险防范机制,减少民间借贷风险 37 结 语38 参考文献. 39 致 谢41 IV 引 言 引 言 温州是中国民营经济的重要发源地,民间资本充裕,民间借贷异常活跃。但自 2011 年 4 月以来温州老板跑路、温州企业倒闭的事件频频出现,据有关部门统计, 截至 2012 年 2 月底,因资金链断裂企业主“跑路”甚至跳楼的温州企业达 234 家。 这些企业有 的是因借了高利贷,但营业利润抵不上所需偿还的高额利息;有的是因自己担保的巨 额资金连本带息难以收回。温州“跑路潮”的爆发凸显了温州疯狂的民间借贷所隐藏 的风险,使温州陷入民间借贷危机,同时也使民间借贷成为社会关注的焦点。 温州民间借贷是伴随着温州民营企业的发展而共同发展起来的。早在改革开放之 初,温州民间借贷作为 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济时期金融体制的重要补充,适应了多种经济成分和不 同经营形式的资金需求,对民营经济的发展起到必不可少的作用。但由于长期以来受 国家政策的压制和现有法律制度的缺陷,民间借贷一直处于“地下”状态,甚至许多 民间借贷资金脱离实体经济和正常的生产经营活动,误入炒钱歧途中。受高额回报的 诱惑,越来越多的人将资金投放于民间借贷市场,有数据显示,温州 89%的家庭、个 人和 59%的企业都参与了民间借贷,民间借贷规模高达 1100 亿元。“炒钱”游戏已将 普通百姓、地下融资中介、政府官员、担保公司、银行、中小企业联接在一起,高利 借贷的链条越拉越长,俨然成了一场“全民运动”,温州民间借贷“已经到了疯狂的地 步”,一旦链条上的某个环节断裂,都将导致“多米诺”效应,最终会影响到实体经济。 事实上,温州民间借贷危机只是全国民间借贷市场这一金融灰色地带危机的缩影, 在银根紧缩、民间资本走投无路的背景下,浙江、广州、江苏、内蒙古等地区均已成 为民间借贷风险的高发区。一场由民间借贷风险传导至实业经济的危机正在蔓延。 温州民间借贷危机的爆发,不仅反映出我国民间借贷市场存在严重问题,同时也 体现出市场经济的发展离不开法治,只有将民间借贷纳入金融监管范围,通过立法规 范民间借贷行为,才能引导民间借贷健康发展。由温州民间借贷危机,我们可以得到 以下启示: 一是民间借贷本身存在着不可忽视的缺陷。一方面,随着通货膨胀压力加大及银 行利率上调,民间借贷市场的利率不断走高,高利息现象普遍存在。据有关报告显示, 温州民间借贷年综合利率水平已提升至 24.4%。一些民间融资活跃的地区, 月利率普 1 河北大学法律硕士学位论文 遍在 2 分、3 分以上,有的甚至达 5 分以上,即年利率回报超过 60%。民间借贷的过 高利率极易损害中小企业的利益,危害中小企业的正常发展。在国家实行从紧的货币 政策时,中小企业的融资需求很难从正规金融机构得到满足,面对庞大的融资需求, 中小企业只能求助于民间借贷。但高利率的民间借贷在为企业发展提供资金支持的同 时,也为其带来巨大的经营压力。由于做实业的大多数中小企业的毛利润一般在 3%到 5%,借高利贷无疑是饮鸩止渴,一旦企业经营状况出现问题时,很容易就把企业逼上 绝路,因此出现老板“跑路”逃债不足为奇。另一方面,由于民间借贷具有自发性, 受民间借贷高额收益的诱惑,众多家庭和个人纷纷将资金投入民间借贷市场,一些上 市公司、银行和国有企业亦加入了民间借贷,甚至一些公务员也参与其中。由于长期 缺乏监管,民间借贷市场的异常活跃极易导致民间借贷乱象丛生,纠纷四起,给社会 带来不稳定因素。 二是民间借贷危机的爆发,从根本上说是由我国金融体制落后和现有法律规范的 不足所造成的。由于我国长期以来实行垄断性金融体制,导致正规金融机构在资源配 置和服务中存在很多缺陷,难以满足多种经济成分和不同经营形式的资金需求。因此, 为民间借贷的存在和发展提供了市场,使民间借贷异常活跃。然而市场经济是法制经 济,市场经济的发展离不开法治的规范、引导、促进和保障作用。民间借贷市场的发 展也离不开法治的规范和保障,但是由于我国民间借贷相关立法滞后,缺乏专门的法 律法规,加上民间借贷长期处于金融监管之外,使得民间借贷市场出现许多问题,诸 如此前备受全国关注的“吴英案”及温州的“立人案”等,这些均与我国金融体制和 民间借贷法律制度的滞后相关。因此,呼唤金融体制改革和完善对民间借贷的立法已 成为构建和谐社会、推动社会经济健康发展的一个强音。 民间借贷对促进我国民营经济发展和推动金融体制改革发挥着重要作用,但同时 也潜藏着不可忽视的风险,这就需要通过制定与完善相关法律法规,对民间借贷加以 规范和引导,趋利避害,充分发挥民间借贷对经济发展的积极作用。 2 第 1 章 民间借贷概述 第 1 章 民间借贷概述 1.1 民间借贷概念 民间借贷作为一种古老的、自发形成的民间信用,是社会经济发展到一定阶段的 必然产物。何谓民间借贷?在国外研究中,民间借贷又被称为非正规金融(informal finance),是指游离于正规金融体系之外的,不受国家信用控制和中央银行管制的内生 ? 的存款、贷款以及其他金融交易 。但在国内研究中尚未对民间借贷的内涵与外延形成 较为统一的认识与界定。 1.1.1 民间借贷内涵界定 国内理论界对于民间借贷内涵的界定存在很大分歧,主要是侧重点和界定范围大 小有所不同,大致可分为两种观点:一种是将民间借贷等同于民间金融或非正规金融。 如中国人民银行认为,民间借贷是相对于正规金融而言,泛指在国家依法批 准设立的 ? 金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动 。张书清认 为,民间借贷是指相对于正规金融而言,在金融体系中没有受到国家信用控制和监管 ? 当局监管的金融交易活动,包括非正规的金融中介和非正规的金融市场 。另一种则认 为民间借贷是民间金融的主要类型,民间金融包含民间借贷。如有学者认为,民间金 融是与正规金融比较而言的未在工商部门登记注册,并从事资金融通活动的组织,主 ? 要包括民间借贷、民间集资、地下钱庄、合会等 。 通过对上述观点的分析,笔者认为,界定民间借贷的内涵,首先应强调民间借贷 具有以下特征: 一是民间借贷是相对于正规金融而言的。正规金融是指经过金融监管机关登记或 批准设立的金融机构所开展的,处于正式金融体制范围之内的金融活动。而民间借贷 ? Small scale Enterprises in Kenya: An Empirical Assessment, African Economic Research Consortium Research paper 111, Nairobi? 中国人民银行.中国货币政策执行报告(2012 年第一季度)[R].2012。 ? 张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径[J].法学,2008,(9) 。 ? 高发.中国民间金融发展研究[J].商业研究,2006, (2)。3 河北大学法律硕士学位论文 是指游离于国家有关机关批准设立的金融机构之外,未经登记或批准,自发形成的, 处于正式金融体制范围之外的融资活动。 二是民间借贷的主体具有特殊性。其表现为:首先民间借贷的主体具有非金融性, 即民间借贷的主体包括除金融机构以外的自然人、法人或其他组织。其次民间借贷行 为的双方主体具有特定性,即借贷人必须向特定的对象出借借款,而企业通过擅自公 开发行股票、债券、投资基金等形式筹集资金,是向社会不特定对象借款的行为,不 属于民间借贷。 三是民间借贷活动的非监管性。即民间借贷是游离于正规金融体系之外,不受国 家信用控制和金融监管当局监管,不受现有法律法规有效保护的资金融通行为。具体 表现为,民间借贷在金融体制中不受央行的管制和政府的监督,不受金融法规对资本 金、流动性及资本充足率等要求的约束,不进入官方的统计报表,是个别企业、个人 自主、自发的行为,具有自发性、随意性和隐蔽性。 因此,笔者认为,民间借贷是相对于正规金融而言,在国家依法批准设立的金融 机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间所发生的资金融通行为。此外, 民间借贷还有广义和狭义之分,广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称,包括自 ? 然人之间、自然人与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金融通行为 。狭义的民 间借贷是指自然人之间的资金借贷行为。 1.1.2 民间借贷外延界定 对于民间借贷的形式划分,学术界主要存在两种观点: 一是依据民间借贷发展的组织化程度不同,分为无组织的民间借贷和有组织 的民 间借贷两部分。其中,无组织的民间借贷是民间借贷发展的初级阶段,包括私人借贷、 贷款经纪人、企业间借贷、私募资金、民间集资等,其特点表现为无组织性、分散性 和一次性,其通常发生在相邻或熟人之间,放贷人一般不以营利为目的,借贷双方有 一定的信赖关系及信用基础,因此借贷风险相对较小。有组织的民间借贷是民间借贷 发展的高级阶段,包括合会、地下钱庄、资金互助社、小额贷款公司、典当行、网络 借贷等。其特点表现为有组织性、集中性和连续性,其运作模式主要有两种,一种是 ? 本文对民间借贷相关问题的研究是从广义的角度出发的。4 第 1 章 民间借贷概述 民间借贷组织通过将自有资金和吸收来的存款发放给资金需求方并从中获利,其本质 是经营了银行的存贷款业务(如地下钱庄);另一种是在资金需求方和资金供给方之间 充当中介,为借贷双方提供建立合同关系、监督资金使用、资金回收等服务,并从中 收取佣金作为盈利模式(如网络借贷)。 二是依照民间借贷行为主体的属性不同,分为民事借贷和商事借贷。民事借贷即 生活性借贷。商事借贷则指生产经营性借贷,凡进行工商登记的主体所为借贷均为商 事借贷。这里的商事主体不应仅仅局限于企业,只要借贷行为的一方主体为商人即可 ? 构成商事借贷 ,但当事人举证否定的除外。民事借贷与商事借贷存在许多差异,其主 ? 要区别如下图所示 : 类型 发生频率 用途 偿还途径 利率 法律保护 民事借贷 低 生活消费 将来收入 低 债权人特别保护 商事借贷 高 投资经营 利润 高 债务人严格 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 图 1 民事借贷与商事借贷的区别 上图直观显示了民事借贷与商事借贷的区分。区分民事借贷与商事借贷的主要价 值在于系统调整民间借贷,以求更加公正的规制民间借贷行为,并为未来民间借贷法 律制度的发展指明方向。 上述两种观点对于民间借贷外延的界定均有其合理之处,但在国内研究中许 多学 者更多的支持前种观点,笔者亦同意此种观点。原因在于,实践中很难将民事借贷与 商事借贷进行区分。例如,就私人企业法定代表人以个人名义借款的行为认定问题, 从主体的属性角度而言,私人企业法定代表人依法须经工商登记,应归属为商事借贷。 但是,从借款用途而言,又应区分为两种情形,一是借款用于个人的,应由个人偿还, 属生活性借贷,即民事借贷;二是借款用于单位的,应由单位偿还,属生产经营性借 ? 贷,即商事借贷。 由此可见,第二种观点在客观上扩大了商事借贷的范围,加大了债 ? 如我国大量作为自然人存在的个体工商户其实应归为商人。 ? 依照[法]伊夫?居荣的《法国商法》第 1卷整理。参见[法]伊夫?居荣.法国商法第 l卷[M]. 北京:法律出版社,2004,第 10~11页。 ? 参考最高人民法院倾向性意见。私人企业的法定代表人以个人名义出具借据 为公司借款,应如 何认定借款关系[EB/OL].////0>.5 河北大学法律硕士学位论文 务人的责任负担,违背了我国公平正义的法律原则。因此,笔者认为该观点存在一定 缺陷,不宜采取。 1.2 民间借贷与相关概念区分 研究民间借贷,首先要划清民间借贷与民法中借款合同及刑法中非法集资、高利 贷等非法融资行为的界限。由于我国长期以来对民间借贷没有一个严格的规范界定, 导致实践中许多法院将民间借贷与借款合同、非法集资等行为相混淆,致使案件的判 决结果存在较大争议。因此,正确划分民间借贷与相关概念的界限,是研究民间借贷、 对民间借贷进行有效规制的关键。 1.2.1 民间借贷与借款合同 民间借贷纠纷的基础系当事人之间的民间借贷合同,民间借贷合同是借款合同的 一种。我国《合同法》第十二章明确规定了借款合同, “借款合同是借款人向贷款人借 款,到期返还借款并支付利息的合同”。提供借款的一方称为贷款人、债权人或出借人; 而接受贷款并支付利息的一方称为借款人、债务人或受贷人。在我国,根据借款合同 出借人主体性质的不同,可以将借款合同分为金融机构借款合同和非金融机构借款合 同。前者又称为贷款合同,指以银行等金融机构为出借人的借款合同;后者则指民间 借贷合同,是指非金融机构作为出借人的借款合同。 依据《合同法》规定,金融机构借款合同需支付利息,且必须采用书面形式,但 民间借贷合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同,既可以采用书面形式,也可以 采用口头形式或其他形式。民间借贷合同往往是有亲戚朋友关系的自然人之间基于情 谊关系互助互济而订立的,在这种情况下,未约定利息的民间借贷合同视为无偿合同。 与此同时,民法奉行意思自治原则,只要当事人意思表示一致,民间借贷合同也可依 照当事人的约定采用口头形式或其他形式。 1.2.2 民间借贷与非法集资 非法集资行为是一种破坏金融秩序的违法行为,涉及非法集资的主要罪名有集资 诈骗罪、非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等。中国 人民银行 《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定: “非法集资是 指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基 6 第 1 章 民间借贷概述 金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实 物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”。此外,据最高人民法院《关于 审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资具备非法性、公开性、 利诱性、社会性的特征,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货 币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资 金。 而民间借贷多是向亲朋好友等特定对象借款,只要双方出于自愿,无须有关部门 批准。因此,区分民间借贷与非法集资的关键在于如何界定筹款对象是特定 的还是不 特定的。但是,由于目前我国没有相关的法律界定,司法实践中很难区分特定对象和 不特定对象,造成许多案件的审评结果存在较大争议。例如,轰动全国的吴英案中, 对吴英是否构成集资诈骗罪存在巨大争议,其中争议的焦点之一就是吴英的集资对象 是否属于“不特定公众”。检察机关认为,吴英与大部分集资对象之前并不认识,应该 归入“社会公众”的范畴。辩方律师不同意这一说法,认为起诉书中认定的吴英的集 资对象只有林卫平等 11 人,这些人有些是吴英的亲朋好友,有些后来成为了本色的高 管,属于特定人员,不属于“社会公众”。 笔者认为,结合当前我国民间借贷的实际,可以从以下方面对筹款对象是否特定 进行区别: 一是看筹资方式。一般情况下,民间借贷是借款人为了生产或生活需要,直接向 出借人借取资金的行为,没有任何中介和宣传。而非法集资是非法集资人通过媒体、 推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,从而向社会公众筹集资金 的行为。 二是看筹资范围。民间借贷行为多发生于亲戚朋友等具有血缘、地缘关系的熟人 之间,借贷范围相对较窄。而非法集资则是向社会公众借款,无论其认识与否,借贷 范围较广。 三是看筹资基础。民间借贷往往是主体之间基于情谊关系互助互济而形成的,因 此,好多民间借贷都是不计利息的,即使双方约定了利息,出借人提供资金也并不单 纯以获取金钱利益为目的。但非法集资双方之间借贷关系的形成更多是以金钱利益为 基础的,提供资金的一方多是受到非法集资方所承诺的高利诱惑。7 河北大学法律硕士学位论文 此外,区分民间借贷与非法集资还可从所筹资金的用途不同来认定。民间借贷所 筹资金主要用于生活消费或正常的生产经营活动。非法集资所筹资金则以非法占有为 目的,多用于大肆挥霍、返还高额利息或迅速转移、隐匿。 1.2.3 民间借贷与高利贷 我国民间借贷中存在严重的高利贷现象。2011 年最高人民法院《关于依法妥善处 理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定, “人民法院在审理民间 借贷纠纷案件时,要依法保护合法的借贷利息,依法遏制高利贷化倾向”。何谓高利贷? 2002 年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定,“民间个 人借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动) 的 4 倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为”。1991 年《最高人民法院关于人 民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条规定, “民间借贷的利率可以适当高于银行的 利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷 款利率的四倍(包含利率本数)。超过此限度的,超出部分的利息不予保护”。这就是 当前我司法实务界中对高利贷的定义和认定标准,也是目前区分民间借贷与高利贷的 主要量化标准。我国法律保护正当的合法的民间借贷关系。 《民法通则》第 90 条规定: “合法的借贷关系受法律保护”。这为正当民间借贷的合法性提供了法律依据。正当的 民间借贷,是指自然人之间、自然人与非金融企业之间以及非金融企业之间基于自有 资金进行的,借贷利率在银行同类贷款利率的四倍以下的借贷行为。 1.3 我国民间借贷发展现状及特点 民间借贷在我国有着悠久的历史渊源,早在西周时期便已存在。民间借贷的存在 与发展,既与社会经济发展水平和金融体系结构有关,也与其自身所固有的、正规金 融机构融资无法比拟的竞争优势有关。近年来,随着我国经济的快速发展,民间资金 日渐充裕,同时受国家货币政策趋紧、银行信贷紧缺以及国际热钱渗透投机的影响, 民间借贷市场发展迅速,并呈现出以下几种特点: 1.3.1 民间借贷规模空前,参与主体呈多元化趋势 近年来,随着我国经济持续快速增长,民间资金日渐充裕,同时民营经济、中小 企业发展迅速,各类市场主体资金需求旺盛,作为大量市场化融资活动中不可或缺的 8 第 1 章 民间借贷概述 组成部分,民间借贷市场日趋活跃,民间借贷融资规模逐年扩大。据中金公司报告数 据显示(见图 2),至 2011 年中期,中国民间借贷余额同比增长 38%至 3.8 万亿元,占 中国影子银行体系总规模约 33%,相当于银行总贷款的 7%。图 2 2011 年中国民间借贷余额估计达到 3.8 万亿元 受民间借贷高额收益的诱惑,众多家庭和个人纷纷将资金投入民间借贷市场,一 些上市公司、银行和国有企业亦加入了民间借贷,甚至一些公务员也参与其中,民间 借贷主体呈现出多元化趋势。有数据显示,温州 89%的家庭、个人和 59%的企业都参 与了民间借贷,民间借贷规模高达 1100 亿元。由于长期缺乏监管,民间借贷市场的异 常活跃易导致民间借贷乱象丛生,纠纷四起,给社会带来了不安定因素。 1.3.2 经营性借贷为主,中小微企业深度介入 传统民间借贷行为一般发生在亲朋好友之间,多用于生活消费,是一种“熟人间 的交易”,交易主体之间的信任关系实际上承担了担保的功能。随着经济发展环境的变 化,我国民间借贷逐渐转变为陌生人之间的合同关系和经营性借贷的融资渠道。一些 民营企业多以自有资金和民间借贷资金起步,民营企业对民间借贷的依赖程度很深。 据有关部门对温州市瓯海区 105 家中小微企业抽样调查,在企业初始资金 来源中,有 90 家企业通过民间借贷筹措资本,占 85.71%,其中有 32 家初始创业资金完全通过民 间借贷获得,占 30.5%。涉企型民间借贷在数量上已远超过个人消费型借贷,从借款 人、出借人到中介人、担保方,中小微企业在民间借贷关系中都扮演着重要角色。许 多企业将借贷资金用于交易或经营活动。一些地方的企业和个人还专门从事“以钱炒 钱、赚取利差”的资金生意,借贷资金呈现出典型的资本化、商业化特征。9 河北大学法律硕士学位论文 1.3.3 民间借贷显现职业化、中介化、组织化新特征 近年来,随着新型借贷中介组织的加入,民间借贷逐渐从原来“一对一”的借贷 模式转变成有组织、有程序、有规范的全新模式。越来越多的民间借贷不再只是简单 的出具一张借条,借贷双方在借款时往往手续齐全,一些专门从事放贷业务的担保公 司或个人,都已将借款协议或借条格式化。从形式上看,不仅有借款金额、期限、利 率等明确约定,而且对违约责任、涉案诉讼费、律师费等都作了详细约定。一些地方 出现了专门从事放贷的职业群体,即所谓的“职业放贷人”。有的地方还出现了一种专 为借贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织(如温州的民间借贷登记服务中心),使 流向分散、信息不透明的民间借贷行为趋于组织化、公开化。此外,投资公司、小额 贷款公司、典当行、担保公司等机构也大量介入民间借贷,组织化程度有所提高。 1.3.4 民间借贷的活跃程度与区域经济发展相关 民间借贷的活跃程度与该区域经济发展水平正相关。在经济发达地区(如珠江三 角洲、东部沿海地区),资金流动性强,资金需求旺盛,以营利为目的的民间借贷比较 活跃,且民间借贷的发展形式表现出更为先进的高级形态,如银根或银背、私人钱庄、 小额信贷公司、典当行等,其规模较大、利率较高。在经济欠发达区域(如西部地区), 民间借贷相对平稳,其发展形式更多的表现出一种互助性质和本土特色的特征,如我 国的互助社、民间合作社等,借贷规模较小,借贷行为主要集中在生活消费领域,利 率较低。 1.3.5 高利息现象普遍存在,借贷方法日益隐蔽化 近年来,各地法院普遍反映高息借贷问题突出。随着通货膨胀压力加大及银行利 率上调,民间借贷市场的利率不断走高。据 2011 年 7 月 21 日中国人民银行温州市中 心支行发布的《温州民间借贷市场报告》,温州民间借贷年综合利率水平已提升至 24.4%。一些民间融资活跃的地区,月利率普遍在 2 分、3 分以上,有的甚至达 5 分以 上,即年利率回报超过 60%。民间借贷在弥补了正规金融不足的同时,也使中小微企 业和私营业主不得不接受放贷人所设定的高额利息。由于做实业的大多数中小企业的 毛利润不会超过 10%,一般在 3%到 5%,借高利贷无疑是饮鸩止渴,很容易就把企业 逼上绝路,因此出现老板“跑路”逃债不足为奇。实践中,一些职业从事高利放贷的 10 第 1 章 民间借贷概述 人员为了规避“超过央行公布的同期同档次贷款基准利率四倍以上的利息不予保护” 的法律规制,通常会采取利息预扣、重新出具借条计算复利等各种手段掩盖高利贷真 相,给法院认定事实带来困难。 11 河北大学法律硕士学位论文 第 2 章 规制我国民间借贷的必要性 2.1 民间借贷存在与发展的必要性 民间借贷在我国历史上存在由来已久,近年来,随着国家金融政策的调整以及受 中小企业融资难的影响,民间借贷市场异常活跃。民间借贷是社会经济发展到一定阶 段,企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能完全满足 社会需求等因素综合作用的结果。民间借贷作为民间资本的主要投资渠道之一,其存 在和发展具有必要性。 2.1.1 民间资本投资渠道匮乏,为民间借贷发展提供了可能性 改革开放以来,随着我国社会经济的迅速发展,居民收入不断提高,民间财富不 断累积。据国际货币基金组织公布数据显示,中国的国民储蓄率从 20 世纪 70 年代至 今一直居世界前列, 2005 年中国储蓄率高达 51%,而全球平均储蓄率仅为 19.7%。 2009 年我国居民储蓄余额已经突破了 18 万亿元,储蓄率在全世界排名第一,人均储蓄超过 1 万元。此外,据国家统计局统计,截至 2011 年底,我国城乡居民储蓄存款余额已达 343635.9 亿元。如此巨大的民间资本存量需要合理的流向和释放。但是,由于我国金 融行业发展滞后,金融工具种类较少,导致民间资本的投资渠道十分狭窄。目前,我 国居民可选择的投资渠道大致分为两种,一是用于银行存款,购买国债或手持现金; 二是投资于证券期货市场,或购买基金。前者的风险很小,但收益较低,虽然近几年 国家连续上调存款利率,但利率水平仍然相对较低;后者的收益较高,但存在很大风 险,此外,受全球金融危机的影响,证券期货市场普遍低迷,导致民间资本不愿进入 储蓄或证券期货市场。由于民间借贷的风险低于证券期货,且近年来,民间借贷利率 节节攀升,银行存款与民间借贷之间的利差不断加大,民间借贷的收益明显高于银行 储蓄,因此,许多居民出于对高收益的追逐和风险规避的考虑,更加热衷于投资民间 借贷,致使民间资本大量流向民间借贷市场,为民间借贷的兴起和发展提供了充足的 资金来源,推动了民间借贷的迅速发展。12 第 2 章 规制我国民间借贷的必要性 2.1.2 垄断性金融体制难以满足信贷需求,为民间借贷发展提供了市场 改革开放 30 多年来,我国金融体制改革取得了显著成就,逐步形成了以中央人民 银行为领导,以国有商业银行为主、股份制商业银行为辅,其他地方性商业银行、非 ? 银行金融机构 为补充,多种金融机构并存的金融体系。但就总体而言,国有银行占据 绝对垄断地位,大量金融资源集中到国有银行,使其垄断了对金融资源的控制权。但 在金融资源分配的过程中,国有银行又存在严重的所有制偏见,受政府选择性信贷政 策和资本趋利性的影响,国有银行更加青睐国有企业,将信贷额度的绝大部分都分配 给了政府“偏好”的国有企业。与此相比,在市场经济中逐步发展起来的民营经济却 面临“融资难”的问题。一是由于商业银行对服务成本高、风险高、效益低的民营企 业尤其是中小企业客户的贷款积极性不高。对于中小企业,尽管国家不断出台政策加 以鼓励,但事实是各商业银行仍然动力不足。二是因为金融机构信贷门槛过高。金融 机构的贷款手续复杂,贷款条件高,对信贷规模和抵押、担保标准实行严格控制。而 中小型民营企业可用于融资担保的资产规模小,缺乏信用支持,因此很难从正规金融 机构获得贷款。 由于正规金融机构在资源配置中存在严重的所有制歧视,致使资本与良好的投资 机会相分离,大量的民营企业被排斥在有组织的金融市场之外,资金在“不差钱”的 国企得不到合理的利用,而急需资金进行投资活动的中小型民营企业却得不到足够的 资金,从而造成了大量民营企业的融资需求与正规金融机构信贷政策间的不平衡。面 对庞大的融资需求,民营企业只能求助于民间借贷。据全国工商联调查显示,有 90% 以上的民营中小企业表示,无法从银行获得贷款。全国民营企业和家族企业在过去 3 年中有近 62.3%通过民间借贷的形式进行融资。在温州,只有 10%的企业能从正规金 融系统获得融资,而有接近 90%的企业需依赖民间借贷途径融资。由此可见, 民间借 贷的兴起是垄断性金融体制下,正规金融难以满足民间融资需求的必然结果,它的出 现弥补了正规金融市场的不足。 ? 非银行金融机构包括存款性金融机构和非存款性机构。存款性金融机构主要有储蓄信贷协会, 储蓄互助银行,信用合作社。非存款性金融机构包括金融控股公司,公募基金,养老基金,保险 公司,证券公司,小额信贷公司等。13 河北大学法律硕士学位论文 2.1.3 民间借贷自身优势的存在,为民间借贷发展提供了条件 与正规金融机构融资相比,民间借贷具有其自身特点和优势: 一是产权优势。民间借贷组织多为民有民营,产权相对明晰,属于民间所有,其 经营活动中可避免过多的政府干预行为。民间借贷与民营企业在产权形式上相对应, 不存在体制偏好或歧视,因此,能弥补正规金融机构对民营企业资金支持的不足,满 足民营企业的融资需求,支持民营企业快速成长。 二是信息优势。信息优势是民间借贷广泛存在的根本性原因。民间借贷的交易主 体常常是具有亲缘、地缘或人缘关系的个人或企业,贷款人对借款人的信用 程度、经 营或收入状况、还款能力等私人信息都相对比较了解,信息传导性强,容易形成对称, 从而能最大限度地消除信息不对称带来的不利选择和贷款风险,降低信息成本。以浙 江省商业银行小额贷款营销的成功经验为例,归纳其做法可以发现,利用地域及信息 优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理在市场营销中起着重要作用, 他们能充分发挥亲缘、地缘和人缘的优势,凭借亲朋好友、街坊四邻、客户熟人等关 系,从侧面对小企业主的家庭状况、信用程度和经营状况等信息深入了解,从而摆脱 了对财务报表的过分依赖,解决了信息不对称的难题,已累计向四万余家小企业发放 了超过 800 亿元的贷款,不良贷款率仅为 0.7%(2010 年初我国国有商业银行不良贷款 ? 率为 1.80%,城市商业银行不良贷款率为 1.30%)。 三是交易成本优势。表现为: (1)民间借贷手续便捷,操作灵活,交易成本较低。 一般数额较小的贷款,仅需采用借条或口头形式。而从正规金融机构贷款则 需要一系 列复杂程序和手续,时间较长,交易成本也相对较高。(2)民间借贷的管理、监督成 本较低。由于民间借贷双方主体间往往比较了解,接触比较频繁,因此其对交易合约 执行情况的管理和监督多与日常生产生活相结合,成本较低。而正规金融机构对交易 合同执行情况的管理和监督需要聘请专门人员定期对借款人、保证人的经营状况以及 抵押物、质押物的价值进行检查和分析,因此,管理监督成本较高。(3)在提供小额 信贷等“零售”业务方面, 正规金融机构的规模优势发挥不出来,民间借贷更具成本 ? 岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011(5) 。14 第 2 章 规制我国民间借贷的必要性 优势。民间借贷规模小,机制灵活,可针对不同客户需求调整自身服务,简化交易程 序,降低交易成本,更好的满足小额信贷需求。 2.2 民间借贷的社会效应分析 2.2.1 民间借贷的积极效应 民间借贷作为一种融资手段,以其灵活、简便、快捷的优势在一定程度上缓 解了 部分中小企业融资难的局面,增强了经济运行自我调整和适应能力,在推动金融市场 的改革与创新、促进经济发展方面发挥了积极作用。具体表现为: 1.民间借贷弥补了正规金融的不足,与正规金融形成互补关系。在我国,正规金 融机构主要为国有经济服务,其资金主要流向国有企业。虽然近年来国家不断出台政 策鼓励正规金融机构加大对民营经济的扶持力度,但事实上正规金融机构对民营经济 的支持与对国有经济的支持相比仍然存在严重不足。而民间借贷则利用自身的竞争优 势,在正规金融机构无暇顾及的中小企业、个体工商户和“三农”等项目上大显身手, 不仅缓解了中小企业和“三农”的融资困境,提高了民间资金的利用效率,还在一定 程度上弥补了正规金融的不足,与正规金融体系之间形成互补关系。 2.健康有序的民间借贷,有利于打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄 断市场的格局,促进多层次信贷市场的形成和发展,推动金融体系的改革与创新。我 国目前存在以五大国有商业银行为主,股份制商业银行为辅的垄断性金融体 系。民间 借贷的迅猛发展为金融体系注入了竞争因素,有利于推动金融业深化改革,提供金融 服务水平。与正规金融相比,民间借贷存在灵活简便快捷、双方信息对称、交易成本 低等优势,且民间借贷可针对不同客户需求调整自身服务,能够更好的满足借贷双方 需求。民间借贷的这些优势使民间借贷市场异常活跃,给正规金融带来巨大压力,与 正规金融在借贷市场上形成有效竞争,这就使打破传统的垄断局面,形成多层次信贷 市场,推动金融体系改革与创新成为可能。 2.2.2 民间借贷的负面效应 民间借贷是柄双刃剑,它在推动金融市场改革、促进经济发展的同时,对社会作 用亦存在着消极效应。由于,民间借贷游离于正规金融之外,存在着交易隐蔽、风险 15 河北大学法律硕士学位论文 不易监控,以及容易滋生高利贷、非法集资等问题,民间借贷的无序发展引发了大量 负面影响,存在较大风险隐患。 1.民间借贷影响国家宏观调控的有效实施。由于民间借贷游离于正规金融监 管体 系之外,具有交易隐蔽和盲目投资的问题,不仅对央行监控信贷规模和资金总量形成 干扰,造成金融信息失真,破坏金融秩序,危及金融安全,还影响国家宏观调控和管 理部门对国民经济运行状况的判断,影响国家政策的合理制定。此外,由于地方性产 业政策与国家全局性产业政策之间存在偏差,部门民间资金容易流入国家限制性行业 和领域(如房地产及“两高一剩”行业),违背国家经济结构调整的初衷,从而影响国 家宏观调控政策的有效实施。 2.民间借贷成本高,加剧了企业的债务清偿风险。由于银根紧缩,融资难,民间 借贷利率较高,高息现象普遍存在,部分地区甚至形成高利贷。高利民间借贷在给部 分中小企业“输血”的同时,也给企业带来巨大经营压力和潜在风险。一旦企业盈利 不佳或难以承受过高的利息负担,借贷双方就容易产生纠纷。加之出借人往往采取多 种手法隐瞒高息事实,进一步加剧了纠纷产生的可能。一旦企业不堪重负、资金链出 现大规模断裂,民间借贷甚至有可能成为“压垮骆驼的最后一根稻草”。以温州“跑路 潮”为例,自 2011 年 7 月以来,温州资金链突然断裂,不少企业家跳楼、跑路