外观设计专利侵权判定研究

外观 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 专利侵权判定研究 分类号 密级 学校代码 垒 外观设计专利侵权判定研究 指导教师姓名、职称 奎生逵塾撞 湖南师范大学学位评定委员会办公室 二一一年四月摘要 对外观设计给予专利保护,可有效保护专利权人的市场利益,促 进产品式样不断创新,进而提高产品市场竞争能力。优秀的外观设计 是一种智力创造性劳动,然而仿造起来却极为简单,同时有些专利授 权质量不高,专利权人轻率的行使权利,外观设计专利侵权纠纷案件 也不断增多。由于外观设计专利及其侵权的复杂性,专利法及最高法 在年底出台的相应的司法解释只有原则性的规定,其中许多问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 在理论界还存在争议,因而对保护外观设计专利的实践不能起到全 面的指导作用。外观设计与实用新型、发明、著作权、商标权、知名 商品特有的包装装潢等的交叉或重合,愈发增加了侵权判定的难度。 此外,实践中还存在对专利司法理解与适用的不统一,法官的“自由 裁量权过大,有时会出现相同的案件审判结果迥异的情况。 在司法实践判断过程中,争议的焦点、难点首先在于判断主体标 准问题,我国现有的法律规定是以“普通消费者的知识水平和认知能 力”为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,参照美国法律所使用的“知悉先前设计的普通观察者 标准,我国目前宜以同类或类似产品的经常性购买者及零组件契约采 购者的认知能力和知识水平进行判断;其次是关于所选用的判断 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 问题,美国自 案后重新回到单独采用最高法院自 年由案创设的“普通观察者测试,借以对比,我国宜 运用“创新判断法”、“普通观察者判断法’’、“交叉对比判断法等 方法进行综合分析判断。为了更好的实施侵权判定,更加公正、合理 地维护当事人利益,减少侵权纠纷的发生,须适当提高外观设计专利 授权条件,改初步审查为实质审查,简化无效程序和缩短审判周期, 提高审判效率,加强审判队伍建设,在适当时候引入部分外观设计保 . 护制度。 关键词: 外观设计;保护范围;侵权判定, ’ , ,. , , , ,. , ,, . ,,,,&, . , ”, ’:, , ‘ ‘ , , “ , ”“、“ ‖? ”, .,, ,, ,一.。 , , , . : : 目录 摘要............................................... 第一章外观设计专利侵权概述? .外观设计专利侵权的内涵.. .构成外观设计专利侵权的形式要件? ..侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利??.. ..以生产经营为目的且主观上无须有过错?.. ..有违法侵害行为存在且行为未经权利人许可. .构成外观设计专利侵权的实质要件? ..须为同类或类似产品? ..被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围??.. 第二章我国外观设计专利侵权判定制度的现状分析? .外观设计专利权保护范围的确定?.. .外观设计专利侵权判定原则的变化.. .现行侵权判定主体标准? .外观设计专利侵权判断方法??.. .现行制度存在的问题及对侵权判定的影响?.. 第三章美国外观设计专利侵权判定制度考察??.. .美国外观设计专利的申请专利范围解读??. .美国外观设计专利侵权判定原则?, .普通观察者资格的认定? .美国外观设计专利侵权检测方法的变化??. .中美审查制度与部分外观设计保护的区别?..第四章我国外观设计专利侵 权判定制度体系的完善.. .外观设计专利制度层面的完善.外观设计专利侵权判断主体标准的完善??. .完善外观设计专利侵权判断方法的具体构想?。??.. ..创新判断法??... ..普通观察者判断法? ..交叉对比判断法?...? 了 结语?.. :口 ,口 参考文献.. 后记??..?:.. 外观设计专利侵权判定研究 第一章外观设计专利侵权概述 .外观设计专利侵权的内涵 专利权是专利权合法持有人利用其发明创造的独占权利,即要保 护外观设计权利人所享有的财产权和人身权利,并且偏重于对财产权 的保护。知识产权的侵权行为,是指行为人的行为客观上侵害他人知 识产权的财产权或人身权,应承担民事责任的行为。在我国,“外观 设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得 实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其 外观设计专利产品”。?“未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯 专利权??。?相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和 专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利,第三人 可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合 同的方式而获得专利的实施权,当然,这种分实施许可合同必须得到 专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行 为。由此可知,外观设计专利侵权行为是指在专利权有效期限内, 行为人未经专利权人许可,除法律另有规定外,以生产经营为目的实 施其依法受保护的外观设计专利的行为。这里所讲的实施,是指制造、 许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。由于外观设计是以产品 为依附对象,是对产品造型进行的装饰性设计而不同于纯美术创作, 它必须考虑到产品的原材料、工艺水平、技术设备和产品应达到的技 术指标等,因此申请外观设计权利要写明使用该外观设计的产品及其 所属类别,同时也表明外观设计权利只限于禁止制造、许诺销售、销 ?参见我国新专利法条第款的规定。 ?参见我国新专利法第条的规定。 ?参见新专利法第条和第条的规定。硕十学位论文 售、进口带有外观设计的产品,而不是复制或使用该外观设计本身。 外观设计专利权在本质上是一种排他权,权利人有权在法律规定的范 围内禁止他人未经自己许可的利用专利的行为,禁止行为有未经许可 为生产经营目的的制造专利产品,销售行为,许诺销售行为及进口行 为。 专利的侵权行为主要包括实施他人专利的行为和假冒他人专利 的行为两种,而实施他人的专利行为在侵权纠纷案件中占绝大多数。 假冒专利是指在非专利产品上或者在产品的广告宣传中,标明专利权 人的专利标记或者专利号,使公众误认为是他人的专利产品的行为。 被假冒的专利是客观存在的有效专利。假冒专利的行为直接危害了专 利权人的利益,也欺骗了消费者,扰乱了专利管理秩序和社会经济秩 序。假冒他人专利行为,其情节比一般的侵权行为的危害性更大,应 当给予严厉的处罚,主要有民事、行政、甚至刑事处罚。 .构成外观设计专利侵权的形式要件 ..侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利 即首先是中国专利,而不是美国、日本或其他国家的专利,因 为专利是有地域性的,依据某国或某地区的法律获得的专利权,只 能在该国或该地区有效并受到保护。其次,专利是有有效期的,在 我国发明专利的有效期是年,实用新型和外观设计是年,只 有在保护期内专利权人才有独占权,如果过了有效期,则该发明创 造就进入了共有领域,任何人都可实施,也就不存在专利侵权问题 了。另外,如果专利因为其他原因被撤销、被宣告无效或已弃权的 专利等不属于有效专利权,也就不存在侵权问题。 ..以生产经营为目的且主观上无须有过错 什么是以生产经营为目的,多数情况下理解为以营利为目的。 但也有案例表明就该案来看,生产经营不仅仅限于以营利为目的,外观设计 专利侵权判定研究 只要是属于工农生产或者商业经营的目的,涉及单位利益的,都应 属于生产经营为目的,而不是个人消费的目的。现行的专利法中, 过错不是专利侵权行为的构成要件,即在判断是否侵权的问题上, 不必考虑行为人的主观过错。在确定行为人的侵权后,对侵权的认 定适用无过错责任,善意行为也要承担停止侵权的民事责任包括消 除影响。而在考虑赔偿损失责任时,制造和进口外观设计专利产品 的行为,适用无过错原则,无论是否有主观过错,皆应按相关法规 进行赔偿,而对许诺销售、销售行为则适用过错责任,对于“不知 道并能举证“合法来源的,可以免除赔偿责任。 ..有违法侵害行为存在且行为未经权利人许可 即行为人未经专利权人许可及授权,有以营利为目的实施专利 的行为。需要注意的是,实施外观设计专利的行为中不包含使用行. 为。未经许可,为生产经营目的使用他人的外观设计专利产品,不 属于侵权行为。使用应当是对外观设计专利产品的实际功能的使用, 即应当直接实现产品作为物的使用价值。使用者不构成侵权,也不 承担停止使用的责任。如没有实现产品物的功能,而是将其作为自 己产品的一部分,投放市场后获得交换价值,属于制造或者销售行 为,应当承担侵权责任。专利法第三次修订增加了任何人未经许可, 不能进行许诺销售外观设计专利的产品,这样专利权人不必等到产 品销售后才能请求制止侵权行为,在展览、广告行为当中就可制止, 这无疑对外观设计专利权人的权益给予了更为全面及有力的保护。 但应该注意的是我国《专利法》第条规定了几种不认为是侵权的 行为,包括权利用尽的、科学研究和实验使用的、具有先用权的、 以及临时过境,另增加了“例外”?的规定等情况,其中权利 例外 又称为豁免 ,是指在专利法中 对药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进 行试验,以 获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权的例外规 定.硕十学位论文 尽扩大至进口行为,即允许所谓的“平行进口”。?为生产经营目 使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产 或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的, 承担赔偿责任。如果行为人不能以这些作为抗辩理由,则应当认 行为人构成专利侵权,并依法承担责任。另外,关于损害结果, 专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损 是一个较为抽象的概念,既包括直接的损失,又包括间接的损失。 前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害,还包括权 利人为制止侵权行为所支出的直接费用。后者表现为权利人预期合 理收入的减少,即通常所说的可得利益。 .构成外观设计专利侵权的实质要件 目前,国际上外观设计保护形式有两种,一种比较绝对化,即 他人产品的外观形态与专利权人设计的外观形态相近似,就属于侵 权行为,第二种比较宽松,即同一外观设计,只有使用在同一类别 的产品上,才算侵权,使用在不同类别的产品上,就不属侵权。我 国实行的是第二种保护方式。我国外观设计专利权的保护范围包含 外观设计及其所依附的产品两个因素,外观设计专利侵权中制造、 许诺销售、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品,其必须满 足两个条件:一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似 的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或整体视觉效 果实质无差别。如果以是否混同、误认为判断原则,则须考虑产品 种类,因为如果是不同种类产品,显然不会混同,如果强调创新, 则不会再要求产品种类的相同或近似,仅仅将汽车的外观申请汽车 模型的外观设计专利就是一种抄袭,并没有作出创新,当然不能获 ?平行进:,又称灰色市场进:/,是指一项知识产权在两个国家同时受到法律 保护,一国 进商未经知识产权持有人授权,从另一国知识产权所有人手中进并销售受该 国知识 产权法律保护的商品。 外观设计专利侵权判定研究 得专利权,为此,我国现行专利法适当提高了外观设计专利的授权 标准,要求与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。 外观设计专利保护的客体不是产品本身,而是产品的外观设计,产 品只是外观设计的载体,在外观设计侵权判定中,美国联邦法院已 经逐渐突破产品类别对外观设计保护客体的限制,日本外观设计法 虽然没有取消或者放宽外观设计产品的种类,但产品种类的判定是 在个案中进行的,法官可以根据个案的特殊情况通过对产品用途、 功能等的扩大或者缩小解释公平合理的确定外观设计专利的保护范 围。此点对于我国的司法实践应有借鉴作用,个别案例也可放宽产 品类别对外观设计保护客体的限制,因为外观设计专利的制度价值 本应是为了保护创新。 ? ..须为同类或类似产品 是否考虑产品种类针对外观设计专利授权标准中要求“与现 有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别,有观点 认为其中的现有设计特征强调设计特征本身,已经淡化了产品种类, 因此在侵权诉讼中,应当强调对设计本身的保护,而不考虑产品种 类,即使他人将某专利产品的外观设计运用到其他种类产品中,也 是实施外观设计专利,在未经许可时构成对外观设计专利权的侵犯。 然而,外观设计专利始终是与产品紧密结合的,是对产品的设计, 是不能脱离产品而谈设计特征,因此在侵权判定时,仍需要考虑产 品种类,只有两产品种类相同或类似,才有可能构成侵权,在这里, 产品种类已经扩充到了类似产品。外观设计专利授权审查和侵权判 断都要考虑是否同类产品的问题,一般都不作跨类判断。但是,在 怎样确定同类产品上,授权审查和侵权判断所采用的标准是不同的。 在授权审查中,主要根据《国际外观设计分类表》硕十学位论文 ?,看一项外观设计产品申请专利时使用的产品名 称属于分类表中哪一大类,哪一小类。如果申请日前在同一小类中 已有外观设计相同或实质无差别,则该外观设计申请便不能被授予 专利权。而在侵权判断中,一般不是直接按照《国际外观设计分类 表》去确定产品类别,因为,这不符合侵权的发生、认定规则。我 国商业、工业对产品的分类方法完全不同,有些实质上的同类产品 根据洛迦诺分类却归为不同的类别。这样势必会较窄地限定一项外 观设计专利的保护范围,不利于制止仿制和混淆等侵权行为。 在司法实践中,确定产品相同或相类似通常以产品的用途和功 能为标准,以用途为主。用途相同,功能相同,即为相同产品;用 途相同但具体功能有所不同,即为相似产品。如不同的机械钟,尽 管结构不同,但它们的用途和功能是相同的,故属相同产品;石英 钟和机械钟都是记时工具,其用途相同,但功能不同,故属相似产 品。现行侵权判定标准是以一般消费者为判断主体,就决定了相同 或类似产品的判定标准,应当从市场实际出发,根据产品的性能、 用途、商品货架分类规律和习惯、消费者的消费习惯以及是否会引 起普通消费者对产品的混淆和产品的生产者之间是否会形成竞争关 系、实际使用等因素综合考虑分析,而不能机械地使用《国际外观 设计分类表》,这样才更符合实际情况。在对外观设计专利权给予保 护时,应当注意区别不同情况,给专利权以更加有力保护,如果从 商品分类的角度看,被控侵权产品与外观设计专利产品类别相近、 形状相同、功能、用途也相同或者交叉,亦应认定为类似商品,也 可以进行侵权判定比较,如毛巾和枕巾、年历卡片和贺年卡片等。 ?国际上所采用的设计专利系统为根据洛迦诺分类表所建立,其中该分类制 度源于 年所签署之洛迦诺协定而来,而我国亦于年月日所修正之专利法中采用该分 类系统。国际工业设计分类,以设计专利的申请专利范围及该工业设计所内 含的功能与 用途为基础,将设计专利分为个主要大类.外观设计专利侵权判定研究 再比如,带钟表的收音机与带收音机的钟表,从名称看他们不是同 一产品,从功能上看也不相同,从分类上一个是电器产品,一个是 钟表产品,而实际上二者是类似产品,虽然分类不在一起,仍然可 以进行侵权判断。国际外观设计分类法是注册用管理用的分类法, 并不涉及外观设计专利权保护的实质内容,在国际外观设计分类表 中属于同一小类的两个产品不一定类似,不同小类的产品可能类似。 例如,花布、窗帘、毛巾、床单几种产品并不在同一小类,如果某 一被控侵权产品模仿了其他专利产品的外观设计,能够仅仅因为不 在同一小类,就认定侵权不成立吗显然是不合适的。 ..被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围 被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围,是外观设计专利 侵权的实质要件。因为,即使被控侵权人有未经权利人许可,为生产 经营目的而制造、许诺销售、销售、进口与外观设计专利产品同类产 品的行为,但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计 专利权的保护范围,仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设 计专利的比对,是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段卜需 要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观 察比较,确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观 设计相同或者实质相同,是否抄袭外观设计专利中的设计创新点及是 否与现有设计有实质性的差别,从而判定被控侵权产品是否侵权。人 民法院在进行外观设计专利侵权判断时,应当将被控侵权产品或其照 片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。法院在审理外 观设计专利侵害诉讼时,在比对被告产品与外观设计专利是否构成实 质相同或近似之前,是否要先判断涉讼设计可实施的产品或是被告产 品之属性,再慎选适当的购买者类型,再以所选定的购买者的观点进 行一般观察者的比对,判断被告产品与涉讼设计是否会有混淆、误认硕十学 位论文 之虞、是否构成实质相同或近似,如此,法院才能做出合理且不失公 平的判决。下文将对中美两国具体侵权判断原则、标准、方法等作一 比较,吸取国外合理的相关制度,探求适应我国现实国情的外观设计 侵权判定制度体系,使其进一步得到完善与发展。外观设计专利侵权判定研 究 第二章我国外观设计专利侵权判定制度的现状分析 .外观设计专利权保护范围的确定 在侵权纠纷案件中,要判断被控侵权产品是否侵犯了外观设计专 利权,首先应当确定权利人外观设计专利权的保护范围。我国外观设 计专利权的保护范围包含外观设计及其所依附的产品两个因素,因 此,在外观设计专利权人生产的产品与该外观设计的图片或者照片完 全一致的情况下,也可以以该产品作为确定保护范围的参考,以增加 判断的感性认识。如不一致,则要剔除与专利文件不相同或变化之处。 在确定外观设计专利权的保护范围时,既要保护专利权人的利益,又 要防止专利权人利用专利进行不合理的垄断,具体应当结合产品的可 设计空间综合考虑。若某类产品的可设计空间较大如新上市的产 品,对其外观设计专利权的保护范围,应当予以较宽的解释,若某 类产品的可设计空间较小如电冰箱、型材等成熟产品,对其外观设 计专利权的保护范围,应当予以较窄的解释,因为越是成熟的产品, 包含的公知成分越多。 专利法第条规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片 或者照片中的该专利产品的外观设计为准’’,反映在图片或者照片中 的该项产品外观设计是对产品的形状、图案和色彩最为直观、精确的 表现,申请人在提交申请时应当“指定一幅最能表明设计要点的图片 或者照片。?简要说明可以对图片或者照片进行说明或限定,在侵 权诉讼中,简要说明可以用来理解外观设计专利的保护范围,专利法 第三次修订强调了简要说明的作用,其第条要求外观设计专利申请 必须提交简要说明,将原来为实施细则规定的“简要说明’’放入了专 ?所述的图片或者照片是为了满足专利公报的出版要求,专利权人在获得授 权后,可以得 到专利单行本,而所述单行本也供社会公众免费查阅。硕七学位论文 利法里,提升了简要说明的分量,?其目的是要求申请人声明自己所 提交的产品外观设计与现有设计相区别之处,应当注意的是,对“设 计要点的指明,不能变成对设计本身的描述。在确定保护范围时要 考虑简要说明,其侵权判定标准会随着授权标准的变化重新确定,因 此专利权人在申请外观设计专利时,要积极且慎重的撰写简要说明, 体现出外观设计的创新点,在外观设计专利侵权诉讼中,尤其是确定 专利权保护范围中将起到重要作用。侵权案件审理法院应当要求专利 权人结合简要说明对外观设计专利权的保护范围进行界定、说明,也 可以主动对简要说明进行审查,从而确定外观设计专利权的保护范围 。设计要点是法官更好地理解外观设计的核心、重点,是区分已有设 计和本外观设计的异同以及正确认定被控侵权产品是否构成对被保 护的外观设计的复制、模仿的主要依据。?国务院专利行政部门定期 出版专利公报,公布或者公告的内容中包括外观设计的图片或者照片 及其简要说明。实质上,公告外观设计简要说明的立法宗旨之一即在 于向社会公众公示外观设计的保护范围,划分与公知设计的界线。 外观设计专利保护的范围应当是具有新颖性、独创性和装饰性的 技术内容,也就是说必须是与申请日前的已有设计不相同、不相似, 并具有美感。对于含有公知成分的外观设计专利,不能仅以其在知识 产权局授权的图片的整体作为保护内容,而应该重点以设计要点作为 保护范围,进行是否侵权的对比。外观设计是依附于一定的产品上的, 除非该产品是前所未有的,否则该产品中必定会包含公知成分。公知 在先设计属于人类社会的共同财富,它已经处于公开状态,公众随时 都可以通过正当途径了解其 设计方案 关于薪酬设计方案通用技术作品设计方案停车场设计方案多媒体教室设计方案农贸市场设计方案 ,并加以推广运用,使其价值得 ?简要说明中的“设计要点”可以有多种撰写方式,例如“设计要点在主视 图”、“设计要 点在于本产品的图案”或者“设计要点在产品的上部”等等。 ?当要求保护的外观设计主要部位着重于色彩时,申请人就必须声明要求保 护色彩。这时, 申请人应当提交一份彩色照片,并在简要说明中注明请求保护色彩,而不必 用文字说明 具体的颜色.外观设计专利侵权判定研究 到更加充分的体现,如果将这些公知在先设计也囊括在专利权人的权 利范围内,允许其独占享有,对公众来说是不公平的,也会严重阻碍 科学技术的进步和创新。装饰性设计是真正可使设计者自由发挥其设 计理念及手法的部分,可使产品外观达到富于美感及吸引人的视觉诉 求。因此,我们在确定外观设计专利的保护范围时,应注意区分哪些 是因产品的功能而导致的外观特点,哪些是对产品的美观外表做出贡 献的部分,从而排除仅起功能作用或者说由产品的技术特征所决定而 不对产品外观产生美感作用的设计内容。主要是看该部分外观相对于 其所实现的功能而言是否具有可选择性,如无选择性,则应予排除。 其次,外观设计专利保护的是产品的“外观’’而不是“内观,外观 是能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分,对产品的内部形 状、图案,消费者一般看不见也不会予以注意,因此不属于专利法及 其实施细节所指的外观设计。同样,其他非外观设计要素,如产品的 尺寸大小、所用材料等,因不具有外表上的美感,也应排除在外观设 计专利权的保护范围之外。另外产品外观上附有的商标、厂址等因素 也不是侵权判定中考虑的因素。?根据专利法第条和最高法司法解 释的第条规定,与他人取得的合法在先权利冲突的外观设计不能获 得专利权保护,法院在审理时,应不予保护。 .外观设计专利侵权判定原则的变化 我国对外观设计专利所形成的保护意识基本建立在其鉴别功能 上,其实质是防止抄袭、仿造行为,防止误导消费者,防止不正当 的竞争,这就要求生产者在设计其产品的外观时,应当尽量与其他 生产者的产品的外观区别开来,使消费者不致混淆、误认、误购, 既保护消费者利益,也保护专利权人的市场利益。现实生活中,侵 权产品往往要改头换面,很少完全照搬照抄,如产品形状、大小发 ?参见张广良主编.外观设计的司法保护【】.北京:法律出版社,:. 硕十学位论文 生变化,图案有所改变等,在这种情况下,就要进行侵权与否的判 断。国家知识产权局发布的《专利审查指南》对外观设计授 权、确权程序作了详细规定,因其具有一定的可操作性,因此通常 在侵权判定时被参照,但实践中标准不完全相同。年版《审查 指南》规定外观设计是否侵权的判断原则为混同原则,?年《审 查指南公报》将判断原则改为显著影响原则,?《专利审查指南》 的判断原则为“相同”、 “实质相同”和“不具有明显区 别,即“应当不属于现有设计,而且要求与现有设计或者现有设 计特征的组合相比,应当具有明显区别,杜绝抄袭、简单的模仿、 容易思及的转化、组合与拼凑。从标准本身来看,后面的原则显然 比混同原则严格了,即使不会混同、误认,也有可能侵权,其落脚 点突出了创新,而弱化了区分和标示来源。在授权时要求必须与现 有设计特征的组合应当具有明显区别,就是为了鼓励创新,通过专 利制度使更多的创新设计脱颖而出,这里不包括转用创新与组合创 新?。 .现行侵权判定主体标准 普通消费者同专业设计人员对待一项产品的外观设计的审美能 力和水平有高低之分。在外观设计专利授权审查、无效审查中,应当 ?即如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计 的情况下,会将 在先设计误认为是被比外观设计,即产生混同,则被比外观设计与在先设计 相同或者与 在先设计相近似;否则,两者既不相同,也不相近似. ?即如果一般消费者经过对被比外观设计与在先外观设计的整体观察可以 看出,二者的差外观设计专利侵权判定研究 以专业设计人员的眼光和审美观察能力去审视一个新的外观设计是 否具有美感,是否与现有设计相同、实质相同或与现有设计特征的组 合不具有明显区别,?只有这样,授予专利权的外观设计质量才能稳 定,才能符合专利法规定的授权条件,对于这种人员所具备的素质和 条件在《审查指南》中作了规定。而在侵权诉讼中,在认定被控侵权 产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时,则应以“一般消费 者的知识水平和认知能力”来判断。?对于类别相同或者相近似的产 品,如果普通消费者施以一般注意力不致混淆,则不构成侵权,如果 普通消费者施以一般注意力仍不免混淆,则构成侵权。因为只有购买 商品的消费者或者使用商品的消费者,才需对该产品与同类其他产品 的相同与实质无差别作出比较和判断,也就是说,不同商品有不同的 消费者,在进行判断时要根据个案的产品去划定其真正的消费者群 体。如对于非通常消费品,如建筑材料、机器零部件、电动工具等, 能够对其进行相同或实质无差别比对的主体应当为这类用品的特定 消费群体,即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。一般消费者 不是生活中某部分实际的群体,而是对相关产品外观设计具有常识性 了解和对产品的形状、图案和色彩的差别具有一定分辨力的人,但通 常不会注意到产品的形状、图案和色彩上的微小变化。设计的构思 方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义, 都不是普通消费者所考虑的因素。 .外观设计专利侵权判断方法 我国《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若 干问题的解释》法释号第条规定: “人民法院认定 ?参见新《专利法》第条的规定。 ?参见最高人民法院.关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解 释【】. 第条。 ?参见《专利审查指南》第四部分第五章节的规定。硕十学位论文 外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权 设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;下列情形,通常 对外观设计的整体视觉效果更具有影响:产品 正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;授权外 观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计 特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的, 人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的, 应当认定两者相近似。这里的“容易被直接观察到的部位”即通 常所说的产品的要部,“要部是指在产品上存在这样的视觉部位, 其相对于其它部位明显地容易引起一般消费者的注意,也即产品的 常见部位或者易见部位,该部位称作该产品的要部视觉要部,例 如,冰箱、家用信箱的正面,桌子的上面。要部的确定与吸引一般 消费者注意的因素密切相关。在确定要部时,可以结合产品的使用 状态、同类或近似类产品常见的外观设计形式以及对整体视觉效果 的影响加以确定。一般的,只有那些在使用状态下相对于其它部位 对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以作为判断的要部。这里的 “区别于现有设计的设计特征是指在外观设计专利确权时依据的 “设计要点,即设计创新的位置所在,设计要点是外观设计专利 中设计人员独创的富于美感的主要部分,亦即设计人员通过创造性 劳动而完成的外观设计专利的创新点。设计要点的判断是以一般设 计人员为判断主体,而视觉要部是以一般消费者为判断主体。对于 一类产品而言,其是否存在视觉要部以及要部的位置是客观存在的, 确定的,而设计要点因具体产品而变化,设计要点有可能是视觉要 部的一部分,当然二者也存在重合的可能。 .现行制度存在的问题及对侵权判定的影响 由于采用初步审查制度,外观设计获权率极高, “垃圾专利” 外观设计专利侵权判定研究 大量存在,相对于极高的授权率来说,无效难度却很大,即便是司 空见怪的外观设计,也不是那么容易找到对比文件,此外,冗长复 杂的无效程序?助长了无效的难度,出现了“专利寄生现象。问题 的另一方面是,侵权诉讼长期不能结案,多则四五年,少则一二载, 在一定程度上损害了专利权人以及有关当事人的合法权益,或者影 响了专利的转化效果。外观设计侵权案件不同于一般的民事纠纷, 具有很强的专业性,审判难度大,由于法官之间、法院之间、法院 和专利复审委之间、复审委不同审查员之间对于外观设计专利法的 理解和审判规则的把握并不是完全统一的,目前有的法院在审理外 观设计专利侵权案件时,会要求专利权人说明外观设计的创新点, 但专利复审委不接受创新点的概念,在现行法律体系下,人们有这 样一个不言而喻的共识,同样的案件,由不同的法院审理,所得出, 的结论可能有很大的出入,有时甚至是截然相反的,各个法院判决 的不统一、不确定,降低了外观设计专利侵权的可预测性,损害了’ 法院的权威性和法律适用的统一性,已经使人们渐渐失去对于这一 领域法律稳定性的信心,很容易孳生“同样的问题不同对待,不同一, 的问题同样对待的司法不公现象。由于专利法及最高法相关司法 解释规定的过于原则性,国内现有的整体保护模式与创新保护模式 在理论上不甚明晰,相互之间独立排斥,判断主体标准也含混不清, ?不能对外观设计专利侵权审判实践给予正确的指导,因而需要重新 构建统一适用的侵权判断标准、方法,由此,有必要对国外特别是 美国现有的外观设计侵权判定制度进行考察和借鉴,用以完善我国 外观设计侵权判定的相关制度。 ?包括专利复审委员会的无效程序,北京两级人民法院的两个行政诉讼程 序. ?参见张广良主编.外观设计的司法保护【】.北京:法律出版社,:.硕十学位 论文 第三章美国外观设计专利侵权判定制度考察 美国年国会通过一项外观设计法案,使之成为专利法的一 部分,?由专利法对外观设计进行保护,称为美国外观设计专利,美 . 国外观设计专利侵权判定的核心是混淆理论,?混淆理论在上一章 .节中我国外观设计侵权判定原则中已有论及,其中的主要区别是 侵权判断主体的不同,我国现有法律规定是一般消费者,而美国的 侵权判断主体最初是普通观察者,现为“知悉先前设计的普通观察 者,我们需要对普通观察者进行严格的定义,因其会直接影响外观 设计专利侵权的事实认定,这一问题将在下述章节中再论述。 .美国外观设计专利的申请专利范围解读 在美国的外观设计专利 侵权诉讼中,法院预 先解读设计专利的申请专利范围,确定该设计专利的权利范围及其新 颖特征,以判断被控产品是否侵害设计专利。申请专利范围的解读 . ,美国最高法院于年以.案中,判定申请专利范围的解读是法律问题 而非事实问题 ,因此, 所有专利诉讼于审讯程序前,地方法院通常会依当事人的申请,在没 有陪审团参与之下,以马克曼听证会 依据当事 ?目前国际上对于工业品外观设计的保护方式大体上有四种:利用专利法保护,如美 国、俄罗斯、台湾、中国;利用版权法保护,如法国、德国;将其视为“工业 版权”受专利法和版权法的双重保护模式,如英国;设立专门的外观设计法保护, 如日本、北欧四国丹麦、芬兰、挪威、瑞典.虽然各国对外观设计的保护方式不尽 相同,但审查方式不外乎三种:实质审查制美、英、日、韩国、俄罗斯、中国台湾等、 登记制法,德,奥地利等和注册后审查制度澳大利亚。 ?采用混淆理论的国家有美国,中国、日本、奥地利、台湾地区等. ? . ., .. .外观设计专利侵权判定研究 人所提供的内部证据? 及外部证据三 ,并听取双方当事人及其专家证人、专家学 者的意见,判定设计专利的权利范围及其新颖特征。当内、外部证 据有冲突或不一致时,优先适用内部证据,若内部证据即足以明确的 解读申请专利范围时,无须再依据外部证据。由于申请专利范围的解 读是法律问题,法院应以熟悉该技艺领域且具通常知识者的观点来判 断,而不是以一般观察者的观点来认定,一般情形,法院先对该设计 专利与其先前技艺间先为非显而易见性的分析,以确定该设计专利的 设计特征是否已见于先前技艺中,再认定该设计专利的新颖特征。地 方法院于设计专利的诉讼中,须和实用专利案件一样,有解读申请专 利范围的职责。法院没有规定任何特殊的形式进行权利范围解释,而 是认为其权利范围应是显示于设计专利的整个图面。美国?没有 强制性要求审判法院提供细节的文字描绘,解说。但在决定显而易见 性时,地方法院应尽量把图片用文字进行说明以利于当事人与上诉法 院理解交流法院所作判决后面的推理过程及审判法官的自由心证。最 高法院意识到设计能更好的体现在图片中,胜过任何文字的描述。? 强调地方法院关于解读申请专利范围内容的程度,为该地方法院 法官的自由裁量。法院如认为文字说明、描述并无必要 ?内部证据包括:专利核准后刊载在专利公报 上或公开的图面及说明 书,以及申请、维护专利程序中所产生的申请历史档案 ,主 要是专利行政机关与申请人或代理人问往来文件,例如,先行核驳通知书,审定书及申 请人的申复、说明、修正、诉讼理由及答辩理由等。在设计专利侵权诉讼中,申请历史 档案得作为解释申请专利范围的依据,并得作为主张适用禁反言阻却侵权的依据。 ?外部证据包括:内部证据以外的其他证据,例如,字典、教科书、专利工具书、权威著 作,申请人的相关专利、先前技艺、专家证人/的见解及熟悉该技艺 领域且具通常知识者的观点等. ? . .。 ... ‘. ., . .. ..?即美国联邦巡回上诉法院.. . ..硕十学位论文 帮助,则无须发布一个对设计的细节的文字说明,此外,在决定发 文字说明时,法院应意识到包含其中的风险性,譬如过度强调设计 特殊特征,事实发现者会因此过于关注每一个文字描述的特征而不 把设计当作一个整体来认定。应对陪审团作适当的指导而不能越线 及过度地侵犯他们的事实发现过程。过度的细节描述、文字说明对侵 权分析并无益处,有时甚至会迷惑对于装饰性外观及图片的正确的侵 权分析。?可获准专利的设计,定是给予工业产品一个可区别 或独特的整体外观 ,因此,设计专利的申请专利范围,应解读其图面所揭 示的整体设计 ,而不得将该设计割裂为数个特征 而为局部主张。美国决认为,设计专利的目的是保护装饰性设 计,而非功能性设计,对于非装饰性的内容,即在正常使用时看不见 的内部结构特征、仅由技术功能决定的外表特征以及不起美感作用的内容, 不受外观设计专利保护。. 此外,在美国,对于在销售期间看得见而在最终使用期间完全 看不见的物品外观设计,该设计仍取得设计专利的保护。? .美国外观设计专利侵权判定原则 在美国,若一外观设计的非功能性特征与先前设计实质相同 ,该设计即不具有新颖性,再者,若设? .,.. , ?,. ://.../. %..& 一&?【/】. . ?, ?. .:。 ,?” , . ,, ,... . : ,. ,., ,...外观设计专利侵权判定研究 计专利与被嫌疑有侵权的产品,两者外观上的设计实质相同,且其相 于购买产品时产生 近似之处将使一般观察者 误认,亦即,一般观察者将被嫌疑有侵权的产品误认为设计专利的产 品而购买时,该被嫌疑侵权的产品即有侵权之虞,会让一般观察者对 于设计来源产生混淆而误认,所以美国的侵权判断原则 为“实质相同原则”或是“混同、误认原则”。 .普通观察者资格的认定 在案例?中,地区法院与上诉法院都做出没有构成设计专 利侵害的判决,然而,在最高法院对于一般观察者做出明确的定义之 后,使得该案的结果得以翻盘,最后认定的设计与设计 专利实质上是相同的,已构成设计专利侵害,美国最高法院特别以市 场上的购买者的术语来定义一般观察者,而一般观察者的资格认定将 会影响到有专利权的设计被混淆、误认的近似范围,也即设计实质相 同的范围,更会影响到构成设计专利侵害的事实认定。一般观察者的 资格是否恰当,不但会影响到双方当事人所作的实质相同检测的凭信 性及证据力,更会影响到是否构成设计专利侵害的实质结 果,因此,检测中一般观察者的资格认定是个不可忽视的课题。 近几年,及联邦地区法院对于设计专利侵害诉讼中检测的 一般观察者做出更详细更明确的诠释,由于设计所实施或应用的产品 性质的不同,对于检测中一般观察者的资格认定有很大的 差异。在案例?中,同意契约采购、商业上或工业上的采 .,. 购人员可作为检测中的一般观察者;在 . .,..案例中,法院采用的一般观察者是女 ? .., ..,. ? &.,..? ,.,., . ...,. ?.,..& .,.., .. , .....硕十学位论文 内衣制造厂商的商业采购员;在? .. .,.的案例?中,法院所采用的一般观察者包含:医疗设备 的批发商、医护人员、或是可对病人提供氧气桶处方的医师等有相当 专业知识程度的人员。由于专业的采购人员或是需要专业知识的购买 者与一般消费性的购买人员之间所具备的专业知识与认知、注意程 度、辨识能力等基本要件有很大的差异,而造成他们对于实施于产品 上的外观设计可能误认、混淆的范围也大不相同。在 .案?后,美国法律试图通过使用“知悉先前设计的 普通观察者测试 这一术语将“普通观察者测试”与“新颖点测试”统一 起来。普通观察者虽不是专家,但他应对同类或类似产品的外观有着 合理的熟悉程度,同时当面对一个外观设计是否其与那些先前的设计 相似或是有着明显的区别也应能形成合理的判断。由于采用知悉先 前技艺的普通观察者,相对普通观察者而言,其知识水平与认知能力 相应提高了,结果是混淆的可能性降低了,由此,“测试”中 的事实发现者被解释成了知悉相关先前设计的观察者。 .美国外观设计专利侵权检测方法的变化 美国最高法院自年由 ..案创立了“普通 观察者测试 ,即如果对一个产品? .,.,.一/, .. 。....,. . ? ... ,.. ,., . ? : 。. ?,/ ,.“ , , ,”.【/】://们啊. ./?////.??? ............ 外观设计专利侵权判定研究 外观设计给予一个购买者通常所具有的观察能力,而有可能被欺骗以 至认为是另一个专利外观设计产品,则侵权成立。?美于 年 ,.. .案?中,创设“新颖点 测试 ,确立“被告设计必须窃用设计专利的新颖特征’’才构成侵权,每个案 件都须同时满足“双重测试 标准,不管被控设计与专利设计多么相似,必须窃用了那些使专利设 计具有新颖性也即可专利的那些新颖点。这样就使得被控侵权者有可 能抄袭专利设计实质的部分而通过减省细节的部分新颖特征从而逃 避侵权指控,新颖点测试要求专利权人举证负担很重。?同时,外观 设计专利侵害认定的检测,在经由许多案例不断检验及讨论后,于 .案的全 年美国联邦巡迪上诉法院在 对设计专利侵害检测重新认定。该案认为孟 院联席会议。 在美国的新颖特征检测中,涉讼专利的主张为基于单一先前技艺,且 在该先前技艺的单一方面有所区别时,较容易实施新颖特征检测判断 被控产品是否利用该专利设计的新颖特征。然而,新颖特征检测己被 . ? :“ .卜,/ ,. .” , ://. ./?////???? ???? ?.【/】.., ,.... .,..??.. .【】. .&,., , .. ?. : “. ,.” . ://../?/???.?一 .【/】.. 硕十学位论文 证实当其有数个可被视为新颖特征的设计特征时,或者,当由数个特 征的结合所组成,且每个特征可在一个或数个先前技艺中检索到时, 此时就更难以应用、实施,特别是,在适用这一检测时,在数个特征 或数个先前技艺中,究竟是特征的结合或是设计的整体外观可构成设 计专利的新颖特征,其解读上会有不一致的情形,?借由此案对 判断设计专利侵权的新颖特征检测重新作出定义,并由此否定了“新 颖点测试法。坚持“普通观察者测试法仍将是主要的侵权判定测 试方法,但这种测试需从那些熟知先前技艺的普通观察者的视角来进 行。?同时认为“新颖点测试法应该是“普通观察者测试法’’中的 一部分,而不是一种独立的判定方法,当然有些法律评论也认为是 否普通观察者测试能充分胜任所有的案件判定而完全取代新颖点测 试法,这要留待以后的案例中进一步验证,也许新颖点测试法仍将保 留,?实际上熟悉先前设计的普通观察者测试同样的必须自艮从于关 注先前设计与专利设计之间的不同,这一点就等同于新颖点测试所要 ? .. “” ’. ,【/】. , . ://.// . ? ..& .【】., ,. , :“卜. ,. , ’ ., .【/】 ://../?/?????一 .. ?. : “ ,. .卜,/ . .” ://../?////???? ???? ?.【/】.外观设计专利侵权判定研究 达到的目的。?如果被控设计复制了专利设计明显区别于先前设计的 新颖点,则被控设计自然更可能看起来与专利设计有欺骗性的相似, 因此构成侵权。但不象新颖点测试法,这种熟悉先前设计的普通观察 者测试并无对“专利与被控设计之间相关特征微小的不同进行放大, 夸大其重要性,仅仅因为那个特征被标称为新颖点。对专利设计新颖 点的检测依然重要,只是其应被看作是普通观察者测试的一部分,五 新颖点测试的目的是为了防止对专利设计保护范围的扩大解释,保证 那些仅仅体现或者只是与先前设计实质相似的后来设计不被当作侵 权。但这样做最好的办法还是通过普通观察者测试,但须是对先前设 计进行区分的前提下进行的测试,并非意味着专利设计与先前设计之 间的差别对侵权认定没有影响。对新颖性特征的测验应是比对专利设 计与被控设计的一个重要的组成部分,但这种测验应当作是普通观察 者测试中的一个部分来进行,而不是当作一个在诉讼过程中独立进行 的集中于那些特殊的新颖点测试方法。有时被控设计与专利设计并非 明显的不相似,这时考虑对比专利设计与被控设计以及先前的设计将 更合理,事实上有很多先前设计与专利设计及被控设计都相似的情 形,专利设计与被控设计之间的不同也许并非十分引人注意,这一点 . ? : “.卜,/ ,. .” 【/】..://. ./?////???? ?.?? ?. ? . :,. “ .卜,/ ..” /】. ://../?////??.? ?????.硕学位论文 对于假定普通观察者熟知先前设计很有意义。?去除“新颖点测试法’’, 潜在的对设计专利权人提供了更大的保护,在此之前,被控侵权者可 以通过显示专利设计与先前设计之间的不同,并以此当作新颖点,从 而以他的产品并不包含此新颖点作为争点,从而逃避侵权指控。?专 利设计与先前设计越相近似,则被控侵权设计与专利设计之间的差别 对侵权判定就越显得重要。 在先前的双重测试标准下,设计专利侵权诉讼中,原告须提出证明“被 有利于己的优势证据 告产品与原告设计专利产品在外观上实质相同,以及证明“被告产 品的设计专利利用了原告设计专利的新颖特征,以证明被告侵权。 在现行“普通观察者测试”标准下,法院于解读原告设计专利的申 请专利范围,确定其权利范围及其新颖特征后,被控侵权产品与专 利设计之间的相似点与不同点在先前设计的映照下被评价,因此, 为了证明侵权成立,专利权人必须显明熟知先前技艺的普通观察者 有被欺骗以至认为被控产品与专利产品是源于同一设计,且会导致 购买者将被告产品误认为是原告设计专利的产品而购买,这种测验 是对产品整个外观和视觉效果的一种测试,图片与构成的细节的不 同并不毁坏实质相同的认定。从另一角度判断,若被告产品被判断 出有利用原告设计专利的新颖特征时,被告已