关于欺诈的理论和比较法研究

一、关于欺诈的构成 《牛津法律大辞典》对诈欺的解释是:“在民法上,诈欺是一种虚伪陈述,或图谋欺骗的行为,通常以故意做出虚假陈述、或者做出其本人并不相信其真实性的陈述,或者不顾其是否真实而做出的陈述等方式构成,并意图(并且事实上如此)使受骗人引以为据。但是,诈欺同样也可以以隐瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式,或者通过行为构成。” (一)学者观点 1.二要件说 学者龙卫球持认为诈欺的构成应具备两个条件1: ⑴发生诈欺。为引起表意人陷于错误,以便取得他的意思表示,所施展的欺诈性的或不诚实的手段。他认为民法上的诈欺的学理解释,没有提到必须以金钱为目的,也没有提到使表意人遭受财产损失。 ⑵诈欺是表意人为意思表示的原因。即在表意人即受欺诈人方面,必须因对方欺诈,陷于违背真实意思而为意思表示。 郑玉波教授认为欺诈之成立,必须具备如下要件2: (1)存在于欺诈者方面,包括两个要件:第一须欺诈人有欺诈之故意(不仅是被欺诈人陷于错误之意思,还使被欺诈人因该错误而为意思表示之意思)。第二须欺诈人有欺诈行为。 (2)存在于被欺诈人方面,同样包括两个要件:第一须被欺诈人因欺诈而陷入错误,即错误须与欺诈有因果关系始可。第二须被欺诈人因错误而为意思表示。 2.三要件说 台湾政治大学学者黄立认为诈欺的构成要件有以下三点3: (1)诈欺人有诈欺行为,即使表意人陷于错误或维持、增强错误的行为。 (2)诈欺行为与意思表示之间有因果关系,欺诈行为引起表意人的错误,该错误进而使表意人为意思表示。 (3)诈欺人为恶意。即由欺诈故意,并以引起表意人意思表示为目的,引 1 龙卫球:《民法总论》中国法制出版社,2001年版,第562页; 2 郑玉波:《民法总则》中国政法大学出版社,2003年,第354.页; 3 黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社,2002年版,第314—316页; 起、维持或增加了相对人的错误。 学者王利明认为欺诈有以下三要件1: (1)欺诈方具有欺诈的故意。即明知己方陈述为虚假且会使相对人陷于错误认识,但却希望或放任该种结果的发生。 (2)欺诈方实施欺诈行为。欺诈行为主要表现为两个方面:虚假陈述或故意隐瞒真实情况。 (3)被欺诈的一方因欺诈而陷入错误并因此作出了意思表示。若一方实施欺诈行为后,对方没有陷于错误或是欺诈没有对形成合同内容造成影响,则不能以欺诈为由撤销合同。 3.四要件说 《布莱克法学词典》2中关于欺诈的构成要件,要求欺诈行为的构成具备以下几个条件: (1)被告进行了虚假陈述。在通常情况下,这种陈述是指出事实,而不是评价事实; (2)被告明知或确信陈述是虚假的,或者陈述没有足够的根据; (3)被告意图使原告相信该虚假陈述; (4)原告相信了该虚假陈述,其利益遭受了损失。 学者王泽鉴认为诈欺的要件有四3: (1)须有诈欺行为。指将不真实的事实表示为真实,致使他人陷入错误,加深错误或维持错误。诈欺可以是积极行为,也可以是不作为; (2)须诈欺行为与表意人陷于错误及为意思表示有因果关系。因果关系是客观的,即使相对人交易时没有尽到必要的注意义务,因果关系的成立也不受影响; (3)须有诈欺的故意。即认识到所为的诈欺行为,并且希望表意人陷于错误而为意思表示。构成民法上的诈欺不要求表意人受到财产损失,其与刑法意义上的诈欺不同,民法上的诈欺制度是为保护表意人的意思自由,而非表意人的财产; 1 王利明:《合同法研究》第一卷(修订版),中国人民大学出版社,2011年版,第709—710页; 2 吴珏:《论我国民事欺诈构成要件的完善》载于《湖南文理学院学报》(社会科学版),2008第33卷第2期; 3 王泽鉴:《民法总则》北京大学出版社,2009年版,第308页; (4)实施诈欺行为的人不限于相对人,存在第三人诈欺的情形。只是在第三人诈欺下,表意人撤销意思表示的权利需受到限制。 学者魏振瀛1对于欺诈构成要件的观点是: (1)须存在欺诈行为。欺诈是行为人有意识的活动,无行为能力的人所实施的虚假陈述不构成欺诈。若行为人负有告知义务而沉默,沉默行为亦构成欺诈。 (2)欺诈人有欺诈的故意。即欺诈人希望通过欺诈行为使相对人产生认识错误并进而为某种意思表示。 (3)表意人因受相对人的欺诈而陷于错误。此处的陷于错误指相对人的欺诈致使表意人产生了认识错误或者加深了表意人原有的错误。 (4)相对方因陷于错误而为意思表示,也即错误与意思表示之间有因果关系。 学者董安生2认为法律行为制度中,欺诈构成要件主要有: (1)行为人有欺诈故意,即具有“使他人陷于错误并因而为意思表示”的目的。 (2)行为人有欺诈表示,即具有使被欺诈人陷于错误的虚假陈述或隐瞒行为。 (3)该行为使对方已陷于错误,即其欺诈行为与受欺诈方陷于错误之间有因果关系。 (4)受欺诈人须因受欺诈而从事了错误的意思表示。这里以受欺诈人作出错误意思表示为结果,而不要求造成其财产损失。 学者梁慧星3认为,所谓欺诈,指故意欺骗他人,使其陷于错误判断,并基于此错误判断而且意思表示之行为。其构成要件如下: (1)须有欺诈之故意,也即欺诈意思。欺诈意思有两层:意图使受欺诈人陷于错误判断,意图使受欺诈人因错误判断而为意思表示。但欺诈意思无须包含侵害欺诈人权益的故意。 (2)须有欺诈行为。沉默,于依法律,习惯或契约有告知义务的场合,应构成欺诈。 1 魏振瀛主编:《民法》北京大学出版社,1990年版,第134页; 2 董安生:《民事法律行为》中国人民大学出版社,2002年版,第110页; 3 梁慧星:《民法总论》法律出版社2007年版,第178~179页; (3)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断。 (4)须被欺诈人基于错误判断而为意思表示。 4.五要件说 李茂林1认为因欺诈而为的民事行为,是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。构成欺诈应具备如下条件: (1)必须有欺诈人的欺诈行为。欺诈行为是能使受欺诈人陷于某种错误,加深错误或保持错误的行为。主要表现为三种情形,即捏造虚伪的事实、隐匿真实的事实、变更真实的事实。 (2)必须有欺诈人的欺诈故意。欺诈故意是由于欺诈人的欺诈行为而使他人陷于错误,并基于此错误而为意思表示的故意2。 (3)必须有受欺诈人因欺诈人的欺诈行为而陷入错误。这里所说的“错误”,是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。 (4)必须有受欺诈人因错误而为的意思表示。所谓受欺诈人因错误而为的意思表示,即错误与意思表示之间有因果关系。错误的认识必须是进行意思表示的直接动因,才能构成欺诈。 (5)欺诈是违反了民事活动应遵循的诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在民事活动中讲究信用,格守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 学者林诚二3认为,诈欺的构成要件有以下五项: (1)须有诈欺故意。仅是夸耀型宣称或判断意见及评价而无欺罔他人并使之为意思表示的,不存在诈欺的故意。 (2)须有诈欺行为。诈欺行为的样态包括积极的虚伪事实和消极的隐蔽事实,沉默除在法律或交易习惯上有告知义务者,一般不构成诈欺。 (3)须表意人因诈欺而陷于错误。 (4)须相对人因陷于错误而为意思表示。 (5)须诈欺行为有悖于诚信原则。即诈欺在一般社会观念上违背了诚实信用原则,明显的好意诈欺,对表意人有利无害,也为社会一般观念允许,故不构 1 李茂林:《论欺诈的侵权民事责任》湖南大学2005年硕士学位论文; 2 [日]须永醇:《民法总则要论》劲草书房1988年版,第199~120页;[日]三和一搏、平井一雄编:《民法总则要说》青林书院1990年版,第116页;潮见佳男:《民法总则讲义》有斐阁2005年版,第175页。 3 林诚二:《民法总则》下册,法律出版社,2008年版,第390—392页; 成诈欺。 学者李永军1认为,满足以下要件得构成欺诈: (1)存在欺诈事实。行为人以语言或行为,作出与事实不符的表达,欺诈可以是以积极或消极的方式进行。 (2)欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度。交易习惯上,经营者一般会对自己的产品或服务进行夸大宣传,消费者也能容忍并理解此种行为,各国的法律中也大都允许一定限度的夸大宣传。但值得注意的是,若夸大宣传某方面的具体功能,却会构成欺诈。英美法系的重要欺诈区分 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 值得借鉴,即:构成欺诈的错误性陈述必须是对事实的陈述,仅仅是对自己意见或者见解的错误陈述不构成欺诈。举例而言,如果一个商家说“我们的衣服穿起来很舒适”,这就是一种自己主观的意见或见解;但如果该商家说“我们的衣服穿起来很舒适,是真丝的”但实质上其衣服的材质并非真丝,那么该商家的陈述就构成欺诈。 (3)欺诈必须成立于订约前。当事人是为了与相对方缔约才实施欺诈行为的,因此欺诈只在订立合同前才有意义,但如果当事人的虚假陈述使得对方修改合同的也构成欺诈。 (4)欺诈行为与被欺诈人为意思表示之间有一定的因果关系2。 (5)欺诈人主观状态为故意。 5.六要件说 学者史尚宽3认为欺诈的构成要件有六项: (1)须有欺骗行为,虚构、编造、隐蔽事实均属此列。沉默等不作为,一般不为诈欺,但依据法律、契约、交易习惯或诚信原则负有告知事实的义务而沉默,则构成诈欺。 (2)诈欺人须有故意。 (3)即诈欺人对自己所实施的行为的后果有认识能力,亦所谓有意思能力,至于诈欺人是意思表示的相对人还是第三人,在所不问。 (4)诈欺行为必须至于有背于诚信原则之程度。按照通常社会观念,诈欺有悖于诚信原则。为对方利益而为诈欺者及好意的诈欺,不构成诈欺,但行为人 1 李永军:《合同法》法律出版社,2010年版,第297页; 2 梁慧星:《民法总论》法律出版社2007年版,第178~179页;崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第101页; 3 史尚宽:《民法总论》中国政法大学出版社,2000年版,第424—426页; 的好意须为明显,并且事实上存在着好意的目的。 (5)须因诈欺而使表意人陷于错误。 (6)须表意人因错误而为意思表示。 (一)笔者评析 对以上观点进行比较,可以发现这几种学说所共同认可的欺诈构成要件是:(1)有欺诈的故意;(2)实施了欺诈的行为;(3)受欺诈人因欺诈陷人错误;(4)受欺诈人因错误而为意思表示。而违反诚信原则能否成为欺诈的构成要件则是争议的焦点所在。四要件说否认违反诚信原则是欺诈的构成要件,五要件说或六要件说之间虽略有差异,但都强调欺诈行为必须达到违背诚信原则的程度,认为为对方利益而为的好意的欺诈不应该受到法律惩治。但对于以下几点仍需厘清: 1、不作为尤其是沉默,是否构成欺诈。原则上不构成,但是如果在法律、交易习惯上或以诚信原则负有告知义务而不作为,则构成欺诈。法律规定中的“故意隐瞒”就是不作为方式的欺诈。 2、欺诈人是否限于表意人的相对人,第三人所为的能否构成欺诈。笔者认为第三人能够构成欺诈,因为其与相对人欺诈的主观恶性、实质要件等有一样,只是在表意人受欺诈而为的法律行为效力上有所差别。 3、欺诈的构成要件是否应包括“欺诈人须有意思能力”。笔者认为,没有意思能力的欺诈人主要是指精神病人或未成年人,但是精神病人不满足“须有欺诈故意”的要件,因为他对于自己的行为根本没有认识能力,更不需要界定其主观上是否为故意。另外,对于未成年人,其在满足欺诈的其他构成要件时已经构成欺诈,因为欺诈是一种客观事实,至于欺诈人是否有意思能力则是责任承担方面的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ,没有必要在认定时即予以否认其行为的欺诈性。况且,在限制行为能力人故意伪造事实或隐瞒真实情况而与相对方缔结合同的,相对人可向其法定法理人主张权利,如果直接认定该合同无效,则相对人的救济就会得到限制,这不利于保护受欺诈方的利益。 4、欺诈的构成是否需“违背诚信原则”。没有违背诚实信用原则的“欺诈”主要是指善意欺诈或好意欺诈。有人认为,通认的欺诈四要件只是形式上满足了欺诈的构成,而只有违背诚实信用原则的欺诈才是欺诈的实质性要件。1笔者认 1 董勤:《对合同法欺诈构成要件的探讨》载于《当代法学》2003年第9期; 同此种观点。因为欺诈从本质上就是违背诚实信用原则的行为,而“好意欺诈”不存在恶性,没有必要用欺诈制度予以规制。 5、欺诈是针对事实的陈述。对于法律规定和含义等做出的陈述、对某个事项或事物发表的一般性意见、对未来行为或意图的陈述以及单纯的广告宣传不构成欺诈1,因为这些陈述都带有意见、想法、判断或评价等,具有明显的主观性质,为一般社会观念及交易习惯所认可,不构成欺诈。 二、关于欺诈的性质 (一)关于欺诈的缔约过失行为性质 1、学者观点 缔约过失的概念由德国著名法学家耶林所创,其于1816年发表《缔约上过失,契约与未臻完全时之损害赔偿》,文中阐述到:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意......当事人因对自己的过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而生的损害。”2学者王利明3认为缔约过程中的欺诈行为是缔约过失责任的一种类型,即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,这种情况属于缔约过程中的欺诈行为。在实践中,欺诈行为大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误,所谓故意告知虚假情况,也就是虚伪陈述,如将赝品说成真迹,将质量低劣的产品说成是优质产品。所谓故意隐瞒真实情况是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。而且,诈欺行为违背了依诚实信用原则所应负的忠实义务,诈欺行为不仅体现在履约过程中,而且常常体现在订约过程中,如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约。4 学者崔建远5认为合同不成立、无效、被撤销或者不被追认,当事人一方因此受有损失,对方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失。他指出欺诈缔约是缔约过失责任的一种类型,他认为《合同法》第42条第2项关于“故意隐瞒 1 何宝玉:《英国合同法》中国政法大学出版社,1999年版,第492—544页; 2 苏惠祥:《中国当代合同法论》吉林大学出版社,1992年版,第122页; 3 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第323页; 4 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第312~313页; 5 崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第443页; 与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定,属于欺诈缔约。 学者李永军1认为,在当事人之间尚未建立契约关系时,如果欺诈人给被欺诈人造成实际损失,可以依据侵权责任要求其赔偿;而没有造成实际损失的受欺诈方则难以通过法律途径寻求救济。行为人承担侵权法意义上的责任通常是违反了一般人之间的注意义务,该注意义务的要求却要远低于缔约过程中的当事人之间的注意义务(先合同义务),因此行为的行为可能没有构成侵权责任,但却违背先合同义务而须承担缔约过失责任。《合同法》58条规定的因合同无效或被撤销而致对方发生损害,《合同法》第42条恶意磋商而致对方损害,其他因违背诚实信用原则而致对方发生损害均是缔约过失责任在我国合同法上的具体类型,有权要求赔偿的当事人的请求权基础就是缔约过失责任。而上述几种情形都可以是欺诈行为的具体表现。 学者苏惠祥2认为,合同无效、被变更或被撤销都是缔约过失责任在我国合同法上的类型,合同无效时,已经不存在合同责任,但当事人已进行了要约和承诺,先合同义务已经产生,违反此义务的,需要承担缔约过失责任。而各国均将欺诈作为民事行为效力瑕疵的一种情形,使受欺诈而为的民事行为无效或被撤销,因而欺诈含有缔约过失的性质。 徐志军3认为,欺诈可分为单纯的欺诈行为,单方虚假表示行为,受欺诈的民事行为,侵权法上的欺诈行为。其中受欺诈的民事行为即通常民法意义上的欺诈。一般而言,因欺诈导致合同不成立、无效或被撤销时,受欺诈人财产上的损失,依缔约过失责任由欺诈人赔偿。 2、笔者评析 在笔者看来,订立合同过程中一方存在欺诈的行为,符合《合同法》第42条所规定的缔约过失责任的构成要件,受欺诈方据此可要求对方承担缔约过失责任。缔约过失责任,一般是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成损失时依法应承担的民事责任,而先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 、互相忠诚等义务。这些义务以诚信原则为基础,并非自始确定,而是随着合同关系的进展,依事态情况而发生,故又称为附随义务。欺诈具有缔约过 1 李永军:《合同法》法律出版社,2010年版,第128—137页; 2 苏惠祥:《中国当代合同法论》吉林大学出版社,1992年版,第133—135页; 3 徐志军,张传伟:《欺诈的界分》载于《政法论坛》(中国政法大学学报),2006年7月; 失性质。各国均将受欺诈而为的民事行为规定为效力有瑕疵的民事行为,赋予受欺诈方撤销权或直接规定为无效。而受欺诈方本着善意、诚信缔约的意思与欺诈人订立合同,其对合同有效成立具有信赖利益,往往为了缔约而支出了交通费用、勘察费用,以及为履行合同作出各种准备。然而欺诈方违背了依照诚信原则所带来的先合同义务,致使合同被撤销或被确认无效,受欺诈方的信赖利益遭受损失,得向其主张缔约过失责任,因此,欺诈具备缔约过失性质。 (二)关于欺诈的侵权行为性质: 1.比较法观察 在普通法早期,就已存在禁止欺诈的司法实例,但欺诈作为一项独立的侵权类型得以确立,是始自1789 年英国著名的Pasley v. Freeman1一案,从此,在英国法上,欺诈是一种侵权行为该案建立了以下规则:如果A明知己方陈述为虚假仍对B予以说明,且希望B依己方陈述为某种活动,而B确信该陈述而为该种活动并因此受损,则A应对B承担侵权法律责任。2该案例以后,欺诈无论是否为诱订契约,能构成独立侵权行为诉讼。欺诈行为人可以是契约关系的当事人,也可以是契约关系之外的第三人。即使不是契约当事人,但是欺诈人意图使第三人按照其虚假陈述有所行动的,并且第三人也因此受有损害,就能提起诈欺之诉。这类诉讼,该第三人须证明:被告事实上故意为虚伪陈述,原告不知其为虚伪,被告意图使原告加以凭信而为行为,原告果为此行为,结果是原告受有经济上的损害。。而且,在1942 年的Bradford Building v. Border 一案中,Maugham爵士归纳了欺诈侵权的五个要件:①存在以言辞或行为表示的不实陈述。②该不实陈述必须是基于如下意图而作出:原告或含原告在内的某类人会根据该陈述而为行为。③原告已经依据该不实陈述而行为。④原告已经由此遭受了损害。⑤被告为不实陈述时知道陈述是虚假的或可能是虚假的。3 美国《侵权法重述(第二版)》4第525条规定:任何人,如果就事实、观点、意图或法律作出欺诈性的虚假陈述,以便引诱他人相信其虚假陈述作出某种行为或不从事某种行为,则应就他人因相信此种虚假陈述所导致的金钱损失承担侵权 1 何勤华:《英国法》中国政法大学出版社,1999年版,第330页; 2 杨巍:《略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度》载于《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期; 3 同上; 4 [美]肯尼斯. S. 亚伯拉罕:《侵权法重述——纲要》许传玺等译,法律出版社2006版,第164页; 法律责任。依据英美法的规定,在满足四要件下,欺诈构成侵权行为:第一,行为人对事实作出虚假陈述”;第二,行为人虚假陈述是为了使相对人依该陈述而行为;第三,相对人依据该陈述而行为;第四,相对人因此而受损。 《法国民法典》也规定了上述两种不同含义的民事欺诈,1116条为法律行为制度领域中的欺诈,而1151条则是侵权法领域里的欺诈。法国的司法实践也承认了欺诈的侵权性质。1850年,法国法院对于那些没有侵犯工业产权,但在商事领域中致使欺诈的行为定性为不正当竞争行为,同时依照侵权法的原则要求行为人承担损害赔偿责任。 《德国民法典》823条规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。”其第852条还设有规定:“赔偿义务人以侵权行为使受害人蒙受损失而自己取得利益的,在因侵权行为而发生的损害赔偿请求权完成消灭时效后,赔偿义务人也依照关于返还不当得利之规定负有返还义务。”而德国学者一般认为1,通过恶意欺诈而成立法律行为,尤其是信用欺诈,构成第826条规定的“违反善良风俗的侵权行为”。只要撤销相对人自己实施了恶意欺诈行为,则因侵权行为而负有损害赔偿义务。欺诈人的侵权损害赔偿请求权即使因诉讼时效经过而丧失胜诉权时,仍然能依照不当得利要求欺诈人返还财产。2 意大利民法典第2043规定,“任何有故意或过失的行为,对于他人造成违法的损害时,使为其行为的人负赔偿其损害的义务。”瑞士民法典第41规定:“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。违反善良风俗,故意造成他人损害的,应当承担赔偿责任。” 在我国台湾地区,关于诈欺而使他人为意思表示是否构成侵权行为,台湾地区司法机关的态度摇摆不定3。台湾地区“最高法院”原采肯定说,其后的判决至少在双务契约改采否定之见解,后来又改变见解:⑴1978 年台上字第434号判决:“第92条第1项规定,受诈欺人固得撤销其意思表示,但究否同时构成第184条第1项之侵权行为,应视情形而定,如符合侵权行为之成立要件,被害人并得据以请求损害赔偿,两者可以同时并存,并不互相排斥。”⑵1978 年第13 1 [德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》齐晓琨译,法律出版社2006版,第166~167页; 2 杨巍:《略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度》载于《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期; 3王泽鉴:《民法学说与判例研究(2)》中国政法大学出版社1998年版,第204~213页; 次民庭庭推总会决定:“1974年第二次民庭庭推总会决议㈡,旨在阐明侵权行为以实际受有损害为其成立要件。非谓此类事件,在经依法撤销前,当事人纵已受有损害,亦不得依侵权行为法则请求损害赔偿。”1 总结看来,由于法律传统和立法模式的差异,对欺诈的侵权责任,各国及地区的态度并不相同。在英美法上,欺诈被类型化为一种独立的有名侵权,已经形成了相对成熟、具体的欺诈侵权的特有规则。2英美法中对一方因受欺诈性虚假陈述而订立的合同,受损方有三种选择:第一,确认此契约,使其有效;第二,撤销或者废弃此契约不再履行;第三,受害人如有损害或损失,可以侵权行为为由,要求损害赔偿金。“其所以根据侵权行为法主张赔偿损害者,盖欺诈乃侵权行为”3。而大陆法系国家和地区将欺诈作为一种引起意思表示瑕疵的原因,对欺诈的规制定位于欺诈对法律行为效力的影响,而很少关注欺诈行为本身是否能引起侵权责任。其将欺诈规定在民事行为或合同法中,把它视为意思表示瑕疵的原因,而没有在法典中明确规定欺诈的侵权责任,欺诈没有成为独立的类型化侵权行为,但欺诈的侵权责任为学说中普遍认可。英美法系国家对于欺诈则在合同法与侵权法均有规定,欺诈侵权法上被类型化为一种独立的有名侵权,4在欺诈发生合同责任与侵权责任的竞合时,受欺诈人通常可选择请求权基础。 2.学者观点 我国台湾地区学者对欺诈的侵权责任多持肯定意见。 学者史尚宽先生认为5:“诈欺或胁迫构成侵权行为或债务不履行时,得使诈欺人或胁迫人负损害赔偿责任。诈欺人或胁迫人,系故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者,构成侵权行为(民法184条第1项后段),诈欺人或胁迫人同时构成诈欺罪或恐吓罪时(刑法339条346条),依民法第184条第2项规定,亦应负损害赔偿责任。” 学者王泽鉴先生认为6:“受欺诈而为意思表示,是否受有损害,应就具体情形而决定,不宜纯从形式论断。受诈欺而为意思表示,通常多不利于表意人,例 1 王泽鉴:《民法学说与判例研究(2)》中国政法大学出版社1998年版,第204~213页; 2参见杨巍:《略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度》载于《暨南学报》2010年第3期。 3 杨祯:《英美契约法论》北京大学出版社,1997年版,第227页; 4 杨祯:《英美契约法论》北京大学出版社,1997年版,第240页; 5 史尚宽:《民法总论》中国政法大学出版社2000版,第440页。 6 王泽鉴:《民法学说与判例研究(2)》中国政法大学出版社1998年版,第212页; 如受诈欺以低于市价出卖某物或贷与金钱而未有利息之约定(或约定之利息过低时)者,纵有请求价金支付(或返还价款)之债权,表意人实受有损害,应得依侵权行为法规定,请求损害赔偿。” 我国大陆学者对欺诈是否构成侵权行为大多也持肯定意见。 学者胡长清认为1欺诈是侵害精神自由的行为其曾有言:“自由权,即吾人之活动不受不当拘束之权利,虽然吾人活动有属于身体者,有属于精神者,‘民法’上所谓自由,是否兼指身体的自由及精神的自由而言,学说上颇有争论。依余所言,应以肯定说为是。精神自由之侵害,例如诈欺与胁迫。” 我国学者杨立新认为2诱使同意的欺诈行为,是一种典型的侵权行为。 学者王利明认为3:欺诈行为不仅会产生因欺诈而订立的合同,而且也可能构成民法上的侵权行为。在欺诈构成重大损害的情况下,若仅设置撤销权制度难以弥补受害人的损失,此时为有效保障其利益,应允许受害人既可以提出侵权损害赔偿,也可主张违约而赔偿其期待利益。 学者董安生认为4,法律对欺诈的规制分为法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈,前者以表意人作出错误的意思表示为结果,后者以表意人遭受实际损失为结果。侵权法上的欺诈行为实质上属于一般侵权行为。它包括欺诈侵害他人人身权、财产权和其他权利的各种行为。但在我国大陆和台湾地区的司法观念中,侵权法上的欺诈行为往往仅指财产欺诈。侵权法意义上的欺诈的构成要件有四:行为人实施了欺诈行为;行为人有欺诈的故意,过失过错的不构成欺诈;欺诈行为造成了受欺诈人的实际损失;该欺诈行为与实际损失之间有因果关系。如果行为已经构成法律行为制度中的欺诈后,表意人还存在实际损失,那么该行为还同时构成侵权法上的欺诈行为,除法律行为制度中的欺诈行为外,真意保留行为和民事法律行为均可构成侵权法意义上的欺诈行为。欺诈行为应根据其性质恶劣程度分别由法律行为制度、侵权法制度与刑法制度进行规制。其中,法律行为制度的规制重在保护受欺诈人的意思自由,侵权法的规制着眼于弥补受欺诈人受到的实际损失,而刑法则是规制情节严重的欺诈行为,目标在于惩罚制裁欺诈人的不 1 胡振玲:《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》载于《中南民族大学学报》(人文社会科学版),2009年第29卷第3期; 2 杨立新:《诱使同意欺诈行为的侵权责任》载于《检察日报》2004年8月; 3 王利明:《无效抑或撤销——对因欺诈而订立的合同的再思考》,载法学研究,第19卷第2期; 4 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,2002年版,110; 法行为。 学者徐志军、张传伟认为1:合同履行过程中的欺诈可能会导致加害给付,从而侵害受欺诈方或第三方的人身权或财产权的损害。其中,在非纯粹的加害给付情形下(即欺诈造成了受欺诈方以外的第三人损害),该第三人与欺诈行为人之间不存在合同关系,因而只能主张侵权损害赔偿责任;在纯粹的加害给付情形下(即欺诈造成了受欺诈方的人身或财产损失),由于欺诈方与受欺诈方存在合同法律关系,受欺诈方既可以要求欺诈行为人承担违约责任,也可以要求其承担侵权责任,此时发生了合同责任与侵权责任额竞合,当事人可择一权利选择行使。 学者王成认为2,自由作为公民享有的一项重要的人格权,其内容不仅包括身体活动的自由,还包括精神活动的自由,意思表示上的欺诈,侵犯了这种自由,并且一般会造成损害,应构成侵权行为。 学者杨巍3认为欺诈侵害他人精神自由,也可能侵害受害人的人格权或一般人格利益。虽然现行法规定受欺诈而为的民事行为可撤销,但仍应认可欺诈构成侵权行为,理由主要在于:第一,在当事人之间尚未订立合同时,受欺诈人无法依合同法得以救济。第二,受欺诈人享有的撤销权为形成权,除斥期间经过后就难以维护自己的权益;第三,在证券法等商事领域的法律中,已经承认了欺诈的侵权责任,民法上也应规定欺诈的一般侵权责任以完成欺诈性质的理论解释。 3、笔者评析 在笔者看来,应承认欺诈构成侵权行为,受欺诈人对欺诈人应享有侵权损害赔偿请求权,这样才能更好的保护受欺诈人的利益。在有些场合下,如欺诈人欺骗对方使受欺诈人毁损自己的财产,欺诈人实施欺诈行为的目的并不是订立合同,因此也不存在合同关系,在受欺诈人不能依合同法得到救济的情况下,受欺诈人就可依据侵权请求权得到救济。根据最高院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第1条规定,“虚假陈述民事赔偿案件,是指证券市场上证券信息披露义务人违反证券法的信息披露义务,......侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。”而虚假陈述就是一种欺诈行为,这说明我国已经承认欺诈行为的侵权性。在侵权损害赔偿责任中还含有精 1 徐志军,张传伟:《欺诈的界分》载于《政法论坛》(中国政法大学学报),2006年7月; 2 王成:《欺诈之意思表示的法律后果》载于《法律科学》1998年第6期; 3 杨巍:《略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度》载于《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期; 神利益损害赔偿请求权,赔偿范围上要更有利于受欺诈人。对于欺诈的规制,不仅要在民事行为效力制度里予以规范,还应利用现有的侵权制度,将其类型化为独立的有名侵权,并建立相应特有的规则。在欺诈发生后,允许受欺诈人选择请求权基础,选择最佳的救济方式。对于性质恶劣的欺诈造成严重损害的,还有相应的刑事惩罚来规范,建立欺诈的民事责任和刑事责任体系的统一,有利于惩治欺诈人的不法行为,保护受欺诈人的合法权益。 三、关于诚信原则对欺诈的禁止 诚信,是指民事主体在从事民事活动时,应讲诚实、守信用,以善意方式行使权利并履行义务。诚实信用不仅仅是道德规范,而是当事人必须遵循的法律规范。根据诚实信用原则的要求,当事人在订立合同时负有一定的附随义务1。其中包括忠实义务,而诈欺行为是对诚实信用的最严重的违背。 1、学者观点 德国学者施塔姆勒2从诚信原则与一般规则的关系角度出发,认为诚信原则地位优于一般规则,是人类最高理想(即爱人如己)的体现,若法律或契约不合于最高理想,则应排除法律或契约而适用诚信原则。)有的学者从诚信的对立面来探讨其内涵,例如学者肖尔梅叶认为诚信原则与罗马法中的一般恶意抗辩意义相同。只要对方存在恶意或违背诚实信用原则的行为,己方就能以此抗辩。 学者杨仁寿认为3诚信原则虽以社会伦理观念为基础,惟其并非道德,而是将道德法律技术化。因为道德规范具有内在强制性,而诚信原则含国家强制性,前者为自律性质的规范,而后者则具有他律性质。按照此理解,欺诈方致使双方的利益发生了倾斜,诚信原则的作用就是调整双方利益关系使之达到平衡状态。 台湾史尚宽4从司法的角度解释了诚信原则,认为所有的法律关系应按正义衡平的原则为调整,达到具体的社会公正,即诚信原则是法官手中的衡平法。诚信原则与一般恶意抗辩终有不同:一般恶意抗辩须有当事人的援引;而诚信原则为强行规定,法院应依职权适用。 学者梁慧星认为5诚信原则的不仅适用于合同订立、履行与解释,而且民事 1 王利明:《合同法研究》(第一卷)中国人民大学出版社2002年版,第312—313页; 2 [德]莱茵哈德.齐默曼、[英]西蒙.惠特克主编:《欧洲合同法中的诚信原则》丁广宇,杨才然,叶桂峰译,法律出版社2005年版,第96页; 3 杨仁寿:《法学方法论》(第二版)中国政法大学出版社,2013年版,第188页; 4 史尚宽:《债法总论》中国政法大学出版社,2000年版,第319页; 5 梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》载于《法学研究》1994年第2期; 主体在行使任何权利、履行任何义务都应遵守该原则。诚信原则作为现代民法的帝王条款,其将法律规范与道德规范结合为一体,具有法律调节和道德调节的双重功能。它要求当事人在民事活动过程中,不得以损害对方当事人利益和社会利益的方式来寻求自己的利益,行使权利履行义务时兼顾他人利益和社会利益。诚信原则还具有评价、解释、补充法律行为的功能,可以之为撤销法律行为的依据或成立一般恶意抗辩。 学者崔建远1认为“欺诈的构成需要有欺诈行为、欺诈人有欺诈故意、受欺诈人因欺诈而陷于错误、受欺诈人因错误而为意思表示,以及欺诈违反法律、违反诚实信用原则”。 学者徐国栋2将认为诚信的反义词是“恶信”,中世纪教会法学者理解的诚信的对反概念是“恶意欺诈”。罗马法中的一般恶意抗辩原本是被告抗辩原告的不当诉讼行为,中世纪教会法学者将恶意欺诈抗辩援用到物权法领域,认为构成恶意欺诈不仅要明知物为他人的,还要有干扰他人的物的意思。他认为诚信分为主观诚信和客观诚信,客观诚信是一种课加给主体的含明显道德内容的行为义务,主观诚信是个体对其行为符合道德或法律的内心确信。与此相对,也存在主观恶信和客观恶信。客观恶信即为滥用权利的行为,而主观恶信是民事主体知道自己的行为违反法律或道德却仍然为之。 学者尹田3认为,一般恶意抗辩指民事主体在民事活动过程中,只要一方存在恶意,另一方得据此抗辩,而不论双方的法律关系如何。“诚信契约”与“严正契约”相对,前者不仅按严正契约中规定的义务行事,还负有诚实、善意的补充义务。早在罗马法时期,诚信原则就已经作为法律用语,首次在立法上使用“诚实信用”一词的是则1900年《德国民法典》,而1911年《瑞士民法典》的颁布施行则极大提高了诚信原则的地位。 学者董学立4认为,私权的存在和行使会对其他民事主体的权益产生影响,为达到民事主体之间的利益平衡,这种私权需受到限制。在存在欺诈情形下,表意人的意思表示是基于另一方当事人违背诚实信用的行为所致,属于意思表示有瑕疵,因而法律赋予表意人撤销权,其可请求法院撤销其受欺诈而为的意思表示。 1 崔建远:《合同法总论》(上卷)中国人民大学出版社2011年版,第308页; 2 徐国栋:《诚实信用原则二题》载于《法学研究》2002年第4期; 3 尹田:《民法典总则之理论与立法研究》法律出版社,2010年版,第162页; 4 董学立:《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》法律出版社,2011年版,第79页; 2、笔者评析 在笔者看来,欺诈当然地违背了诚实信用原则。理由是诚信,本意是指一个人表里如一,言行一致,说到做到,并且说实话,办实事,实事求是。欺诈行为不符合诚信的要求,是对诚实信用原则的严重违背。基于诚实信用原则,才使当事人接触磋商时尽交易上必要的注意,保护对方的合法权益。诚信原则具有守法原则和司法原则的双重功能。其中,作为守法功能的诚信原则要求当事人尊重对方当事人利益,社会利益与其他人的合法权益,维系双方利益平衡,不得滥用权利、规避法律,禁止实施欺诈、胁迫等行为,尊重习惯,按照诚信原则的要求承担缔约附随义务(或称先合同义务)1。而先合同义务是双方在签订合同过程中的注意义务,包括:重要情况告知义务,使用方法告知义务,避免错误陈述义,标的瑕疵告知义务,帮助义务,遵守要约规则义务,保护义务,保密义务和严格履行依法成立的义务。诚实信用原则要求行为人主观上无恶意,客观上没有给其他民事主体造成利益损失。但欺诈方以欺诈的故意,故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况来使相对人依其陈述作出违背自己真实意思的表示,违反了先合同义务,侵犯了受欺诈人的精神自由,并且往往致其遭受损失,为诚信原则所禁止2。因此,各国和地区往往在法律中要求当事人依照诚实信用原则来履行先合同义务,并且对于违背此法定义务的欺诈人要求其承担缔约过失责任,甚至是侵权责任和刑事责任,以此来体现道德要求和利益平衡,维护社会秩序的稳定。 四、关于欺诈对民事行为——合同效力的影响 (一)比较法观察 1、大陆法 德国民法典第3 18条(2)1.规定:“因错误、受胁迫或受诈欺而为的对待给付的确定,仅契约的当事人得撤销之;撤销权的相对方为他方当事人。” 意大利民法典第1427条规定:因错误、被胁迫或者被诈欺而同意缔约的当事人,根据下列规定得主张契约的撤销。第1439条规定:在缔约一方实施欺骗致使另一方缔结了在未受欺骗时不会缔结的契约的情况下,诈欺是契约是被撤销的原因。第144条规定:如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺,则尽管没有诈欺该契约会根据不同条件缔结,但是契约有效;不过恶意缔约人要承担损害赔偿责任。 1 王利明:《合同法研究》(第一卷)中国人民大学出版社2002年版,第678页; 2 王泽鉴:《民法学说与判例研究(2)》中国政法大学出版社1998年版,第212页; 法国民法典第1109条规定:如同意系因错误、胁迫或诈欺的结果,不得认为同意已有效成立。第116条规定:如当事人一方不实行诈欺手段,他方当事人决不缔结契约者,此种诈欺构成契约无效的原因。诈欺不得推定,而应加以证明。第1117条规定:因错误、胁迫或诈欺而缔结的契约并非依法当然无效,仅按本编第5章第7节规定的情形及方式发生请求宣告契约无效或撤销契约的诉权。依照1117条,受欺诈而订立的合同相对无效。当事人可请求确认合同无效,如当事人认为其某种利益系于合同的履行,可不请求合同无效而仅请求欺诈人赔偿损失。此外,由于合同无效而导致受欺诈人的损失欺诈人应予赔偿。1 日本民法典第96条规定:因诈欺或胁迫而进行之意思表示,得撤销之。就某人之意思表示,第三人行诈欺时,以相对人知其事实情形为限,得撤销该意思表示。因诈欺而进行意思表示之撤销,不得以之对抗善意第三人。 前苏联及东欧的社会主义国家,对民事欺诈行为基本上也规定为可撤销的法律行为。前苏联的《苏俄民法典》(1964年)第58条第1段规定:“因欺诈、强迫、威胁,一方代理人与对方勾结或者迫不得已的困难情况而实施的法律行为无效。”看似无效主义,但在教学理论和司法实践中这种无效实为撤销。因为在欺诈、胁迫情况下订立的契约视为“发生争议的契约,在法院(或仲裁委员会)有关决议生效前,契约有效。”2俄罗斯现行立法将无效法律行为分为两类:一类是自始无效的法律行为(自始无效的法律行为),一类是被争议的法律行为(相对无效的法律行为),法院根据利害关系人的特别申请确认行为无效。其民法典第179条规定:“在欺诈、暴力、威胁、一方代理人与另一方恶意串通影响下实施的法律行为,以及当事人的困难处境被对方所利用而被迫在对自己极端不利的情况下实施的法律行为无效。”可争议的法律行为被确认无效后,原则上从行为实施之时起无效。 拉美国家对一方受欺诈而为的民事行为的效力规制如下: 《匈牙利民法典》第236条规定:发现误解或欺骗及受强制状态终止(在非法威胁的情况下),当事人可请求认定合同无效,也属撤销主义法例。 《智利共和国民法典》第1684条将欺诈作为同意中存在的瑕疵之一,其第1458条规定:诈欺,仅在当事人一方所为,且无此诈欺双方当事人显然不会订 1 尹田:《法国现代合同法》法律出版社,2009年版,第107页; 2 [苏]B.T.斯米尔诺夫等:《苏联民法(上卷)》中国人民大学出版社,1987年版,第192一193页; 立合同时,才构成同意的瑕疵。在其他情形,诈欺仅产生对诈欺人或因诈欺获利者的损害赔偿诉权。智利将绝对无行为能力人实施的行为或合同,标的或原因不法或欠缺法律基于其性质而非实施者或订立者的资格或身份为该行为或合同的效力规定的要件或形式的规定为绝对无效,而其他任何种类的瑕疵导致相对无效,并产生对该行为或合同的撤销权。按照第1684条“相对无效仅可依当事人的请求由法官宣告”,受欺诈人可向法院主张撤销因受欺诈而为的民事行为。 《阿根廷共和国民法典》第1045条和第1046条也对欺诈进行了规定。分别是:“具有错误、胁迫、欺诈或伪装之瑕疵时,此等法律行为为可撤销的法律行为。”“可撤销的行为在未被宣告无效时,视为有效行为;此等行为仅可自判决无效之日起视为无效。” 《巴西新民法典》第145条和第148条、149条是对受欺诈而为的民事行为的规定。分别为:“诈欺是法律行为成立原因的,此等行为可撤销。”“因第三人的诈欺缔结的法律行为,因此受益的当事人对此知情或应当知情的,法律行为也可因此种诈欺被撤销;在相反的情形,虽然此法律行为继续有效,但是第三人应对因他欺骗造成的所有损失和损害承担责任。”“如双方当事人都有诈欺,任何一方都不能主张此等诈欺从而撤销法律行为,也不能请求损害赔偿。” 台湾地区《民法典》第92条规定:因被诈欺或被胁迫,而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示,但诈欺系由第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之。被诈欺而为之意思表示,其撤销不得以之对抗善意第三人。 2、英美法 “英美法规定1,胁迫、不适当影响、不实陈述等,可以发生撤销合同的结果。”《英国错误陈述法》第1条将“一方当事人对另一方当事人的欺诈”规定为能够导致民事行为或合同无效或被撤销的原因。2在英美国家,欺诈的故意包括间接故意,间接故意的欺诈的典型表现,是行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假,对其行为所发生的影响采取一种放任自流的态度,即作出错误陈述的当事人只有在真诚地相信其陈述的真实性时,才能排除欺诈行为。3对 1 苏惠祥主编:《中国当代合同法论》吉林大学出版社1992年版,第108页; 2 张淳:《第三人欺诈与民事行为效力瑕疵——来自比较法角度的观察与评析》载于《江苏行政学院学报》2005年第5期; 3 尹田:《民法典总则之理论与立法研究》法律出版社2010年版,第557页; 此,英国高等法官赫歇尔爵士对欺诈故意的构成作出了如下说明:受害方当事人只要能证明误述是在下述任一条件下作出的,即构成欺诈行为:⑴明知其陈述不真实(直接故意);⑵并不相信其陈述的真实性(间接故意);⑶对其陈述是否真实漠不关心(间接故意)。1 英美法中没有将欺诈作为民事行为效力瑕疵的一种独立类型,而是将其规定在不正确陈述中。不正确陈述又称“虚假陈述”,指在签订合同过程中,一方当事人为不真实或虚假的意思表示,以诱使他方当事人与之订立契约。《布莱克法律辞典》对其的解释为:“某人以言词或其他行为向另一人作出的任何依情形显示为与事实不相符的表示,对事实不真实的陈述,不正确的或虚假的陈述。这一陈述如果被接受的话,会导致内心对某种状况作出与实际不相符合的理解。在口语中它被理解为某种用于欺诈或误导的陈述。”2 英国衡平法对虚假陈述的救济是允许被虚假陈述方撤销合同,使双方当事人恢复到合同订立前的状态。依据《1967年虚假陈述法》第1条的规定,法院给予这种救济,而虚假陈述是否为合同条款则在所不问。在Clough v.London and Nouth Western Railway Co.(1871)中,Mellor J指出:“被欺诈引诱而订立了合同的这一事实不能使合同无效或者阻止财产转移,它只能给予受欺诈方一种选择权:在发现欺诈事实后,继续合同的约束力或者不确认合同有效而收回自己的财产。”3 具体而言,撤销合同主要有两种方式:其一,受虚假陈述损害方可请求法院发布命令,撤销合同;其二,受虚假陈述方可通知陈述方或警察、治安官等方式表明拒绝承担责任,撤销合同。合同被撤销后,自始无效,双方当事人恢复到虚假陈述前的状况。但在以下情形下受虚假陈述方不得撤销合同:受害方确认合同效力或漫不经心地拖延;已不能恢复原状;另外当撤销合同涉及到善意第三人的权益时,受欺诈性虚假陈述方请求法院撤销合同的权利也会受到限制。因为,欺诈性虚假陈述下订立的合同在被撤销前仍然是有效的,例如卖方为欺诈性虚假陈述时,买方接收货物后又转卖给了善意第三人(不知虚假陈述存在且支付了对价),此时如果允许事后知道欺诈事实的买方请求撤销合同,会不利于善意第三 1 董安生等编译:《英国商法》法律出版社1991年版,第117页。 2 马特, 李昊著:《英美合同法导论》对外经济贸易大学出版社,2009年版,第95—101页; 3 何宝玉:《英国合同法》中国政法大学出版社,1999年版,第429—544页; 人的利益和社会关系的稳定,因此法院得拒绝撤销合同。 而在普通法中,只有受欺诈性虚假陈述方可基于欺诈性侵权对陈述方主张侵权损害赔偿请求权,而过失的虚假陈述和无辜的虚假陈述情形下的受害方则无该项请求权。在证明了对方存在欺诈后,当事人所能获得的赔偿范围将不限于直接损失,也不考虑该损失是否为欺诈方所原件,有的判决甚至还支持了原告的精神损害赔偿请求。1因为这种损害赔偿的目的是使受欺诈方回到没有听信虚假陈述时的处境。 美国《合同法重述》(第二次)第159条将“不正确陈述”界定为“—项不符合事实的表示”,其通常形式为说错话或者写错字。判断陈述与事实是否相符合,需根据一切情况下该用语的意义及其公平推论。2美国法中的虚假陈述分为“诱使”性质的虚假陈述以及关于“法律”性质的虚假陈述,绝大多数的虚假陈述被认为仅仅具有“诱使”性质,例如卖方对自己产品的质量虚假陈述,在此情形下订立的合同相对人可主张撤销。主张撤销合同有四个要件,分别是:(1)陈述的事实不真实。(2)对事实的陈述必须是欺诈性的或者具有严重性。虚假陈述的“欺诈性”,指明知其虚假并且希望以其误导相对人。(3)相对人必须在表示同意时信赖了陈述的事实。(4)相对人的信赖必须是合理的。詹姆斯.肯特写到,普通法“并不会对因为懈怠和愚蠢而造成的后果进行毫无必要的弥补。”3仅是沉默不构成不正确陈述,但在如下情况下,沉默得构成隐瞒事实:当事人间有信任关系,其中一方有义务向对方披露某事实,或;一方在先陈述使对方产生错误印象,该方知道此情况后有义务更正,或;若当事人知道披露将使对方更正对合同订立的基本假设的认识错误,则其有义务披露这一事实。 此外,《美国合同法重述>(第二次)第164条第1项规定‘只有在“当事人一方的同意表示是由他方当事人以某一被陈述人有正当理由信赖的欺诈性或重大性的不正确陈述所引诱而产生时,被陈述人有权撤销该合同”。《合同法重述》(第二次)第162条确立了两条认定陈述是否严重的标准:(1)如果与事实不符的陈述极易导致一个合理的人作出同意的意思表示,则该陈述具有严重性;(2)如果 1 何宝玉:《英国合同法》中国政法大学出版社,1999年版,第577页; 2 马特, 李昊著:《英美合同法导论》对外经济贸易大学出版社,2009年版,第95—101页; 3 E.Allan Farnsworth著,葛云松丁春艳译,《美国合同法》(原书第三版)中国政法大学出版社,2004年版,第242页; 行为人明知基于某种特殊的事由,其所作出的与事实不符的陈述极易导致特定的被陈述人作出同意的意思表示时,该陈述具有严重性。1 上文已述,诱使性质的虚假陈述可导致合同被相对人诉请撤销或在对方提起强制执行诉讼中作为抗辩理由。但若相对人已经承认合同的效力,则不再享有撤销权,承认的方式可以是明示也可以通过履行合同等行为来表示。相对人撤销合同的,可请求恢复原状,包括返还原物或金钱,以及赔偿因虚假陈述而遭受的附带性损害和结果性损害。衡平法对虚假陈述的受损方的救济是对转让给对方的不动产设定一个推定信托或者取消权利转移,或者对因为接受劳务而受益的财产设定衡平法上的留置权。依据“衡平法上的禁反言”规则,虚假陈述方不能主张或证明与其陈述相反的事实。2如果合同一方当事人因对方的欺诈性虚假陈述而对书面文件的内容或效果产生错误,此时除了可以主张撤销合同外,还可以主张更正合同。但是对于书面文件内容或效力以外事项的虚假陈述,受虚假陈述方则没有请求更正合同的权利。但是,受欺诈方主张其中一种救济时,未必能同时主张另一种救济。例如受到不明确的虚假陈述而订立了合同,无法予以更正合同内容时,法院仍可能会支持受欺诈人撤销合同的诉请。 在极少数情形下,虚假陈述是关于“法律”性质的,如虚假陈述方为和对方签署某 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ,声称该协议无法律效力,那么他们之间被认为根本不存在合同或该合同被称为“无效合同”。 在英美合同法和侵权法领域中都存在不正确陈述。一般侵权法上的不正确陈述是指商业贸易中一方的不实陈述致另一方发生经济损失的侵权行为。若不正确陈述尚未构成侵权行为法上的欺诈行为,被不正确陈述方可以根据衡平法的规定撤销合同,使当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态。3从上述大陆法系各国民法中对欺诈的规定看来,他们普遍认同:相对人为欺诈行为时,表意人因此而为意思表示的,可撤销该意思表示,但其撤销权不得对抗善意第三人;第三人为欺诈行为时,表意人因此而向相对人为意思表示的,若相对人为善意(即不知第三人欺诈之事实),则不能撤销其意思表示。4 1 马特, 李昊著:《英美合同法导论》对外经济贸易大学出版社,2009年版,第95—101页; 2 E.Allan Farnsworth著,葛云松丁春艳译《美国合同法》(原书第三版)中国政法大学出版社,2004年版,第242页; 3 马特, 李昊著:《英美合同法导论》对外经济贸易大学出版社,2009年版,第95—101页; 4 胡仕湘,白飞鹏:《试论受欺诈合同的民法调整》载于《现代法学》,1998年4月; 英美法系的不正确陈述制度与大陆法系的欺诈制度相类似.但也存在以下不同之处:英美法将欺诈仅作为不正确陈述中的一种情形,即欺诈性不正确陈述,而大陆法系将欺诈作为一项独立的意思表示不真实的情形。大陆法系的欺诈认定的构成欺诈需要行为人有欺诈故意,实施了欺诈行为并致使受欺诈人为意思表示;英美法系不正确陈述的欺诈性判断采取主观标准,不依据正常人在通常合理条件下能否知道陈述的虚假性来判断,而是根据陈述人事实上是否知道其陈述为虚假来评定。大陆法系中因欺诈而为的民事行为可撤销,而英美法系因欺诈而为的民事行为自始无效,衡平法中还规定可以更改合同来补救其效力。现在英美法系中,欺诈性不正确的受害人有权提起以下诉讼请求或采取以下措施:(1)受害人如已遭受损失,可基于对方的侵权行为诉请侵权赔偿,同时还可在(2)或(3)中任意择一采取措施,(2)诉请撤销该合同;(3)拒绝履行该合同,在此情况下,受害人可以不予起诉,但若其被起诉,则可提出抗辩或反诉要求赔偿;(4)受害人有权按自己的意愿确认该合同有效,要求陈述方履行合同。1 3、学者观点 对欺诈订立的合同是应作为可撤销合同还是应作为无效合同对待,学界有两种不同的观点。一种观点为撤销主义。此种观点认为对欺诈合同作为可撤销的合同对待。目前大多数国家的立法均采用这一观点2。 学者王利明、崔建远3就持这种观点,他们认为撤销主义更为合理。其理由是:⑴这种观点能够充分尊重被欺诈方的意愿,充分体现了民法的自愿原则。在很多情况下使欺诈人受到合同的拘束,使其承担因不履行或不完全履行合同所产生的违约责任,将会使欺诈一方承担比郑州合同确认无效情况下更大的利益。⑵确认可撤销制度更有利于对受欺诈人的保护可撤销制度较之无效制度有很多优点:第一,受欺诈人享有对是否确认合同无效的选择权;第二,受欺诈人享有对责任形式的选择。⑶有利于受害人的保护对。在很多情况下,责令欺诈行为人承担违约责任,较之于责令欺诈行为人承担合同被宣告无效后的责任对受害人更为有利。⑷对交易安全的维护,如果将因欺诈而订立的合同作为无效合同,则宣告合同无效的必然结果是免除欺诈人的违约责任。这是不利于交易秩序的维护的。 1 马特, 李昊著:《英美合同法导论》对外经济贸易大学出版社,2009年版; 2 刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》载于梁慧星主编:《民商法论丛》第一卷,法律出版社1994年版,第73页; 3 王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社,2000年修订版,第290页以下; 而且,将因欺诈而订立的合同作为可撤销合同对待,有利于鼓励交易,提高效率。 另一种观点为无效主义。此种观点认为欺诈合同应属于无效合同。我国《民法通则》第58条将欺诈合同作为无效合同,其目的和理由是:⑴为了维护社会经济秩序和公共道德。因为很多欺诈行为不仅造成了当事人利益的损害,也威海路社会经济秩序,严重违背了公共道德,因此将欺诈作为当然无效合同处理有利于有关国家机关和司法机关对此类合同作出干预。⑵为了制裁欺诈者,防止欺诈行为的发生1。将欺诈作为无效合同,不仅仅使欺诈的一方承担返还财产和赔偿损失的民事责任,而且使其承担对其实行惩罚性制裁的行政责任,从而达到更有效地制止欺诈行为的发生。 (二)我国法 我国现行法对欺诈合同效力的法律规制主要表现在,在民事基本法和合同法中将欺诈规定为引起意思表示瑕疵及影响法律行为效力的原因。《经济合同法》第7条第2项规定“采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同”无效;《涉外经济合同法》第10条规定“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效”;《技术合同法》第21条第4项规定“采取欺诈或者胁迫手段订立的无效的合同,从订立时起就没有法律约束力”;《民法通则》第58条第1款第3项规定“一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为”无效。与上述法律对于欺诈合同全部规定无效不同,我国《合同法》对欺诈合同作了不同以往的规定,《合同法》第52 条规定“一方以欺诈的手段订立合同,损害国家利益的”,合同无效;《合同法》第54条规定“一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”,为可撤销合同。也就是说,《合同法》除了将导致损害国家利益的欺诈规定为无效的原因外,其余的均作为可撤销的原因。在合同系因欺诈而成立的情况下,《合同法》的规定优先适用。 1.学者评析 学者崔建远2赞同《合同法》第54条第2款的规定,即将一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的、不损害国家利益的合同,作为可撤销的对象。其理由如下:其一,把欺诈作为可撤销的原因,充分尊重受欺诈人的意思,体现了合同法贯彻意思自治的原则。其二,把欺诈作 1 王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》中国政法大学出版社,2000年修订版,第290页; 2 崔建远:《合同法总论》(上卷)中国人民大学出版社2011年版,第347页; 为可撤销的原因,在某些场合为了更有效益或惩罚恶意之人,受欺诈人可不行使撤销权而让合同生效、履行。其三,因欺诈而成立的合同与对社会公共利益的侵害相比,主要是对受欺诈人不利,主要是当事人之间的利益分配问题,这样一来,把合同效力交给受欺诈人决定是将合同撤销还是履行,效果更佳。其四,把欺诈作为合同无效的原因,存在这样一个问题,在合同中存有欺诈因素,但当事人却不披露,双方仍按合同履行,这样就会损害法律的权威性,如果把欺诈作为可撤销的原因,则不存在这个问题。 学者尹田认为1凡合同瑕疵仅涉及个人利益保护者,应规定为相对无效。因此《民法通则》规定为绝对无效的因受欺诈、胁迫而为的行为,应当改为相对无效。这种主张遭到一些人的强烈反对,他们的观点是,实践中经常发生一方当事人对国有企业实施欺诈行为以获取不当利益的情形,而受欺诈的国有企业法定代理人为推卸责任常隐瞒不报,也不主张其权利,从而导致国有资产流失,因此他们主张立法者加以干预,将受欺诈、胁迫而为的行为规定为绝对无效。这种主张将国有企业的利益视为国家利益,符合很多人的观念。最后立法者不得不作出妥协,把因受欺诈而为的行为分为两类,一类为损害个人利益的,规定为相对无效;另一类为损害国家利益的,规定为绝对无效。 学者郑玉波指出,法律区分无效和可撤销的合同的原因在于,“此乃立法政策之问题,亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以决定。其所欠缺之要件,如属有关公益(违反强行法规或公序良俗),则使之当然无效;如仅有关私益(错误、误解、被欺诈胁迫等)则使之得撤销。” 学者王利明2所言,撤销制度“包容了无效制度的全部功能,同时弥补了无效制度无法体现意思自治、难以保障受欺诈人利益的缺陷。它在柔化无效制度的刚性的同时,并没有丧失其本身所具有的制裁和遏制违法行为的功能。” 学者史尚宽认为3在相对人为欺诈的情形下,在承认受欺诈方对所为民事行为的撤销权不存在问题。但是如果欺诈是由第三人实施的,那么表意人只有在相对人明知或应知欺诈存在时,才能享有撤销权。对于善意的(即不知或不可得知欺诈事实)相对人,表意人不能主张撤销合同。因为该善意第三人的利益同样需 1 尹田:《民法典总则之理论与立法研究》法律出版社2010年版,第588~589页; 2 王利明:《无效抑或撤销——对因欺诈而订立的合同的再思考》载于《法学研究》第19卷第2期; 3 史尚宽:《民法总论》中国政法大学出版社,2000年版,第427页; 要保护,如果一味维护表意人意思真实,那么将会增加商业交易成本,导致社会经济秩序的不稳定。另外,如果第三人实施欺诈,表意人与相对人订立的是纯粹为该第三人受益的合同,由于此时撤销合同不会对相对人的利益产生不利影响,且能有效规范该第三人的不法行为,剥夺其不应得的利益,应该第三人欺诈视同相对人的欺诈,合同为可撤销。 2、笔者评析 (1)法律怎样规定恰当 在笔者看来,法律应当将欺诈行为一律规定为可撤销,一方面是基于法律规定的同一性和完整性,另一方面是为了维护被欺诈人的意思自由,法律赋予被欺诈人以撤销权,将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人,使其能在充分考虑其利害得失以后,作出是否撤销的决定。 (2)我国现行合同法的规定是否恰当 学者尹田1认为《合同法》将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的行为规定为绝对无效是不正确的,这种做法显然是受到某种不正确的观念的影响所导致的。理由是:国有企业法人作为私法上的主体,其享有的民事权利为私权而非公权,其利益为私的利益而非公共利益或者国家利益。 我国现行《合同法》54条规定:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》52条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;.....因此,按照合同法的规定,对于一方受欺诈而为的民事行为如果损害了国家利益,则其该民事行为无效;如果损害的是其他利益,则该民事行为为可撤销。 五、关于一方因受欺诈而为的民事行为被确认无效或被撤销所引起的赔偿责任 (一)学者观点 学者崔建远认为2对于受害人所受损害的赔偿范围为“由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”,大多为信赖利益的损失,包括直接损失和间接损失。其直接损失计有:⑴缔约费用,包括通讯费用、赶赴缔约地或察看标的物等所支 1 尹田:《民法典总则之理论与立法研究》法律出版社2010年版,第589页; 2 崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第347页; 出的合理费用;⑵准备履行所支出的费用,包括为运送标的物或受领相对人给付所支付的合理费用;⑶受害人支出上述费用所失去的利益。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。 学者王利明1不赞同上述观点,他认为,在缔约过失责任中,应当以信赖利益作为赔偿的基本范围,信赖利益的损失限于直接损失,既不包括履行利益的损失,也不能包括全部的损失。直接损失就是因为信赖合同的成立和生效所支出得各种费用,间接损失或机会损失不应当包括在信赖利益的范围内。理由是信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失,所谓合理是指受害人应当按照一个谨慎的小心的合理的人那样,支付各种费用。而机会所形成的利益很难合理确定,这样一来,缔约过失的赔偿范围过大,不利于确定责任。而且,机会损失在举证上存在困难,也会诱发当事人与第三人恶意串通,索赔巨额机会损失的费用。 学者韩世远认为2信赖利益损害包括:1.所受损害包括为订立合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费、勘察 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 费、利息等;2.所失利益主要是丧失另订合同的机会所遭受的损失。信赖利益的赔偿,原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。 学者胡振玲认为3一方当事人因受欺诈而为民事行为时,既可以依据《合同法》第42条主张缔约过失责任,也可以按照《合同法》第54条的规定撤销合同,并依《合同法》第58条要求赔偿。此时发生法条竞合关系,当事人可选择适用,但该42条规定的是一般的缔约过失条款,58条则适用于所有合同被确认无效或被撤销的情形。 学者徐志军、张传伟认为4,受欺诈而为的民事行为被确认无效或被撤销时,受欺诈人的损失得依缔约过失责任向欺诈方请求赔偿。只有当受欺诈方存在信赖利益损失时,才能产生缔约过失责任,因为该责任的赔偿范围就是信赖利益。信赖利益是指当事人因信赖民事行为有效,但该民事行为却因不成立、无效或被撤销而导致该当事人遭受的损失。该损失既包括所受损害,也包括所失利益。在满 1 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第342~343页; 2 韩世远:《我国合同法中的缔约上过失问题研究》载于《法学家》2004年第3期; 3 胡振玲:《受欺诈合同与缔约过失责任的适用》载于《中南民族大学学报》(人文社会科学版),2009年第29卷第3期; 足以下四要件时,欺诈人才承担缔约过失责任: 第一,当事人之间已经形成信赖关系。当事人为促成交易而进行接触商谈,他们之间已经由社会上的普通关系发展为法律认可的信赖关系。只有在信赖关系的基础上,才存在过错方信赖义务的违反和受损方信赖利益的损失。 第二,欺诈人行为的违法性。信赖关系产生了合同当事人之间信赖权利义务,在合同不成立、无效或被撤销时,欺诈方违反了相对方信赖合同有效成立而生的义务,而信赖义务为法定义务,违反它就具备违法性。 第三,受欺诈方实际发生信赖利益的损失。信赖利益的赔偿是为了弥补当事人的损失,而非惩罚性赔偿。受欺诈方既然为订立合同而商洽,但合同并未有效成立,其或多或少都会有成本上的损失。但这里实际损失的发生强调的是受欺诈方为善意无过失,不知也不应知道对方所为的欺诈行为而做出意思表示。因为如果已经知道欺诈行为的存在,则不会基于信赖该合同有效而支出缔约费用和履行费用等。 第四,信赖利益的损失与合同被确认无效或被撤销之间存在因果关系。也就是说,受欺诈方的损失是因欺诈方的欺诈行为造成的,受损人才能要求欺诈方予以赔偿。对于与欺诈行为无关的损害,受损人无权请求赔偿。举例而言,甲声称以50万元的价格售给乙,乙相信其陈述并向银行贷款60万元买房,后因甲欺诈房屋买卖合同被撤销。此时乙只能在50万元的利息范围内对甲主张赔偿,而额外的10万元利息损失的发生与甲欺诈无因果关系,乙无权要求赔偿。 学者苏惠祥认为1受欺诈而为的民事行为被确认无效或被撤销时,欺诈人须承担的是缔约过失责任。缔约过失责任的成立前提是先合同义务。该先合同义务并非当事人一开始接触即产生,而是随着磋商的进行逐步发展起来的,当事人因信赖合同有效成立而开始为履行合同做各种准备,但却因对方过错而导致合同无效或被撤销而产生损失,2包括相互照顾、相互通知,相互协助,保密义务等。一般认为,先合同义务于要约生效后产生。因为:要约生效前,当事人就合同内容尚处于商洽过程,受欺诈方如果贸然采取措施准备履行合同,法律不应过分保护(基于买者当心规则);要约生效后,要约人即受要约的约束,不得擅自撤销要约,受要约人如果愿意承诺则基于此种信赖而为准备工作是合理且某种程度上 1 同上; 也是必要的,这种信赖法律应当予以保护;另外,在要约生效前,如果缔约一方因过错造成对方的人身或财产损失,对方可基于侵权要求损害赔偿请求权,而没有必要适用缔约过失责任。 在这里,要区分缔约过失责任与合同责任、侵权责任的关系。缔约过失责任与合同责任不同,合同责任是在合同有效的条件下因当事人的违约行为而遭受的损失,其成立前提是合同债务(约定义务),赔偿范围为履行利益。而缔约过失责任则是因当事人信赖合同成立但因某种事实导致合同不成立、无效或被撤销时所适用的责任,其成立基础是先合同义务(法定义务),赔偿范围一般为信赖利益。缔约过失责任也有别于侵权责任。缔约上过失责任仅产生于缔约双方为订立合同而接触磋商的过程中,以双方当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础, 1行为人只有在过错下才承担责任,且赔偿范围是信赖利益(也即因信赖合同成立却因某种事实发生造成不成立、无效或被撤销所发生的损失)。侵权责任不要求侵权人与被侵权人之间存在信赖关系,某些情况下行为人即使没有过错也须承担责任,其赔偿范围是维持利益的损失。) 另外,根据德国和日本的判例学说,缔约过失责任的赔偿数额以不超过履行利益为限,但缔约过失责任适用于合同有效成立的情况下,赔偿范围也可以是履行利益的损失,并且赔偿范围还应随合同的发展进程或使磋商受挫的程度大小而有所变化。2 (一)笔者评析 在笔者看来,对于受害人所受损害,如果受害人不存在精神痛苦,则不宜认定精神损害的存在。理由是对精神损害的认定,还应考虑因果关系、法律上的可救济性等因素,否则将不适当地扩大欺诈人的责任范围。对于欺诈侵权责任与合同法救济制度的关系,笔者赞同第一种观点,即两种救济制度发生竞合关系。理由是这两种救济制度的赔偿范围存在差异,侵权责任对受害人更为有利。而且,主张受害人不能得到合同法救济才能主张侵权请求权的观点,不利于保护受害人。但当欺诈行为造成表意人信赖利益以外的人身权和财产权的损失时,赔偿范围则以维持利益为限,因为此时若免除欺诈人信赖利益以外的赔偿责任,则会鼓励交易中人们实施欺诈行为,不利于惩罚欺诈行为和弥补受害人的损失。因此要 1 苏惠祥:《中国当代合同法论》吉林大学出版社,1992年版,第131页; 充分补偿受欺诈人遭受的损失,使其恢复到没有受欺诈时的状态。法律另有规定惩罚性赔偿金的不在此限。