上市公司国有股转持中有限合伙企业国有股东身份认定问题

上市公司国有股转持中有限合伙企业国有股东身份认定问题 上市公司国有股转持中有限合伙企业国有 股东身份认定问题 i去规论坛 翩 FAGUlLUNAN 上市公司国有股转持中 有限合伙企业国有股东身份认定问题 文/赵梦 f…一…,一… 自2oo94-5gl19日财政鄂,国资委等四部门联合发布《境内4#-券市场转持鄂分国有股充实全国社 会保障基金矣施办法》以未,巳百冢国百股京依照规定向社保基金转特了其相应的上市公司股 份.然而该办法中没有对具有固有拨资戊分的百限合伏企业的固有股京身分界定及转持程序进行规 范,使得有限合伙企业固有股东的转持戊为法律空白.本炙试图通过剖析有限合伙企业的特点来阐述 对百限合伙企业固百股转持的要性,并提出自己的建议. 一 ,有限合伙企业国有股东身份认定规 则的缺失 经国务院批准,财政部,国资委,证监会和社 保基金会于2009年6月19日联合发布了境内证券市 场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》 (以下简称((转持办法),规定股改新老划断后, 凡在境内首发上市的公司须按首发时实际发行股份数 的10%,将部分国有股转由社保基金会持有. 认定国有股东身份是将部分国有股转由社保基金 会持有的前提,对此,((转持办法》规定国有股东是 指经国有资产监督管理机构确认的国有股东.然而, 转持办法中并未对国有股东身份的确认规定一个 明确的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,因而无法据此规定对有限合伙企业的国 有股东身份进行认定. 根据已上市公司的公开 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 ,国有资产监督管 理机构在实践中认定国有股东身份时一般参照国资 委,证监会于2007年6月30曰发布的上市公司国有 股东标识管理暂行规定))(国资发产权[2007]108号) (以下简称"108号文")及国资委于2008年3月4日 发布的关于施行<上市公司国有股东标识管理暂 行规定>有关问题的函(国资厅产权[2008]80号) (以下简称"80号文").根据108号文的规定,国 有资产监督管理机构应当在国有控股或参股的股份公 司相关批复文件中对国有股东做出明确界定,并在国 有股东名称后标注具体的国有股东标识.80号文将下 列企业或单位认定为国有股东:(1)政府机构,部 门,事业单位,国有独资企业或出资人全部为国有独 资企业的有限责任公司或股份有限公司.(2)上述 单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企 业;上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%, STATEASSETSMANAGEMENT 且其中之一为第一大股东的公司制企业.(3)上述 (2)中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企 业.(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子 企业.由此,国有股东包含政府机构,部门,事业单 位,全民所有制企业以及公司制企业,对有限合伙企 业是否作为国有股东没有做出界定. 所以,转持办法及108号文,80号文都没有 对有限合伙的国有股东身份问题给出界定标准. 二,有限合伙企业的特征 我国有限合伙 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的建立比较晚.新修订的((合 伙企业法于2006年8月27日颁布,增加了有限合伙 企业一章,至此,有限合伙制度在我国才有了明确的 法律依据. 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人构成, 普通合伙人负责合伙企业的经营管理,并对合伙企业 的债务负无限连带责任,有限合伙人不参加合伙企业 的经营管理,并仅以其出资额对合伙企业债务负有限 责任.有限合伙企业是介于普通合伙企业和公司制企 业之间的一种过渡性企业组织形式,既避免了普通合 伙企业中全体合伙人都要承担无限责任的缺陷,又弥 补了公司制企业治理结构复杂而代理成本增加的不 足.有限合伙企业的核心在于普通合伙人的智力与有 限合伙人的资本的有机结合,并通过合伙 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的灵活 约定平衡普通合伙人与有限合伙人之间的利益,并充 分发挥智力和资本的价值.有限合伙企业的特征主要 体现在以下四方面: 1.有限责任和无限责任并存.有限合伙企业中的 有限合伙人对合伙企业的债务承担有限责任,普通合 伙人则承担无限责任.合伙企业中有限责任的创设 满足了部分出资人不愿承担无限责任的需求,有利于 利用有限合伙制度募集足够的资本从事风险较高的行 业.同时,普通合伙人的无限责任也为有限合伙企业 的债务提供了保证. 2.资本和智力有机结合.有限合伙人以其对合伙 企业的出资承担有限责任,但不参与企业的经营管 理,而普通合伙人利用其专业知识和能力负责企业的 经营管理,并对企业债务负无限连带责任.简言之, 有限合伙人投入资本,为合伙企业的运作提供物质基 础;普通合伙人投入智力,利用自己的知识和能力为 合伙企业创造利润,并通过承担无限责任促使其对合 伙企业的经营管理尽勤勉之职.这种安排将资本和智 力有机结合起来,两者的价值通过有限合伙制度得到 充分发挥. 3.企业运作简便高效.普通合伙人负责合伙企业 的经营管理,并对外代表合伙企业,而有限合伙人不 具有管理合伙事务的权利,只对合伙事务进行监督检 查.这样,普通合伙人直接负责经营管理,企业治理 结构清晰而简单,有利于节省管理费用和运营成本, 同时,清晰简单的治理结构可以形成迅速有效的决策 程序,能够充分发挥普通合伙人的专业优势. 4.合伙事项安排高度灵活.有限合伙企业并非独 立法人,合伙企业法》对其强制性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 也不多,有 限合伙企业运作的相关事项主要依靠合伙协议.合伙 协议可以根据各合伙人的协商灵活约定合伙过程中的 各种事项,比如出资期限,合伙收益分配等.有限合 伙企业出资期限比较灵活,一般会约定各合伙人按比 例先行投入少量资金维持企业的日常运转,待合伙企 业投资项目确定以后再逐步投入资金,这样可以尽可 能减少资金的闲置.在合伙收益分配上,为激励普通 合伙人更好地管理合伙事务及考虑到普通合伙人的无 限责任,一般会约定一定比例的收益归普通合伙人, 这个比例会远高于其出资额所占比例. 三,有限合伙企业的特殊性及其国有股 东身份认定的必要性 根据上文对有限合伙企业特征的分析,相对于公 司制企业而言,有限合伙企业有其特殊性.有限合伙 企业以合伙协议的自由约定为基础,充分融合普通合 伙人的智力和有限合伙人的资本.合伙事务的管理由 普通合伙人负责,各合伙人的出资对合伙企业的运营 不起决定作用.有限合伙人出资虽然较多,但不享有 合伙事务管理的权利,其角色类似于财务投资人.普 通合伙人以其专业能力对合伙企业进行管理,并对合 伙债务承担无限连带责任,同时,为了体现对普通合 FAGUILONTANii~Mi~1fi忸一一 伙人的激励及对其劳动成果做出回报,一般会约定向 其分配超过其出资额比例的收益.而公司制企业各股 东是按照其出资额享有权利承担义务的,都有按照法 律和公司章程规定管理公司的权利.各股东的出资能 够直接反映其对公司的控制,并且公司利润一般也是 按照出资比例来分配的.所以,从企业的设立,运作 到最后的利润分配,有限合伙企业与公司制企业在组 织原理和具体规则上都有着很大的不同.所以,对有 限合伙企业国有股东身份的认定不能套用公司制企业 的相关规则,须根据有限合伙企业的本质和特征制定 有针对性的规范. 并且,随着有限合伙企业可以开立证券账户以 及有国资背景的有限合伙企业的出现和增多,对有 限合伙企业的国有股东身份认定进行规范有其现实 意义. 2009年11月20日,证监会发布《关于修改<证券 登记结算管理办法>的决定》,规定自2009年12月21 日起合伙企业可以在证券登记结算机构开立证券账 户,有限合伙企业能够成为上市公司的股东正式获 得证监会的认可,同时,具有国资背景的有限合伙 企业的转持问题也就随之而来.新(《合伙企业法》 第三条规定,国有独资公司,国有企业,上市公司 以及公益性的事业单位,社会团体不得成为普通合 伙人,这样国有投资者只能做有限合伙人,通过向 合伙企业出资获取收益. 有限合伙企业制度主要适用于风险投资和中 小企业两个领域.有限合伙企业有限责任和无限责 任的并存,资本和智力的结合满足了风险投资的需 求,有利于充分利用普通合伙人的专业能力和有限 合伙人的资金获取投资收益.同时,有限合伙企业 简单清晰的组织结构以及灵活的运作也是中小企业 的有效模式.国有资本一般规模较大,在有限合伙 企业中以有限合伙人的身份从事风险投资的情形比 在实践中,从事风险投资的国有单位主要是 较多. 各地的政府引导基金,保险机构,养老基金以及大 型国有企业等.随着有限合伙企业作为上市公司股 东法律地位的明确,及其作为风险投资组织形式所 具有的制度优势,越来越多的国有单位在进行风险 投资的时候会选择有限合伙企业的组织形式. 基于有限合伙企业不同于公司制企业的特殊性, 以及有限合伙企业国有股东身份认定的现实需求,我 们需要根据有限合伙企业的特征制定其国有股东身份 认定的特定规则,以完善国有股转持制度. 201o_7国有资产管理 法规论1云FAGUILUI,jTAI,j 四,有限合伙企业国有股东身份认定的 建议 考虑到有限合伙企业相对于公司制企业的特殊 性,笔者试对有限合伙企业的国有股东身份认定问题 提出如下建议: 1.以约定的国有有限合伙人应分配的利润所占比 重而不是出资额所占比重作为认定有限合伙企业国有 股东身份以及转持数额的标准. 有限合伙企业中,国有出资人只能担任有限合 伙人并承担有限责任,所以有限合伙企业必定是国有 出资人和非国有出资人并存的混合所有制企业.对于 公司制混合所有制企业的国有股东身份认定,根据80 号文的规定,国有资本比例达到或超过50%的认定为 国有股东.以50%的出资比例为界作为认定国有股东 的标准可以理解为有两层含义:首先,国有资本数额 本身占混合所有制企业的大部分,需要加强监管;其 次,国有资本数额本身的优势导致其对混合所有制企 业拥有控制权,因为公司制企业是以资本为基础进行 治理的.所以,从加强对国有资产的管理,促进国有 资产保值增值的角度看,也需要将国有资本比例达 到或超过50%的公司制混合所有制企业认定为国有股 东.但在有限合伙企业中,普通合伙人负责合伙事物 管理,有限合伙人只履行出资义务,并不参与合伙企 业管理,地位相当于财务投资人.合伙企业的控制权 并不以各合伙人的出资为基础,而是以各合伙人对普 通合伙人的专业知识和能力的认同为基础的.所以即 使国有的有限合伙人出资比例超过50%,也不产生对 有限合伙企业进行监管的需要,因为有限合伙企业的 运营是以非国有出资人的普通合伙人为主的.另外, 普通合伙人负责合伙企业的经营管理,承担无限连带 责任,实际上有限合伙企业也主要是依靠普通合伙人 的智力和能力进行运转,因此为体现普通合伙人的价 值和激励作用,合伙协议中一般会约定合伙利润的 一 定b匕例(比如20%)用于对普通合伙人的奖励.所 以,约定的利润分配比例才真正反映了有限合伙企业 智力和资本相结合的特征. 并且,如果直接将转持办法中国有股转持的 规则适用于有限合伙企业,有可能出现国有有限合伙 人从有限合伙企业所投资的公司上市中分得的收益还 不足以履行转持义务的情况.根据转持办法》的有 关规定,国有股东在股份公司首次公开发行并上市时 应按实际发行股份数的10%转由社保基金会持有,国 有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股 STATEASSETSMANAGEMENT 混合所有制的国有股东则由该类国有股东 数量转持, 的国有出资人按其持股比例乘以该类国有股东应转持 的权益额履行转持义务,即: 国有股东应转持的股份数额一首次公开发行实际 发行的股份数额×10% 国有出资人转持的股份数额=国有股东应转持的 股份数额×国有出资人在国有股东中的持股比例 我们假设有限合伙企业中的国有有限合伙人出 资额占全部合伙人出资总额的70%,约定其利润分 配比例为50%,并且假设有限合伙企业所持拟上市 公司的股份为1O0万股,拟上市公司将公开发行的 股份为2000万股.那么根据转持办法))的规定, 有限合伙企业需转持的股份数为200万股(2000万股 X10%),而其持有拟上市公司的股份为100万股, 则其100万股需全部转持.这样,国有有限合伙人需 转持的股份数为70万股(1O0万股×70%),而其所 能获得的收益仅为50万股(1O0万股×50%),比其 转持的股份还少20万股,也就是国有有限合伙人所分 得的利润还不足以履行转持义务.在这种情况下,国 有投资人(即国有有限合伙人)是没有动力进行股权 投资的,这也违背了国家鼓励私募投资的初衷. 因此,笔者建议,应当以约定的国有有限合伙人 应分配的利润作为认定有限合伙企业国有股东身份的 依据,利润分配比例达到或超过50%的可以认定为国 有股东,并据此确定须转持的数额. 2.采取资金转持的方式履行转持义务.有限合伙 企业不是独立的企业法人,各合伙人按照约定分配合 伙企业利润并各自承担纳税义务.由国有有限合伙人 进行资金转持可以使普通合伙人和其他有限合伙人的 利润分配不受影响,避免采取股权转持方式对普通合 伙人及非国有有限合伙人补偿的繁杂程序. 3.在有限合伙企业实现投资权益时实际履行转持 义务.国有有限合伙人对合伙企业的出资类似于财务 投资,有在一定期间内退出并获取收益的要求,这与 国有企业的实业投资不同.并且,作为财务投资的国 有资本有较大的流动性,令其在还没有实际获得收益 的情况下就履行资金转持的义务有着现实的资金压 力.所以,可以在有限合伙企业所投资的企业上市时 按照发行价先行确定国有有限合伙人资金转持的数 额,待有限合伙企业实现投资权益并向有限合伙人分 配利润的时候再实际履行资金转持的义务.? 赵梦 北京市国枫律师事务所