新《律师法》修改的亮点与完善

新《律师法》修改的亮点与完善 ××××大学本科毕业论文 新《律师法》修改的亮点与完善 摘 要 摘 要 1996年《律师法》在规范律师执业行为、保障律师权利、维护当事人的合法权益、维护法制的实施等方面起了重大的作用。但随着政治、文化、社会建设的发展，它已不能满足不断发展的现实要求而突显弊端。同时，96年《律师法》规定的合作律师事务所制度、国家出资组建的律师事务所制度的规定已与现实产生了冲突，表现出其滞后的一面。在律师职业权利保障方面，阅卷权、会见权、调查取证权等规定的较少，在律师及律师事务所的监管问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 上，司法行政部门及律师协会职权配置不够合理。 面对上述缺陷，着眼于我国法律服务业的进一步发展，司法部于2004年6月开始起草新《律师法》。新《律师法》的修订历时三年多，先后易稿二十多次。与2008年6月1日正式实施。其两大目标为:加强对律师的职业监管和加强律师职业权利的保障。 本文共包括以下五个部分: 一、对新《律师法》进行修订的背景; 二、新《律师法》修改的亮点; 三、新《律师法》修改中存在的问题与不足; 四、完善和切实贯彻新《律师法》的几点建议; 五、结语。 关键词:新《律师法》 律师执业行为 保障律师权利 律师事务所制度 律师职业权利保障 律师的职业监管 1 ABSTRACT ABSTRACT 1996, "lawyers" in the normative acts of lawyers to protect the right to counsel, safeguard the legitimate rights and interests, and safeguard the implementation of the rule of law has played a significant role. But with the political, cultural, social development, it has been unable to meet the practical requirements of the continuous development and highlighted the drawbacks.At the same time, 96 years "law" the provisions of law firm co-operation system, to fund the establishment of National Law Firm of the system has produced a conflict with the reality, showing its lagging side. In the legal profession the right to protection, marking the right to meet with the right to investigate evidence of the right provided for less at lawyers and law firms on regulatory issues, judicial administration departments and the Association of the Bar of the terms of reference configuration reasonable enough. Faced with the above-mentioned shortcomings, focus on China's further development of legal services, the Ministry of Justice in June 2004 began drafting a new "law." The new "law" amendments which lasted more than three years, has repeatedly twenty easy to draft. Two main objectives are: to strengthen the professional supervision of lawyers and the strengthening of the legal profession the right to protection. This thesis can be divided into five parts: Firstly, amendments to the background; Secondly, the new "law" to amend the bright spot; Thirdly, the new "law" to amend the existing problems and shortcomings; Fourthly, improve and effectively implement the new "law" proposals; Last,Conclutions. Key words: The new "law";Lawyers act;To protect the right to counsel;Law Office system;The protection of the rights lawyer career;Counsel's professional supervision; 2 目 录 目 录 一、对《律师法》进行修订的背景 ..................................................................................... 3 (一) 新中国律师制度发展概况 .......................................................................................... 3 ,二,对《律师法》进行修订的意义.................................................................................. 3 二、新《律师法》修改的亮点 ............................................................................................ 4 ,一,新《律师法》增加了对律师职业法律属性的规定,明确了律师职业的法律地位....... 4 (二)新《律师法》加强对律师的职业权利保障 ................................................................... 5 ,三,新《律师法》增加了律师保障权利 .......................................................................... 7 ,四,新《律师法》扩大律师保密义务范围 ....................................................................... 8 ,五,新《律师法》强化了对律师及律师事务所的执业监管 .............................................. 8 三、《律师法》修改中存在的问题与不足 ............................................................................ 9 ,一,“三难”问题彻底得到解决还有待各方面的努力............................................................ 9 ,二,新《律师法》部分规定与《刑事诉讼法》存在冲突 ............................................... 10 ,三,关于被调查取证对象的配合问题 ............................................................................ 11 ,四,新《律师法》中没有作证豁免的相应规定 .............................................................. 11 ,五,关于律师的特许执业制度 ....................................................................................... 12 ,六,法律规定过于笼统,缺乏可操作性 ........................................................................ 12 四、完善和切实贯彻新《律师法》的几点建议 ................................................................. 12 ,一,关于完善律师权利保障方面的建议 ........................................................................ 13 ,二,解决新《律师法》与《刑事诉讼法》部分规定冲突的建议 ..................................... 14 ,三,对律师的保密权利与义务进行修改的建议 .............................................................. 15 ,四,《律师法》中不应专门规定法律援助问题 ............................................................... 15 1 ABSTRACT 五、结语 .......................................................................................................................... 16 主要参考文献 ................................................................................................................... 17 2 ××××大学2009届本科毕业论文 新《律师法》修改的亮点与完善 一、对《律师法》进行修订的背景 (一) 新中国律师制度发展概况 新中国建立后, 中央人民政府为建立新的律师制度进行了一系列的探索，但是直到1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议才通过了新中国建立以来有关律师制度的第一部法规,即《中华人民共和国律师暂行条例》。 尽管它不是以法律的形式进行的颁布,但是它却初步确立了我国的律师制度，从而使我国律师制度的建立和发展走上了法制化 ?轨道。后来的十几年间，随着律师工作的逐步开展和律师制度的逐渐完善，制定《律师法》的时机也逐渐成熟。于是在《律师暂行条例》施行了近16年后，1996年5月15日, 八届全国人大常委会第19次会议通过了我国第一部律师法，即《中华人民共和国律师法》,该法对律师的性质、律师的执业条件、律师事务所、律师的业务、执业律师的权利和义务、法律援助、律师协会、律师的法律责任等内容作了系统规定, 许多方面超越了《律师暂行 ?条例》的规定并填补了《律师暂行条例》之不足, 使我国律师制度得到了极大的发展和完善。 (二)对《律师法》进行修订的意义 1996年通过的《中华人民共和国律师法》，对完善我国律师制度、保障律师依法执业、规范律师执业行为，促进律师事业发展、加强社会主义民主法制建设，起到了十分重要的作用。但随着我国进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化新的历史时期，律师业的发展面临前所未有的机遇，但同时也面临新的更高的要求。同时《律师法》在辩护制度、执业制度等方面也逐渐凸显出一些问题，例如:界定律师职业属性没有体现律师的职业特征、律师准入条件太低、律师会见权、阅卷权、调查取证权等保障权利规定不完善导致律师执业权利难以得到切实保障等。这些在律师制度和律师实际工作中暴露的《律师法》的诸多不足和缺陷，已经产生了不可忽视的影响和负作用。因此，修改《律师法》亟待提上议事日程。 修订后的《律师法》根据10年来律师工作取得的成绩和经验，适应新时期新阶段党和国家的新要求，从我国的基本国情出发，对原律师法作了较大修改和完善，以立法的形式肯定了我国律师制度改革发展取得的成果，进一步完善了我国律师制度。它的颁布实施， ? 李运昌:“关于《中华人民共和国律师暂行条例》的几点 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 ”，载《人大复印报刊资料》1980年第17期。 ? 茅彭年、李必达主编:《中国律师制度研究》，法律出版社1992年版，第29-30页。 3 新《律师法》修改的亮点与完善 是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，是进一步推进依法治国，建设社会主义法治国家的实际步骤，是保障我国律师工作适应经济社会发展要求的重要举措，为律师更好地履行职责，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，更加自觉地积极投身于服务全面建设小康社会的伟大实践提供了法律保障，为进一步推进律师工作，加强律师队伍建设，完善律师管理体制，提高律师工作水平提供了重要法律依 据。 《律师法》的修订工作主要遵循了坚持律师工作正确方向、权利与义务相统一、法律协调、稳定性与适应性相结合、立足国情与借鉴国外经验相结合等主要原则，顺应了形势 ?发展的要求，反映了社会和人民群众的需要，也体现了广大律师的愿望。 二、新《律师法》修改的亮点 新的《中华人民共和国律师法》已于2008 年6月1日施行。与旧《律师法》相比，新的《律师法》对律师的职业性质重新进行了定位，增加和扩张了律师执业的内容，对律师执业活动中长期存在的“会见难”“阅卷难”“调查取证难”等三大难题，进行了有针对性的立法规定。同时，新修订的《律师法》也突破性地赋予律师有条件的法庭言论责任豁免权利;另外，新《律师法》完善了对律师事务所的组织形式的规定，即:个人将可申请开办律师事务所;增加了合伙律师事务所类型的规定;对合伙律师事务所作出新的规定;删除了合作律师事务所的规定。新《律师法》还增加了特许律师执业制度的规定，改进了兼职律师制度，改进了司法行政机关对律师及律师事务所职业监管的层级配置，重新梳理调整了律师协会的职能与职责等。下面将着重论述《律师法》修改中的几大重要亮点。 (一)新《律师法》增加了对律师职业法律属性的规定，明确了律师职业的法律地位 修改前的《律师法》对律师职业的定义是:“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这不仅能正确反映我国律师的本质属性, 更能适应改革、开放的需要, 充分调动和发挥律师在现代化建设中的积极作用。因此这一规定, 是适合我国国情, 是正确的。但是随着我国经济体制改革与政治体制改革的深入发展,旧《律师法》规定中，去除律师国家工作者的性质，律师地位下降，不利于工作的展开和切实做好人民服务工作。而且，“执业人员”不是律师的属概念，且不能反映律师是“法律工作者”或“法律服务工作者”这一特性。因为“执业人员”包含了法律、会计、医药等若干职业的执业人员，在法律职业中又涵盖了法官、检察官、司法行政人员、律师等若干法律职业的执业人员。 ? 《法制日报》，2007年3月1日第3版。 4 ××××大学2009届本科毕业论文 因此, 新《律师法》第2条明确规定:“本法所称的律师, 是指依法取得律师执业证书, 接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。此条修改的最大意义在于突出强调了委托人对于律师法律服务的意义，从而将委托人——律师关系这一基本关系范畴引入律师法中。这一点对于律师法律实践还是律师法学理体系的构建具有非常重要的意义。这次修改后的《律师法》除首次明确律师为当事人提供法律服务外，还特别强调“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这一定性，说明律师不同于自由职业者，而是肩负着法律的使命:1.律师应当维护当事人合法权益:在我国，公民、法人和其他组织享有广泛的权利，律师为社会提供法律服务，其目的就是为了帮助公民、法人和其他组织依法行使权利，保护他们的权益，即维护当事人的各种合法权益。离开了这一目的，律师便无存在的必要;2. 维护法律正确实施:一方面，当事人的合法权益是由国家法律赋予并保护的，因此，律师通过提供法律服务，维护当事人的合法权益，国家法律就可以得到正确实施。另一方面，律师在提供法律服务的过程当中，必须严格遵守法律的规定，依法办事，而不能歪曲法律、故意规避法律去迎合当事人，损害国家个集体的利益，破坏法律的尊严和统一;3. 维护社会公平和正义:随着社会主义民主政治和市场经济的发展，我国律师通过向社会提供法律服务，化解纠纷，维护正义，正在成为推动国家法治进程的重要力量，维护社会公平和正义，是他们义不容辞的责任。新《律师法》对律师职业性质的重新定位，更好地反映了律师的职业特点，更加符合律师的专业属性，有助于增强律师的职业责任感、使命感，有助于提高社会对律师社会角色的认识和尊重。 (二)新《律师法》加强对律师的职业权利保障 长期以来，国内司法实践中存在着律师“会见难”、“阅卷难”以及“取证难”等“三难”问题，这不仅一直影响着律师依法执业办案，更使律师在具体法律诉讼和非法律诉讼实务中难以充分发挥应有的作用。之所以出现“三难”问题，既有立法不完善的原因，也有实际操作过程中存在人为障碍的原因。可以说，从根本上消除“三难”问题，确保律师权利得到充分保障，既是律师依法履行职责，保护当事人合法权益，保障法律正确实施，维护社会公平和正义的前提，也是现代法治的必然要求。 新《律师法》对律师权利保障原则进行了细化，使对律师权利的保护有了进一步的加强，特别是对“三难”问题规定了一些新的措施。新《律师法》完善了有关律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定，为解决律师工作中存在的会见、查阅材料、取证等难题起到良好的作用。 1.律师的会见权 新《律师法》第33 条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权 5 新《律师法》修改的亮点与完善 会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。” 新律师法的该条规定有以下进步: 第一，律师会见犯罪嫌疑人的时间提前。由《刑事诉讼法》规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”改为“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，取消了“后”的字眼。这样就将律师会见犯罪嫌疑人的时间提前到了第一次讯问或者采取强制措施的当天，而不是《刑事诉讼法》规定的“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。这就为律师的讯问在场权提供了可能，律师介入侦查阶段，可以进一步充实辩护权的内容，制约侦查权的滥用，体现平等对抗和程序正义，并体现宪法规定的保护人权的思想。 第二，律师会见犯罪嫌疑人的审批程序得到改善。新《律师法》规定，律师只要凭“三证”(即律师执业证书、律师事务所证明、委托书或者法律援助公函) 就可以会见犯罪嫌疑人、被告人，不需要批准，这是对现行《刑事诉讼法》对“会见批准”及“必要时侦查机关派员在场”制度的突破。而《刑事诉讼法》以及“六部委规定”都规定涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，应当经过侦查机关批准。 第三，律师会见犯罪嫌疑人时的会见条件得到改善。新的《律师法》规定:“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这样就把侦查人员在场的“度”限制于“看得见听不见”。这是符合国际通识的做法。 2.律师的阅卷权 《律师法》第34 条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”律师查阅案卷材料是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人辩护权中最基本的权能。根据国际惯例，律师阅卷有权对卷宗的任何材料、任何部分进行查阅、摘抄、复制。辩护权是一种被动性防御权利，要有效地进行防御就必须清楚地了解掌握指控的证据材料。正因为如此，不论是国际刑事司法准则，还是各国《刑事诉讼法》都非常注重保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中的知悉权，其中包括阅卷权，只是采取的方式有所不同而已。 3.律师的调查取证权 新《律师法》第35 条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》的该条规定主要有以下两个特点: 第一，这条规定取消了现行律师调查取证中的不合理限制。辩护律师向一般的证人或 6 ××××大学2009届本科毕业论文 单位取证时，不再须要经过证人或者其他有关单位和个人同意。而且取消了“经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”的不合理规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证可以更加自由,但应保证证人出庭作证制度的落实。 第二，重新设定了律师自行取证的要件。律师自行调查取证的唯一要件是须要凭律师执业证书和律师事务所证明。这样的规定简化律师取证的手续，使调查取证的设置更加合理。 (三)新《律师法》增加了律师保障权利 为了保障律师依法行使执业权利，新《律师法》增加了“律师法庭言论责任豁免权”，第37条规定:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。” 1997年修订的新《刑法》第306条规定律师的伪证罪，新刑法颁布以来，已有200多名执业律师因为“律师伪证罪”而身陷囹圄。这导致很多律师不敢取证了，因为律师取证以后，侦查机关个别人只要向证人施加压力，证人为保护自己就很容易改变说法将责任推到律师头上，而只要证言一变，侦查机关就要追究律师伪证罪了。因为伪证罪的规定,所以使得律师在法庭上发表的言论或取得的证据，可能成为被定罪的依据,它的弊端有以下几点:第一，它的规定大大打消了律师在刑事诉讼中调查取证的积极性，律师选择做消极辩护。消极辩护即律师自己不取证，只针对控方证据存在问题或对法律的认识进行辩护;积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。在有条件的情况下，积极辩护更有利。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证，必然导致刑事案件质量下降，当事人利益受损，进而使司法公正受损。第二，导致刑事案件辩护率下降。据北大法学院陈兴良教授提供的数字，目前中国有70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件，没有律师介入。第三，容易导致个别人进行职业报复。在刑事诉讼过程中，律师有其特殊的地位，维护委托人的合法权益是律师的职责，这并不意味着他们要“替坏人说话”，也不意味着他们要反对国家的公诉机关，事实上面对强大的国家公诉机关，律师处在弱势，在这时律师的权益需要保护。“律师伪证罪”存在所产生的负面影响，已经远远超出立法者在设立之初的良好意愿。只有通过修改相关法律，进一步增加律师职业特权方面的内容，才可使我国律师能够真正的、积极的介入刑事案件的辩护中去，有效地维护犯罪嫌疑人的合法权益，最终保证司法正义与公平的实现。因此，新《律师法》增加了律师保障权利，这是维护律师职业道德的自然补充，极大地维护了律师的合法权益。 另外，新《律师法》增加了对律师人身安全特别程序的保障措施——律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小 7 新《律师法》修改的亮点与完善 时内通知该律师的家属、所在的律师事务所及所属的律师协会。新《律师法》的这些规定，降低了执业风险，有利于充分保障律师的权利和我国律师业的发展壮大。 (四)新《律师法》扩大律师保密义务范围 修改前的《律师法》规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”。修改后的《律师法》扩大了律师履行保密义务的范围，第38条明确规定:“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的其他情况和信息，应当予以保密;但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”该条扩大了保密的范围，与旧法不得泄露当事人的秘密和隐私相比，保密的范围扩大到委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，并且该条还规定了可以泄露的例外情形。但是，对于律师发现委托人以前实施的且没 不应当履行保密义务。 过诉讼时效犯罪行为，我认为律师也 (五)新《律师法》强化了对律师及律师事务所的执业监管 ? 新《律师法》改进了律师及律师事务所的执业准入 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ，五大措施严把律师监督管理关。 1.严把律师准入关。修改后的《律师法》第5条规定:“申请律师执业，应当拥护中华人民共和国宪法;通过国家统一司法考试;在律师事务所实习满一年;品行良好。提交律师协会出具的申请人实习考核合格的材料、律师事务所出具的同意接收申请人的证明;申请兼职律师执业的，还应提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明”。新《律师法》的规定从条文本身来看，将原有的第六条、第八条内容吸纳进本条，细化了律师执业的资格条件，顺应国家统一司法考试形势，并理顺了律师资格考试和国家统一司法考试。 2.进一步规范律师的执业行为。《律师法》第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”;《律师法》第40条规定:“律师在执业活动中不得有下列行为:私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益;利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益;接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益;违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件;故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据”。 3.加大对律师和律师事务所违法行为的处罚力度。对此，修改后的《律师法》规定了严 ? 岳鸿，“论律师执业机构组织形式的变迁与发展”，《中国司法》，2005年。 8 ××××大学2009届本科毕业论文 格的法律责任，包括吊销律师执业证书、停业整顿、吊销律师事务所执业证书、依法追究刑事责任等。 4.进一步发挥律师协会的行业自律作用。新《律师法》对律师协会的职责作了补充和完善，包括:制定行业规范和惩戒规则、对律师的执业活动进行考核、组织管理申请律师执业人员的实习活动并予以考核、对律师和律师事务所实施奖惩、受理对律师的投诉或者举报、受理律师的申诉等。 三、《律师法》修改中存在的问题与不足 (一)“三难”问题彻底得到解决还有待各方面的努力 律师“会见难”、“阅卷难”、“调查难”的问题，仅仅修改《律师法》是不够的，相关的诉讼法也应得到修改，这样才会建立起一套完善的保障体系，从而有效解决上述的三难问题。 1. 问题之一:权利的实效性方面存在缺陷 (1).阅卷权权限不明确与不充足。如前述, 使受委托的律师自案件审查起诉之日起, 就有权查阅、摘抄和复制与案件有关的案卷材料, 是新《律师法》对辩护律师阅卷权方面规定的重要修改, 这使得辩护律师自案件移送审查起诉之日起, 不仅有权知悉诉讼文书的内容, 还有权接触实质性的案卷材料。这对于辩护律师准备辩护, 有效维护当事人的合法权益, 无疑具有积极意义。然而, 该规定并未明确案卷材料的范围, 也即律师在多大范围内有权知悉案卷材料的问题没有解决, 致使司法实践没有了依据。这很可能导致律师难以知悉全部案卷材料, 对其准备辩护产生不利影响, 最终使得这一重要修改的价值大打折扣。此外, 新律师法对于辩护律师在侦查阶段的阅卷权也没有作出规定, 显示出阅卷权的不充足性。虽然侦查工作的任务与目的使得对侦查工作有保密性的要求, 但为了便于辩护律师准备辩护, 应当让其在一定范围内适当地了解一些案卷材料。 (2).权利保障性规定缺失。新《律师法》关于辩护律师权利保障性规定的缺失首先表现在未规定职权机关的行为期限。其次, 对于辩护律师的权利规定模式普遍采取“宣言”式的, 即仅有“行为模式”的规定, 没有“法律后果”的规定。而按照法理学关于法律规则逻辑结构的理论, “法律后果”与“行为模式”是法律规则的两个要素, 法律后果对于法律规则的有效执行至关重要。再次, 新《律师法》也没有权利救济方面的规定, 然而, 和《律师法》一样, 同是组织法的《法官法》和《检察官法》, 都专设一章“申诉、控告”, 以解决法官或者检察官的权利受到侵犯或对处罚不服的救济问题, 而原《律师法》和新《律师法》中都没有律师权利救济的内容, 而律师同法官、检察官同是法律职业共同体的一员, 9 新《律师法》修改的亮点与完善 其权利也应当受到保障, 所以, 这不能不说是《律师法》的一个重大缺憾。显然也不符合“有权利就有救济”的一般法理要求。职权机关行为期限、法律后果以及权利救济规定的缺失使得辩护律师的权利行使基本没有保障。 2.问题之二:权利的充足性方面存在缺陷 (1).通信权的取消。根据原《律师法》第30条的规定, 律师可以同被限制人身自由的人会见和通信, 新《律师法》取消了有关通信方面的规定。通信权作为辩护律师所享有的利用书信这一间接方式与其当事人进行交流、为其提供法律帮助的权利, 在维护当事人的合法权益方面与会见这种直接交流的方式的功能基本相同, 因此可以与之形成互补。在辩护律师因各种原因无法会见其当事人时, 以通信的方式相互交流对于辩护权行使的重要性 律师法》却取消了通信方面的有关规定, 不能不说是一项缺憾。 就凸显出来了。然而新《 (2).程序性辩护权的缺失。随着法治建设的推进以及人权条款入宪, 程序观念深入人心, 人们对于刑事辩护内容的理解也逐渐冲破了实体的局限而进入程序的视域。在辩护方面, 程序性辩护也成为刑事辩护的重要内涵。目前一般认为,“辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控, 提出有利于被追诉人的事实和理由, 论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚, 以及被追诉人的程序性权利受到了侵犯, 以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。”而新《律师法》却沿袭了原《律师法》的规定, 仍然仅有关于实体性辩护权的规定, 而没有体现程序性辩护权内容的条款。这也是新《律师法》的一项缺憾。 (3).在场权的缺失。辩护律师的在场权是指侦查人员讯问犯罪嫌疑人时辩护律师享有在场的权利。律师在场权是辩护权的应有之义, 律师在场能够在心理、感情与法律知识等各方面为当事人提供支持。而且, 律师在场不仅能够维护犯罪嫌疑人的合法权益, 还能够为侦查人员合法行使权力提供见证, 保障其免受滥用权力的指责与怀疑。辩护律师的在场权也是法治发达国家法律所普遍认可的权利形式。然而, 新《律师法》对此未作出规定, 这是新《律师法》的又一缺憾。 (二)新《律师法》部分规定与《刑事诉讼法》存在冲突 新《律师法》这部被誉为对律师执业权益保障有重大突破的法律受到了业界的广泛关注和期待。不过，法律实施的同时，尴尬和冲突也随之而来，新《律师法》与《刑事诉讼法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一致，两部生效法律的规定表述不统一，使得律师和司法机关各执一“法”，各自主张自己的权利而难以调和。如:新《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，但现行 ?《刑诉法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后 ?陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2005年 10 ××××大学2009届本科毕业论文 (有些案件还需侦查机关批准)方可会见犯罪嫌疑人;新《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑诉法》规定，在此阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料等。由于规定冲突，难免在实际工作中认识不一、做法不一，侦查机关与律师同仁都感到困惑。法律之间的冲突和不协调，必然会影响新律师法的适用和实际效力。 (三)关于被调查取证对象的配合问题 新《律师法》规定辩护律师不必征得被调查对象的同意就可以对其进行调查取证，这只 护律师的调查取证工作排除了障碍，并不能保证辩护律师的调查取证工作一定能顺是为辩 利进行，被调查取证的对象不予配合怎么办,由于传统文化的影响以及法律意识的淡薄，我国民众一般都不愿意配合辩护律师调查取证，害怕因此受到打击报复，而我国的司法环境更加深了普通民众的这种观念。在实践中，即使是公安司法机关依靠公权力进行调查取证都会遇到一些困难，何况是没有任何公权力光环的辩护律师呢,《刑事诉讼法》虽然规定了证人有作证的义务，但是纵观《刑事诉讼法》第37条、第38条、第45条之规定，证人作证的义务似乎只是针对公安司法机关而言的。另外，法律只是规定了证人有作证的义务，但是却没有对证人拒绝作证的行为如何处罚作出规定，很容易使证人作证的义务流于空谈。如果被调查人拒绝，律师唯一有效的强制方法是请求法院通知证人出庭作证。有鉴于此，有必要进一步完善我国的证人出庭作证制度。总之，如果不能解决被调查取证对象的配合问题，辩护律师的调查取证权难免会成为镜中花、水中月。 (四)新《律师法》中没有作证豁免的相应规定 广义的律师豁免除了以上谈及的律师在法庭上的言论豁免外，还有另外一层含义即律师的作证豁免。律师作证豁免权，它是指律师对其在业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。律师作证豁免权最重要的价值在于维系委托人与律师之间的信赖关系，以保护委托人的利益，促进辩护律师顺利履行职责。只有当事人充分相信律师时，他们才会愿意寻求律师的帮助，在诉讼进行中才会积极合作，将案件相关情节如实相告。为此，律师应当根据诚实信用原则，充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽责地根据法律规定完成委托事项，最大限度的维护委托人的合法权益。但要在当事人与律师之间建立起这种诚实信用的合作氛围，除了对律师作出为当事人保守商业秘密与个人隐私，不得为双方代理，利益冲突时不得为当事人代理等义务性规定外，还应该在立法中以权利性条款的形式规定作出作证豁免的规定。律师的拒绝作证权是与律师保密义务相对应的重要权利, 对于保护委托人的合法权益, 维护律师职业的公信力具有重要的意义。新《律师法》对此并没有作出规定。 11 新《律师法》修改的亮点与完善 (五)关于律师的特许执业制度 新《律师法》仍然保留了律师的特许执业制度。第8条规定:“具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专门工作满15年，具有高级职称或同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师的执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业”。这个制度作为我国统一司法考试制度的一个例外规定，虽然有其存在的意义，但在现实中的弊可能要大于利。因为法律一旦允许了这个口子的存在，实际运做起来就难免会带来一些不公平的结果出现。如果说对于一些高精尖领域的疑难问题，的确要依靠一些专家型律师来解决，那么我们完全可以通过完善我们的司法考试制度，将这一部分人才吸纳到能够参加考试，并有可能通过考试的队伍中来。只有这样才是长远之计，也易于被公众所接受。 (六)法律规定过于笼统，缺乏可操作性 1.关于律师参与诉讼的涉及到国家机密的问题。虽然《律师法》当中关于国家机密做了一定的解释，但是这个解释也是模棱两可的。很多实际工作部门以是国家机密为由把律师拒之门外，不能介入诉讼。 2.侦查阶段律师介入地位仍不明确。在世界各国，律师介入侦查阶段的地位就是辩护人，而我国规定自审查起诉之日起，律师才能被称为辩护人，之前仅仅是提供法律咨询， ?取保候审或进行权利申诉，不能称为辩护人。那么此时的律师地位到底应如何定位,《刑事诉讼法》对此并未明确，而这次修订的《律师法》也并未能对侦查阶段的律师地位给一个明确的答案。 3.律师的执业保障权利应予以完善。在律师的执业保障权利中，独立自由执业权、执业言论豁免权、合理取酬权、拒绝辩护与代理权均应在律师法中权利一章加以体现或者予以完善。通观新的《律师法》，这些权利虽有所涉及，但却仍不尽如人意。 4.在管理体制上，行政化色彩较重。司法行政为主、律师协会为辅的管理方式，使得管理体制行政化色彩较重。 四、完善和切实贯彻新《律师法》的几点建议 新《律师法》的颁布与实施是我国社会主义民主法制建设的需要，认真完善和贯彻执行《律师法》，对于促进律师事业发展，维护社会公平正义，保护当事人的合法权益，维护法律的尊严具有重要意义。但是关于新修订的《律师法》，我认为在以下几个方面仍需要进一步明确和完善: ? 谭世贵:“完善律师辩护制度简议”，载《未定稿》1998年第14期。 12 ××××大学2009届本科毕业论文 ?(一)关于完善律师权利保障方面的建议 1. 明确与充实阅卷权的权限内容 (1).明确规定受委托的律师自案件审查起诉之日起, 就有权查阅、摘抄和复制全部案卷材料, 以避免因法律规定不明确而导致辩护律师阅卷的范围在实践中受到限制, 影响辩护权的有效行使。 (2)(赋予辩护律师在侦查阶段以阅卷权, 即辩护律师在侦查阶段有权查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书。这样规定的特点是赋予辩护律师在侦查阶段以阅卷权, 但阅卷权的权限范围仅限于犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书等材料, 而并非全部案卷材料。如此设定阅卷权的原因, 一方面是基于律师行使辩护权的需要, 因而有权了解案情; 另一方面是基于侦查阶段工作本身的特点及其需要, 所以辩护人对案情的了解应当是有限的。 2.增设程序性辩护权和在场权 现行《刑事诉讼法》第36条有关于通信权的规定, 因而, 此处需要增设的权利主要是程序性辩护权和在场权。 (1).增设程序性辩护权。《刑事诉讼法》仅在第35条规定了实体辩护权的内容, 即“辩护人的责任是根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”而未对辩护律师的程序性辩护权作出规定, 鉴于程序性辩护对于维护被追诉人的程序性权利, 维护程序正义方面的重要意义, 因而, 建议增加“维护被追诉人的程序性权利”方面的规定。 (2).增设在场权。《刑事诉讼法》未赋予辩护律师在场权。而辩护律师在职权机关讯问被追诉人时在场具有必要性, 主要体现在两个方面: 一是制约职权机关滥用权力, 保障当事人的合法权益; 二是见证讯问的合法性, 律师在场并不会也没有权利妨碍职权机关人员以合法的方法讯问犯罪嫌疑人。因而建议在《律师法》中增加关于在场权的内容, 即侦查人员、检察人员、审判人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时, 犯罪嫌疑人、被告人有辩护律师的, 应当通知其辩护律师到场。对于既没有委托辩护律师也没有指定辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人, 或者委托律师、指定律师接到通知后没有按时到场的, 可以借鉴国外立法经验,建立值班律师制度以保障律师在场权的实现。 3.加强权利保障性规定 (1).明确职权机关的行为期限规定。《律师法》应当对职权机关对辩护律师提出的权利行使要求的处理与答复期限作出明确规定, 以避免对辩护律师行使权利的要求久拖不予理睬, 影响辩护律师对当事人合法权益的维护。 ?吴汉君，“不应限制律师的调查权和阅卷权——对,律师法,第30条和31条的修改意见”，中国律师网，2001年5月8日。 13 新《律师法》修改的亮点与完善 (2).增加法律后果的规定。职权机关对辩护律师提出的行使权利要求没有依法处理或答复的, 应当有法律后果的规定。法律后果包括程序性后果和实体性后果两方面内容。此外, 还应当规定对相关责任人的处罚措施。 (3).增加权利救济的规定。《律师法》对于职权机关剥夺辩护律师的权利或者拒绝辩护律师权利行使申请的, 应当给辩护律师提供救济途径，规定接受申诉机关的处理期限, 以保障申诉能够获得及时处理。 (二)解决新《律师法》与《刑事诉讼法》部分规定冲突的建议 《律师法》在三个方面突破了刑事诉讼法的规定，规定了律师会见不需要经过批准，扩大了律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了律师会见难、阅卷难和调查取证难的问题。这是一个很大的进步，意味着控辩双方的关系将逐步走向真正意义上的平等。但是针对两个法律之间的冲突该如何进行解决呢,我认为要通过《立法法》的规定来妥善解决《律师法》和刑诉法的冲突。具体来说，包括以下三个方面: 首先，从《立法法》规定的法律效力来看，宪法具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或者被告人有权获得辩护。《律师法》扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，都是为了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辩护权，与宪法的精神是一致的，因此，并不违背宪法的规定。 其次，从《立法法》规定的基本法和一般法的关系来看，《立法法》只规定了法律高于行政法规，并没有规定基本法与一般法之间的效力问题。《刑事诉讼法》作为基本法，是由全国人大制定的，《律师法》作为一般法，是由全国人大常委会制定的。全国人大制定的基本法和人大常委会制定的法律应该有区别，但是《立法法》没有规定基本法和一般法之间的差别。《立法法》规定，同一机关制定的法律新法优于旧法。在大会闭会期间，人大常委会经过了法律授权，完全可以行使人大的权力，因此，人大和人大常委会应当被视为同一机关。那么，根据新法优于旧法，新律师法是新法，就应当依照《律师法》的规定执行。 最后，从《立法法》规定的解决法律冲突的方法来看，《立法法》规定，法律规定之间有冲突，不能解决的，要由人大常委会作出裁决。因此，应该用《立法法》来解决《律师法》和《刑事诉讼法》规定之间的冲突，以保证新《律师法》的顺利实施。 新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突的一经提出，马上引起了政法界、律师界、法学界的注意，并立即引起了立法机关的高度关注。全国政协委员何悦在08年的“两会”期间就此提出提案，接着全国人大常委会法工委于08年8月初就作出了答复:“依照《宪法》规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的《律师法》，总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改 14 ××××大学2009届本科毕业论文 了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”这一答复，从立法机关的角度对上述问题给出了明确的解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，这是对新法优于旧法的法律原则的再一次重申，是对《律师法》的立法精神的肯定，从而维护了《立法法》的权威，解决了司法界与律师界的困惑，意义重大。我认为，以后《刑事诉讼法》也应该在作出相应修订，从而使得法律保持相关的一致性。因为公、检、法各机关执行的是《刑事诉讼法》，而不是《律师法》，如果《刑事诉讼法》不作修改的话，《律师法》中规定的权利就无法实现。 (三)对律师的保密权利与义务进行修改的建议 《律师法》第38 条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密, 不得泄露当事人的隐私。”这是一个仅仅规定了律师保密义务的条款, 而且本身也存在问题。例如该条文将律师保守的当事人秘密的范围仅限于“商业秘密”和“隐私”,而无法涵盖其他需要保密的信息领域。律师在执业中，为了解案情，不可避免地要了解到委托人的很多资料、信息、证据，这些内容有的是委托人的隐私，有的是商业秘密，有的虽然不是隐私和商业秘密，公开了对委托人也会产生不利的影响，律师都有为委托人保守秘密的责任。因此, 我认为该条文应当修改为:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、委托人的商业秘密、隐私以及其他与为委托人提供代理、辩护有关的信息。” 律师的拒绝作证权是与律师保密义务相对应的重要权利, 对于保护委托人的合法权益, 维护律师职业的公信力具有重要的意义。现行《律师法》对此并没有作出规定。在律师的拒绝作证权问题上, 应当把握的原则是, 对于已经实施完毕的任何行为, 律师均有权拒绝作证, 对于委托人预谋和正在实施的违法犯罪行为, 应当把握“严重性”这一 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。因此,《律师法》中应当规定, 律师对在执业活动中从委托人那里获悉的委托人涉嫌违法犯罪的事实, 除准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的信息外, 无举报、作证的义务, 但应当劝说当事人自首。 考虑到律师职业对于保密的特殊要求, 对律师的办公场所和住宅的保护也应当在立法中作出明确规定。 (四)《律师法》中不应专门规定法律援助问题 《律师法》第42条专门规定了法律援助:“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”但是，法律援助规定于律师法中，在某种程度上是一个错位。法律援助应单独立法，应与《法律援助条例》中相关内容一并掌握，《律师法》中不应专门规定法律援助问题。 15 新《律师法》修改的亮点与完善 五、结语 《律师法》的修改从我国的法律发展历程来看，肯定是具有重大的意义，是一种立法理念上的进步，但是也存在明显的不足。明确规定律师的各项辩护权利，对于律师能够更好的参与刑事诉讼，维护犯罪嫌疑人、被告人的权利，实现立法的初衷固然重要，但是真正的运用法律来保障这些权利才是最重要的。如果法律赋予的权利在受到侵犯时不能得到有效的救济，那么之前辛苦争取来的权利及时规定在具有国家权威的法律上，也不过是一纸空文。我们只能寄希望于再修改能够认识到的现存的问题，并在现有的《律师法》的基础上更好的完善我国的辩护现状，使得律师依法行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的 ?权利不再只是停留在纸上，而是真正的体现在司法实践中。 ? 《法制与社会发展》，2004年05期。 16 主要参考文献 主要参考文献 1.马宏俊，《律师法修改中的重大理论问题研究》，法律出版社，2006年。 2.岳鸿，“论律师执业机构组织形式的变迁与发展”，《中国司法》，2005年。 3.施文，“关于律师制度改革的几点设想”，《中国司法》，2004年09期。 4.佚名，“律师法兼顾管理和保护律师的重任”，《法制日报》，2006年06月28日。 5.吴汉君，“不应限制律师的调查权和阅卷权——对,律师法,第30条和31条的修改 意见”，中国律师网，2001年5月8日。 6.孟繁旭，“律师调查权与司法公正”，中国律师执业法律网，2007年6月23日。 7.徐家力、王宁，《诚实信用与律师制度》，中国工商出版社，2002年。 8.王进喜译，《美国律师协会职业行为示范规则》，中国人民公安大学出版社，2005年。 9.《法制与社会发展》，2004年05期。 10.陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2005年。 11. Justinianus ,“The Institutes of Justinian”， A.D 483-565. 17 18