外观设计专利侵权认定的研究（可编辑）

外观设计专利侵权认定的研究（可编辑） 外观设计专利侵权认定的研究 中图 分类 号: D90 密级 : 公开 UDC : 300 学校 代码 : 11832 河北经 贸大学 硕士学位论文 (学历硕士) 外观设计专利侵权认定研究 Appearance design patent infringement research 作者姓名: 王敬华 指导教师: 刘春霖 教授 学科专业名称: 民商法学 论文完成日期: 2012 年 11 月 二? 一 二 年十 一月 九 日1 2 中图 分类 号: D90 密级 : 公开 UDC : 300 学校 代码 : 11832 河北经 贸大学 硕士学位论文 (学历硕士) 外观设计专利侵权认定研究 Appearance design patent infringement research 作者姓名: 王敬华 指导教师: 刘春霖 教授 学科专业名称: 民商法学 论文完成日期: 2012 年 11 月 I 3 4 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文《 》,是在 导师的指导下,独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中 已经注明引用的 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 外, 本论文不包含任何其他个人或集体已经发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 或撰写过的研究成 果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体,均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者(签名): 指导教师确认(签名):年月日 年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关 部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘,允许论文被查阅和借阅。本人授权河北 经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 (保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者(签名): 指导教师(签名):年月日 年月II 56 摘 要 外观设计作为无形财产权中的一类,有着不同于其他客体的性质,我国专利法也对 其做了区别于发明、实用新型的规定。然而,我国法律和相关规定对外观设计专利权在 保护范围的划定问题、侵权认定标准等问题上规定的不够明晰,使实践中出现了许多亟 待解决的新问题不能较好的解决,这引发了笔者的思考。本文通过对两大法系的代表性 国家在外观设计专利侵权认定 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 上的比较借鉴,有针对性的对分析认定国内外观设计 专利存在的难点,对实践中出现的问题提出了解决对策,希望对今后的立法、实践工作 有些许帮助。全文共分三个部分。 论文的第一部分首先简述外观设计的内涵及其法律特征。其次, 介绍了国外对外观 设计保护的三种模式,它们分别是以美中为代表的专利法保护模式、以英法为代表的双 重法保护模式、还有以日本为代表的专门法保护模式。笔者认为,我国对外观设计的保 护模式可适当借鉴日本专门法保护模式,形成专门法保护为主,其他法保护为辅的保护 模式。将外观设计从《专利法》中分离出来专门立法,因为这样才能更好地保护外观设 计的本质属性,这既符合我国国情又适应国际的发展趋势。本章最后,概括了外观设计 侵权存在的问题和危害。 第二章用比较研究的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 和实证研究的方法从不同视角阐述了两大法系各自的侵 权认定制度,旨在将其“良法”为我所用。通过分析各国外观设计专利认定制度,笔者 在第二章最后一节有针对性的对外观设计专利侵权认定的主体问题、是否应引入美感标 准和部分外观设计保护制度这三个问题进行探究,在结合国内外学术理论成果和司法实 践基础上得出了自己的观点。笔者认为侵权认定的主体为一般消费者,它不是指具体某 一个人,而是一个抽象概念,是由不同类别的产品所折射出的受众。此外我国可以在外 观设计专利侵权认定中采用美感标准。因为这是外观设计自身的本质属性所决定的,且 美感标准也得到了世界上许多国家的认同。部分外观设计是整体设计的一个组成部分, 其产生的效果的确不能脱离整体效果而独立存在,但如果对他不进行合理保护,在遇到 抄袭部分外观设计的案例时候,法院只能本着法不禁止则自由的原则做出对专利权人不 利的判决,这与专利法的初衷相违背,因此应引入部分外观设计保护制度。 第三章详细分析如何界定外观设计专利权的保护范围,介绍了外观设计专利权保护 范围应保护的和应当排除的内容。主要分析如何进行外观设计专利侵权认定。本章认为 III 7 应当采用一般消费者的角度进行侵权认定,并且列举了侵权的认定方法和多维归责原则 的具体内容。各国知识产权学者们,无例外地认为对知识产权侵权的认定,应采只看客 观结果,不看主观有无过错的观点。而且,从世界范围侵权法的归 责原则的发展来看, 是由过错责任主义趋向无过错责任主义,从知识产权保护的角度 讲,这种发展趋势也有 利于及时制止侵权行为,保护知识产权人的合法权益。 关键词:外观设计;专利权;侵权认定;认定主体;美感标准 IV8 Abstract Design as a class of intangible property rights, has a different from the other objects of nature, China's patent law Rate it different from the invention, utility model provisionsHowever, provisions in our laws and the relevant provisions of the delimitation of the scope of protection of the patent right for design, tort recognized standards, such as the issue of lack of clarity, so that the practice can not be a better solution for many new problems to be solved, which led to the author's thinking. This article by the representative countries of the two legal systems in design patent infringement identified institutional draw targeted countermeasures proposed to solve the problems in the practice analysis finds that the existing difficulties of domestic design patent, we want to future legislation, practice some help. The paper is divided into three partsThe first part of the paper first briefly connotation and legal characteristics of the designSecondly, three modes of design protection abroad, are based in the United States on behalf of the patent law protection mode, the double protected mode as the representative of the British and French, as well as Japan for a special law protected mode. I believe that our design protected mode may be appropriate to learn from Japan specially protected mode, the formation of a special law to protect the main protection mode, supplemented by other law protection. Designs from the "Patent Law" separation of specific legislation, so as to better protect the essential attribute of the design, and this is in line with China's national conditions and adapt to international trends. The chapter concludes with general design infringement problems and hazardsChapter II from a different perspective with a comparative approach elaborated Two Schools infringement Accreditation System, aimed at the "good law" for my own useAnalysis of national design patent Accreditation System, the author in the second chapter of the last one targeted the main problems of design patent infringement, whether aesthetic standards and design protection system should be introduced to these three questions to be explored in combined with the outcome of the domestic and foreign academic theory and judicial practice foundation reached their point of view. The author believes that the TheV 9 infringement main general consumers, it does not refer to specific an individual, but an abstract concept, is a reflection of the different categories of products audiences. In addition, China can design patent infringement identified by aesthetic standards. Because this decision is the essential attribute of the design itself, and the aesthetic standards has also been recognized by many countries in the world. Part of the design is an integral part of the overall design, its effect does not exist independently from the overall effect, but if he is not reasonable protection in the case when encountered plagiarized part design, the court only in line with law does not prohibit the free principle to make a judgment adverse to the patentee, which is contrary to the original intention of the patent law, and therefore part of the design protection system should be introducedChapter III detailed analysis of how to define the scope of protection of the design patent, design scope of patent protection should be protected and should be excluded. The main analysis of how to design patent infringement finds. This chapter should adopt the perspective of the average consumer infringement identified, and cited the specific content of the the Infringement and multidimensional imputation principles. National intellectual property scholars, without exception, that finds infringement of intellectual property rights, mining Look objective results, do not look at the subjective or without fault. Moreover, from the perspective of the development of the worldwide infringement of the principle of attribution by fault liability doctrine tend to no-fault liability doctrine, speaking from the point of view of the protection of intellectual property rights, this trend is also conducive to promptly stop the infringement, intellectual property protection the legitimate rights and interests of the people Key Words: design; patents; infringement identified; identified subject; aesthetic standards VI10 目 录 摘 要. III Abstract. V 1 引言.1 1.1 研究目的及意义.1 1.1.1 研究目的..1 1.1.2 研究意义..1 1.2 国内外研究现状.2 1.2.1 国外研究现状2 1.2.2 国内研究现状2 1.3 研究方法及创新点3 1.3.1 研究方法..3 1.3.2 创新点3 2 外观设计侵权概述..4 2.1 外观设计及其保护模式.4 2.1.1 外观设计专利的界定.4 2.1.2 国外对外观设计保护的三种模式5 2.1.3 我国对外设计保护模式的选择7 2.2 外观设计专利侵权概况.7 2.2.1 外观设计专利侵权现状7 2.2.2 外观设计专利侵权的危害性.8 3 外观设计专利侵权认定的比较研究..9 3.1 大陆法系国家的专利侵权认定制度9 3.1.1 德国外观设计专利侵权认定制度9 3.1.2 法国外观设计专利侵权认定制度. 10 3.1.3 日本外观设计专利侵权认定制度. 10 3.2 英美法系国家的专利侵权认定制度. 11 3.2.1 美国外观设计专利侵权认定制度. 11VII3.2.2 英国外 观设计专利侵权认定制度. 14 3.3 国外外观设计专利侵权认定制度的比较与借鉴 14 3.3.1 “美感”标准在外观设计侵权认定中的运用. 14 3.3.2 外观设计专利侵权认定中的主体. 17 3.3.3 “部分外观设计保护”的引入 20 4 外观设计专利侵权行为认定的制度构想24 4.1 外观设计专利权的保护范围 24 4.1.1 受保护的外观设计内容的确定. 24 4.1.2 不属于受保护的外观设计部分的排除26 4.2 外观设计专利侵权行为的归责原则. 29 4.2.1 外观设计专利侵权行为归责原则的研究历程29 4.2.2 我国专利法上外观设计侵权归责原则31 4.3 外观设计专利侵权行为的构成要件. 32 4.3.1 行为人未经权利人许可实施了侵犯外观设计专利权的行 为 33 4.3.2 构成外观设计专利侵权的实质要件 34 结 论. 40 参考文献 41 后 记. 43 攻读学位期间取得的科研成果清单 44 VIII 1 引言 1.1 研究 目的及 意义 1.1.1 研究目的 知识经济的迅速发展使得人类物质文化水平不断提高,人们在购买商品时除了注重 其质量和功能外,越来越注重其外形美观。而这种创造外形美的活动就是今天人们所称 的工业设计,在我国被称为外观设计。工业品的外观设计使产品的样式不断翻新,不仅 能满足人们的审美需求,更能提高产品在国内外市场上的竞争力,在利益的驱动下侵犯 外观设计专利权的现象层出不穷。 外观设计专利与发明专利、实用新型专利并列为我国专利法保护的三大专利类型。 由于其只是对产品外形所做的设计,模仿起来较为容易,侵犯外观设计专利权的行为有 上升趋势,如果不加以解决必将挫伤设计师的积极性,损害个人与企业的利益。从我国 现行法律不难看出对外观设计专利侵权认定标准还没有较为具体的规定,司法实践中难 于操作,那么,如何解决这些新问题,已经成为理论界和实务界所关注的课题。本文中, 笔者结合国内外审判实践,就外观设计专利侵权纠纷中有关侵权认定的问题进行详细的 论述。 1.1.2 研究意义 研究外观设计专利侵权认定制度有着深厚的理论意义和现实意义。相对于发达国家 来说,我国对外观设计专利的研究起步较晚,人们的知识产权意识也较为薄弱,缺乏深 厚的理论基础,对其进行研究有利于完善我国专利权制度。此外,产品的外观设计效果 能带给消费者各种感官的感受,良好的工业设计能带给消费者有效舒适的感受。对于消 费者来说,好的产品形象能使其愿意支付更多的价钱来购买该产品。因此,好的外观设 计可以降低生产成本,提高用户的接受概率,提高产品附加值,并且通过促进产品的不 断成长,企业也将获得更高的战略价值。外观设计是与竞争对手区分开的重要方法,往 往设计也是生产力。对外观设计予以专利保护,可以有效保护专利人的市场利益,促进 产品式样的不断创新,促进自主创新成果的知识产权化,引导企业实现知识产权的市场 价值,推动企业成为知识产权创造和运用的主体。进而提高产品市场竞争能力。11.2 国内 外研究 现状 1.2.1 国外研究现状 外观设计最初起源于西方国家,在国外多称为工业品外观设计,简称工业设计,是 关于产品的造型和图案的设计方案。一般认为,外观设计制度起源于法国,该国对外观 设计保护制度也较为完善。1902年,法国颁布了新的版权法,新法规定:一切工业品外 观设计,在受到工业产权法的保护后,仍可享有版权。这是对工业品外观设计给予外观 设计法和版权法双重保护的第一部法律。英国工业品外观设计保护制度的确立和发展与 法国相类似。外观设计既受版权法的调整,又受外观设计法的调整。 之后美国、德国、日本等国也相继建立了外观设计保护制度,这些国家要求外观设 计要有装饰(美感)性,此外还对部分外观设计也提供法律保护。美国在2008年Egyptian V.Swisa 案后,对外观设计专利侵权认定标准进行了重新调整,由普通观察者法和新颖 点法调整为熟悉在先设计的普通观察者法,该方法充分考虑了新颖性特征对于区别在先 设计与专利设计中的重要性。德国法律要求外观设计需要具备新颖性和独创性特征,将 与某一类外观设计产品相关的特定人群作为侵权认定的主体。日本外观设计保护制度由 单独的外观设计专门法调整,对组合外观设计也纳入专门法保护之中。还有一些外国学 者从不同角度对外观设计进行了深入探讨,如:澳大利亚学者彼得?德霍斯的著作《知 识财产法哲学》(商务印书馆 2008 年版),吸纳来自历史学、经济学和社会学的各种观 点,站在法哲学的高度对知识产权做了理论性极强的研究,对于我们深化外观设计专利 的理论研究具有重要的借鉴意义。 1.2.2 国内研究现状 从 2006 年起,我国全面修订知识产权法律制度,首先纳入立法计划的是专利法的 修订工作。第三次修改后的《专利法》已于2009年10 月1日正式施行,外观设计相关 法条的修改是本次修订的重点,内容也愈加清晰具体。我国对外观设计的保护采取的是 以专利法进行调整的立法设置。 外观设计专利的司法保护在我国已经过了几十年的发展历程,但是,从我国现行法 律不难看出对外观设计专利侵权如何认定规定的较为原则化。因 对外观设计产品只进行 形式审查,不进行实质审查,所以目前还存在着申请水平不高,重复授权的情况,因此, 我国外观设计被宣告无效的比例是很高的,这不但会给授权专利的稳定性带来影响,还 损害了专利法的权威性和严肃性,并给整个专利制度造成不良的影响,如果放任这种后 2 果,最终将妨碍专利制度的健康发展。 关于外观设计专利侵权的归责原则,国内学术界众说纷纭。我国现行的知识产权立 法大多体现了无过错责任原则。有的学者认为,侵犯无形财产权的行为乃是一般侵权行 为,主张适用过错责任原则。而也有学者认为侵犯知识产权行为具有多重属性,主张同 时适用无过错责任原则和过错责任原则,此种学说以郑成思为代表。 以上这些研究成果对外观设计专利侵权认定研究起着重要作用。然而,目前我国学 术界对外观设计专利侵权认定并无系统化的研究,还没有形成对外观设计专利侵权认定 的统一化认识,理论和实践中仍存在许多有争议的问题,本篇论 文将会对这些问题进行 深入研究,以期能够提出解决方法。 1.3 研究 方法及 创新点 1.3.1 研究方法 科学的研究方法是写好论文的关键。对于外观设专利侵权认定的研究,既要符合中 国法律的相关规定,还应该符合加入的有关国际条约的规定,同其他法律制度构成统一 体。本文主要尝试采用 1、比较研究方法,通过比较研究,会发现在外观设计专利侵权 认定制度方面,国外研究的理论成果较为合理和完善,国内法律还存有不足和空白点, 所以要在借鉴国外先进法律理念的基础上完善现有法律制度。2、实证研究方法。外观 设计侵权认定的研究,离不开对司法审判中大量案例的分析和研究。本文选取了有代表 性的典型案例作为论证的依据,对司法实践中出现的新问题,做了有益的探索。此外, 本文还运用了价值研究的方法和分析研究等方法,对论题进行了探讨,最终完成论文。 1.3.2 创新点 第一,对于外观设计专利侵权的认定主体,我国《专利法》、《专利 法 实施细则 工程地质勘察监理实施细则公司办公室6S管理实施细则国家GSP实施细则房屋建筑工程监理实施细则大体积混凝土实施细则 》 均未明确规定,本文认为应界定为“一般消费者”。这里所说的一般消费者不是传统意 义上的普通消费者,也不是专业技术人员,更不是指具体某一个人,而是一个抽象的概 念,是由不同类别的产品所折射出的受众。 第二,有许多产品为实现功能上的要求,导致产品的设计空间相对较小,因此对于 这种产品与现有设计产品比较后容易给人整体相似的印象,进而不被法律保护。据此, 我国应借鉴他国的做法引入部分外观设计保护制度,使在外国的本国权利人,以及在内 国的外国权利人的智慧成果得到有效保护,从而吸引更多优秀设计人才为之努力。32 外观设计 侵权概 述 2.1 外观 设计及 其保护 模式 2.1.1 外观设计专利的界定 我国对外观设计的保护是通过专利法来实现的,我国专利法规定:外观设计是指对 ? 产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。 由 此可知,一件外观设计要想在我国取得专利法保护,需要做到:第 一、设计是在产品的 外表进行的,设计依赖于产品而存在,但不是存在于产品内部的设计;第二、这种设计 基本是由专利法规定的三种要素组成的,三要素以外的部分不受外观设计专利保护;第 三、设计须通过改变产品的外观给人以直观的享受;第四、受保护的设计必须具有新颖 性;诚然,由于各国对外观设计性质理解的不同,对其的界定也就有了很大的不同,但 具有普适性的一点是:通过对产品外观的改变提高潜在消费者的购买意愿。外观设计是 汗水与艺术的组合,产品通过独具匠心的外观设计可以在产品其他属性相近情况下提高 产品对消费者的吸引力,起到利益来源于形式美感的目的。 据此理解,一件外观设计要想获得专利保护就必须具备以下几个方面的性质:(1 载体上的特性??必须以产品为载体承接外观设计的产品必须是看得见摸的着的,这种附着品的性质决定了外观设计不 能脱离产品而独立。承接外观设计的产品必须拥有如下的属性:首先,产品形态必须具 有相对稳定性,流体、气体或挥发性物质等没有形状或形状不稳定的物品不能成为承接 者。其次,该产品必须具有与外观设计无关的使用价值,即其必须 是有功能和用途的产 品。没有独立功能的奖状、证书、袖标等不可视为有效载体。再次,产品还必须能够在 工业上重复生产,不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物也不能作为工业 ? 品外观设计的载体。(2设计的对象??必须是外观而非产品必须以产品的形状、图案、色彩为设计对象。构成工业品外观设计的是产品的形状、 ? 图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。 所谓形状,是指如长度、宽度、高度、 弯度等几何特征的,例如电视、洗衣机、空调的外形;所谓具有三维空间的产品造型, ? 《中华人民共和国专利法》第 2条第 3款? 吴汉东.知识产权法[M].中国政法人学出版社,2004:140? 张广良.外观设计的司法保护[M].法律出版社,2008:784 例如冰箱、收音机的外形;所谓图案,一般是只有长度和宽度的平面设计,或者是用线 条勾勒,或者利用不同颜色或色彩明暗构成图案,例如被罩上的图形、地砖上的花纹等; 而色彩一般指用于产品上的颜色或颜色的组合。 (3属性存在的要求??必须富有美感外观设计的目的本来是为了使产品增加对消费者的吸引力,所以设计应该迎合消费 ? 者的爱好,使他们看了有赏心悦目之感,诱使他们做出购买的决定。 这正是《专利法 实施细则》提出外观设计必须具有一定观赏性要求的原因。而这种美感正是外观设计之 所以成为知识产权保护客体的本质所在,正是由于设计者通过其创作劳动为人类文明带 ? 来具有美的感受的智力成果,才将其纳入知识产权保护客体而加以保护。 但由于判断 美与不美的主观性较大,美感难以采用量化标准衡量,也就增加了产品外观设计侵权认 定的争议性。(4应用上的特性??必须适用于批量生产所谓必须适用于批量生产,是指外观设计的产品能够通过快速复制实现大批量的工 ? 业化或半工业化生产。不能复制或者不能大量复制的产品不能作为外观设计的载体。例 如雕塑、绘画等艺术作品,由于其本身不能被复制、批量生产, 几乎一物一形,因此其 外观设计不属于专利法保护的范围。2.1.2 国外对外观设计保护的三种模式 由于外观设计是产品价值不可分割的一部分,世界各国根据各自的法律体系与历史 传统给出了各具特色的保护体例。有些国家,如德国、韩国、日本等,为外观设计进行 了专门立法;有些国家,如中国、美国等,则是在专利法中对其进行了专门论述;还有 些国家,如英国、法国等,既为其设计了专门法又在版权法中进行了保护。下面将几个 主要国家和地区的保护情况分述于下。1、专利法保护模式1美国在制定其专利法之初,就考虑到了有关外观设计的无形财产问题,于是在 其中专门设立了外观设计保护章节。美国以 Anne Act 为保护外观设计的立法基础,但 很快认识到像纺织品设计等工业设计,在性质上并不适合著作权法的保护。于是,1902 年立法规定,产品外观的创新性设计,是且仅是创新性的设计,应纳入到专利法的保护 ? 汤宗舜.专利法教程[M].法律出版社,2003: 48 ? 张广良.外观设计的司法保护[M].法律出版社,2008: 5? 汤宗舜.专利法教程[M].法律出版社,2003: 99 5范畴。为了防止外观设计同时适用专利法和著作权法,美国在著作权法解释中指出,以 获得使用价值为目的的工业产品,其外观设计不管是否具有艺术性或创新性,产品本身 都不应归入著作权保护范围。至此,美国确定了其将工业设计和工业产品分开保护的法 律体系。在美国现行专利法中规定:凡具有新颖性、创造性及装饰性的外观设计,应用 于工业产品上,都受专利法的保护。2我国采用了与美国相近的立法思想,在专利法中对外观设计进行保护。上世纪 八十年代,专利意识在我国的法律体系中还是一片空白,而随着我国与其他国家经贸交 往的不断发展,为了保护我国和其他国家的知识产权,为了能够紧跟世界的发展步伐, 我国本着先立法再细划的原则,在1984年颁布第一部知识产权保护方面的立法――《专 利法》,并在 1985 年加入了《保护工业产权公约》。随着我国经贸水平的快速发展,目 前,这种法律体制也越来越受到部分法律人士的质疑,他们主张 将外观设计保护从专利 法中剥离出来,形成专门法。2、版权法保护模式英国通过版权法对外观设计进行保护,但是其对外观设计的保护是从保护设计权利 出发的。虽然英国同时有《外观设计注册法》和《外观设计版权法》两部外观设计保护 方面的法律,但为了避免法律实施过程中可能出现的冲突,英国法律明确规定:凡获得 版权而受版权法保护的外观设计,一旦付诸工业应用,则其版权法上的保护自然丧失, ? 转而受“特别工业版权”专指此种具有版权性质的工业产权的保护。 法国外观设计保护模式同英国模式有类似之处,法国既专门制定了《外观设计法》 用以保护外观设计,又将外观设计作为一种无形的知识产权也在版权法的保护范围内。 但也有与英国保护模式不同之处,法国的版权保护与外观设计保护是并列保护。即,一 个外观设计在法国申请成功后,它同时受到外观设计法和版权法的保护,而且并不会因 为一种法律保护的到期而影响到其享受另一部法律保护的权利。3、外观设计法保护模式日本 1899 年加入《巴黎公约》之前是将外 观设计与发明共同立法的,1950 年左右 日本社会开始重视外观设计的发展与保护,于1960年专门颁布了《日本意匠法》,采用 单独立法的方式体现了对外观设计保护的重视。日本意匠法而后经历了四次修正,现行 的外观设计保护法是 1999 年修订的,引入了“部分意匠”和“关联意匠”的概念。随 ? 温洪梅. 外观设计专利侵权判断标准研究[J].山东大学 2008:496 着经贸水平的发展和人们追求产品美感逐步升高,对外观设计的保护又提出了新的要 求,日本最近又在酝酿新一次的意匠法修改。另外,德国和韩国也都专门设立了外观设 计保护法。2.1.3 我国对外设计保护模式的选择在我国现行法律制度中,外观设计是作为一种知识产权纳入到专利法中保护的。但 就其与附着体结合可能产生不同效果,又可以归入不同的法律中进行保护。如商品的商 标就是商品的外观设计的一部分,因而,它同时受到商标法和专利法的保护,如书的封 皮作为书的组成部分,也受到著作权法的保护。根据《中华人民共和国专利法》第 2条 规定:本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计 。根据《中国专利法实施 细则》第2条的规定:外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富 有美感并适于工业上应用的新设计 。从中不难发现,我国外观设计专利的定义是位于 产品之外的,以形状、图案、色彩等手段,通过改进产品的美感来增加产品价值的设计 行为。据此,我们可以得出外观设计应当具备以下特点:原创性、附属性和增值性。其 中,增值性是由于外观设计带给产品的外在美感而产生的产品价值的增加。笔者认为,我国对外观设计的保护模式可相对借鉴日本专门法保护模式,对外观设 计进行专门法的保护,再根据实际情况形成其他法律保护为辅的局面。之所以进行这样 的制度设计,是因为外观设计只在意产品的外表形态,而忽略技术内容,只在意装饰性, 而忽略功能性,这些属性都要求立法者要针对其不同于发明、实用新型的特点专门立法。 正如上文所举的例子,一本书,封皮设计精美,内容极具思想性,销量甚好,如果将外 观设计法同著作权法对其一起保护,是不是会更全面,舍去哪一 部分都不能对其进行完 整专业的保护。 2.2 外观 设计专 利侵权 概况2.2.1 外观设计专利侵权现状 外观设计专利侵权认定制度是我国理论界的研究热点,也是实务界的热门话 题。我国知识产权学界的一大批学者都在其著作中论及了外观设计专利侵权认定 的有关问题。我国的外观设计专利制度从1985年建立至今已经有二十多年的时间,在 此期间,我国的外观设计申请量不断增长,外观设计专利侵权纠纷案件也不断增多,随 之而来的是人民法院在外观设计专利侵权认定中出现了许多亟待解决的新问题和新情 况。7我国是通过专利法对外观设计进行保护的,但现行的法律和司法解释中,仅有外观 设计保护范围的原则性规定,对侵权认定方法则没有具体规定。加上理论界和司法界在 很多相关问题上存在不同的看法,这一切都导致了各地法院对外观设计专利的侵权认定 的标准缺乏统一性,法官的自由裁量权在侵权认定中起到了决定性的作用。其后果就是 在一定程度上纵容了侵权行为,对外观设计专利权人的利益造成 了损害,更重要的是不 利于我国的外观设计水平的继续发展。可以说,法律依据的缺乏和理论研究的薄弱,已 经无法应对越来越严重的侵犯外观设计专利权的行为。 2.2.2 外观设计专利侵权的危害性由于我国外观设计专利只进行形式审查,因此,外观设计专利申请成功率很高,“未 使用专利”大量存在,与超高的审查通过率形成对比的是,宣告专利无效的比例却少之 又少,即便是司空见怪的外观设计,找寻对比文件也需要付出相当大的代价,申请无效 的程序更是无比繁琐。另一方面,侵权诉讼如马拉松般漫长,长期不能结案造成了专利 权人无法获得合法的利益,助长了侵权人对专利漠视,影响了专利保护的权威性。外观 设计侵权案件不同于一般的民事纠纷,具有较强专业性,审判难度大,可依据的法律法 规少,以及审判员之间、审理机构之间、审理机构和专利法复审委员会之间对于外观设 计专利侵权行为的理解和认定规则的掌握并不是全部一致的,这些都将使得案件审理具 有很大的变数。目前有的法院在审理外观设计专利侵权案件时,会要求专利权人说明其 专利的独创点,但专利复审委并不一定会接受独创性的概念,由此,我们不难得出一个 可怜又可惜的结论:同样的案件,由不同人、不同地审理,所得出的结论可能相去甚远, 甚至是截然相反。而同一案件的法院裁决的不确定性,势必将极大的损害法律的权威性 和公平性,当人们对专利法失去信心时,又有谁会去在乎是否侵害他人的外观设计专利, 于是在利益面前,法律将成为一纸空文,最后将严重挫伤人们发明创造的积极性,从而 抑制经济发展,形成一个封闭的恶性循环。由于专利法及最高法院相关司法解释规定的 过于原则性,国内现有的整体保护模式与创新保护模式在理论上不甚明晰,相互之间独 立排斥,判断主体标准也含混不清,不能对外观设计专利侵权审判实践给予正确的指导。 ? 因此,我国必须在借鉴他国经验的基础上,尽快形成一套与我国国情相符的外观设计 专利侵权认定的规则和程序已经刻不容缓了。? 张广良.外观设计的司法保护[M].北京:法律出版社,2008:2098 3 外观设计 专利侵 权认定 的比较 研究 3.1 大陆 法系国 家的专 利侵权 认定制 度3.1.1 德国外观设计专利侵权认定制度德国将外观设计称为Geschmacksmuster(式样及模型)。1986年,联邦德国颁布了 《工业品外观设计版权法》,按照此法的规定,人们可以将外观设计专利产品表面中的 某一块复制为平面图的形式,但要将其拿到工厂按照原样进行制造并以产品的形式售 出,则必定构成侵权。可以得出这样的结论,该法既坚持了工业产权保护原则,又因其 ? 要求受保护的客体应具有“原创性”而采用了版权保护的原则。 随后德国在 2004 年出台一部新法,内容包括:通常情况下外观设计应是一个有机 整体,或者是该产品的某一个部位在平面或立体上所表现出的外观式样。这种产品所表 现出的外在形态,是通过产品的结构设计、整体框架、颜色或者材料的质地所表现的。 其次,这种外观设计产品的内容还涉及产品的图案乃至一个器件。除此之外,向专利局 提交申请的外观设计需要具备独创性的特征,在满足形式要件的情况下才予以登记注 ? 册。在侵权诉讼过程中要对产品的独创性特点进行审查。 但是这又出现了另外一个问 题,许多权利人忘记或者怠于到专利局去申请注册,这就使得市场上的外观设计得不到 法律的保护。为了使外观设计者的辛勤创作不至于付之东流,德国采用了著作权法保护 模式对这些外观设计提供制度上的保护。与他国不同,如果设计师们带着自己的作品向 专利局提交申请,请求获得著作权保护的时候,需要其创作的成果符合著作权基于保护 对象所提出独特性要求,而不用办理注册的手续。也许到这里有人会提出疑问,两部法 律是否会出现交叉保护的问题,答案很明确,不会造成重叠现象的发生,因为只要欲上 交申请的设计产品满足这两部法中任何一部法所要求的构成要件,就可以获得法律的保 护。由此可见,这两部法律在对外观设计产品提供法律制度保护上不存在冲突的地方。 德国对外观设计专利产品构筑了双重法共同作用的保护方式,在保护权利人智慧成 果以及合法利益方面做出了贡献。德国的保护模式和侵权认定制度,受到学界的广泛赞 誉,一些国家和地区也将其“拿来”为其所用。 ? 郑成思.知识产权[M].法律出版社,2004:330? 徐亮译.知识产权法[M].武汉大学出版社,2003:275 93.1.2 法国外观设计专利侵权认定制度法国对外观设计进行了这样的诠释,所谓外观设计首先是一种能够批量制造的工业 产品,是不同于以往任何产品的设计方案,是拥有新特点的、清晰可变的形状。法国于 1806年,向社会公开了一部名为《工业品外观设计专门法》的法律规范,用来解决现实 中存在的种种矛盾。但在司法实践中的确出现了模糊地带,当遇到美术、艺术等类似作 品时,法官们考虑,如果其在受外观设计专门法保护后还能否受版权法保护,可是美术 作品似乎可以成为两部法共同保护的对象。法院起初试图创造一种标准来作为划分工业 品外观设计专门法和版权保护的界限,可是最后也没有得到想要的结果。直到 1902年, 法国在其成文法中指出了工业品外观设计可以受到这两种法律的双重保护。也就是说, 在 1992 年法国颁行《知识产权法典》之前,只要履行一定的手续,法国是承认著作权 与外观设计权对同一客体的双重保护的。在法国,如果打算为自己创作好的外观设计产 品到专利局申请法律的保护,倘若其取得了外观设计专利权,只需要再办结某项手续, 就可以继续受著作权法的保护。因此,法国对外观设计的保护主要依赖于专门法的规制, 其他法律则处于较次要地位。 法国的一些法律条文表示,外观设计专利侵权认定的主体应为在其所购买的商品范 围内具有相关经验的消费者,因为这些消费者经常购买此种产品,即这种外观设计产品 被此类消费者购买的频率高。而且对外观设计产品的设计空间也有所把握。所以在将同 类产品进行相同或相似比较的时候,要根据对该外观产品熟悉的消费者为侵权认定主 体。 3.1.3 日本外观设计专利侵权认定制度日本对于外观设计所运用的是注册登记制度,一种经过精心设计的产品,要想成为 外观设计注册的对象,产品表面就需要满足:“实物??的形状、模样或者色彩以及它 ? 们的结合物,即通过视觉带给消费者美的有形物”。 通过该规定, 可以认为外观设计的 成立要满足以下要件:一是实物性,与外观设计相关的实物必须是特定的。其中“实物” 一词,一般理解为有形物。不可以将不动产作为实物的外观设计进行注册登记。因为《外 观设计法》保护的是创作在物理界限上适合批量生产之实物,而非不能量产的不动产。 二是可视性。不能进入人们视觉的实物,则不属于外观设计。三是具有美感性。要想成 为法律所保护的对象,单纯的具备上述几个条件还是不够的,一定得是让人感觉设计精 ?田村善之.日本知识产权法[M].知识产权出版社,2011:35410 美的有型实体,只要能给人们视觉上的享受即可满足所谓的“美感性”要件。四是形状、 模样及色彩。外观设计必须是形状、模型、式样与各种颜色结合的实物。 与其它国家法律有所不同,日本外观设计法的相关内容指出允许组合型外观设计进 ? 行注册,并且这种组合能够当作一种外观设计提出注册申请。 在侵权诉讼中,如果不 考虑每一个组成实物的新颖性、非容易创作性,那么仅仅制造和 销售了个别实物的行为, 是不构成对组合外观设计专利权的侵害的。但是,当侵权人制造或销售了足以认定其侵 权成立的复数实物的时候,即便是分别销售,也不影响侵权的成立。即如果销售商的销 售行为最终使买方获得复数实物时,那么,只能认定其行为对权利人的利益造成了损害。 3.2 英美 法系国 家的专 利侵权 认定制 度3.2.1 美国外观设计专利侵权认定制度到现在为止,美国在专利制度设计上同我国类似,对外观设计不进行专门立法,而 是将其作为专利法所保护的内容之一。本节作者将结合美国专利法领域的经典案例,对 中美外观设计专利法所保护的客体以及司法实践中运用的侵权认定方法进行深入比较, 以便对改善我国目前在外观设计侵权认定方面存在的分歧有所帮助。 我国与美国在外观设计专利所保护的客体方面趋向一致。美国专利法第171条规定: “就产品而发明的任何新的原创性和装饰性的外观设计,其发明者可依据本法的规定和 ? 要求获得专利。” 可见美国专利法所保护的客体中包含外观设计 产品。产品依然是为设 计而服务的。在这一点上,同我国相关法律内容有相似的地方。从我国专利法第 2条的 内容也不难看出,我国的外观设计也是以产品为载体的。但由于两国的法治理念不同, 法律所产生的意识形态存在差异。一般认为,美国认定外观设计专利侵权的标准是普通 ? 观察者法(ordinary observer tests)和新颖点法(point of novelty test), 当判 断被控侵权产品是否构成对之前专利产品的侵权时,这两种检测方法必须一起用,两者 ? 缺一不可。但只要其中