MEMO 中信大锰投资设立人民币投资基金 090625

MEMO 中信大锰投资设立人民币投资基金 090625 备 忘 录 日 期: 2009年6月【】日 致: 【】 中信大锰矿业有限责任公司 发 件 人: 俞卫锋 / 娄斐弘 律师 关 于: 中信大锰人民币基金结构法律分析 敬启者: 根据贵司的介绍, 我们理解, 贵司即中信大锰矿业有限责任公司(以下简称“中信大锰”)拟与其他基金投资人共同设立人民币投资基金(以下简称“投资基金”)主要进行与钢铁产业有关的股权投资, 并由中信大锰或其关联方作为投资基金管理人(以下简称“基金管理人”)管理该投资基金。 基于上述投资结构, 贵司希望就投资基金设立可采取的法律结构问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 进行分析, 因此, 我们准备了本备忘录, 针对贵司拟进行的投资结构, 从法律角度作出解释和说明, 具体如下: 一. 投资基金的组织形式 1. 公司型 中信大锰可以选择与其他基金投资人依据《中华人民共和国公司法》共同设立一家 有限责任公司作为投资基金的组织形式, 在公司制的背景下, 根据法律规定, 中信 大锰可以考虑由中信大锰的一个关联方担任基金管理人, 基金管理人可与投资基 金签署委托投资管理 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 , 由基金管理人实现对于投资基金的投资管理与运作。其 具体的结构图如下: 1 公司型 中信大锰 基金投资人1 基金投资人2 基金投资人N 中信大锰关联方 投资基金 (公司) 投资管理 投资项目 如果投资基金以有限责任公司形式设立, 则具有以下优势: (1) 有限责任公司方面的法律、法规和实践均相对比较完善, 且对于公司的组织 结构、公司治理以及股东、董事、高级管理人员等各方面均有较为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的 法定机制, 同时也允许股东之间就特定事项的灵活约定。 (2) 有限公司的股东对公司的债务在其认缴出资额范围内承担有限责任, 因此, 有限公司可以有效的隔断股东与投资基金和管理公司的债务责任。 当然, 有限公司形式也存在以下劣势: (1) 公司的投资收益如果最终分配到自然人, 则面临企业所得税和个人所得税 双重征税; (2) 投资基金必须依据法律规定在进行股东分红之前扣除法定留存基金, 这可 能会降低基金投资人的收益率; (3) 投资基金的资金到位将受限于公司法出资期限的规定, 同时投资基金的解 散也将受限于法律法规对于公司解散、清算程序规定的限制。 2 2. 合伙型 根据《中华人民共和国合伙企业法》(2007修订)(“合伙企业法”)、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》(2007修订)(“登记办法”), 中信大锰可以考虑采用有限合伙的形式设立投资基金, 由中信大锰或中信大锰关联方作为普通合伙人, 与其他基金投资人作为有限合伙人共同设立有限合伙形式的投资基金, 并由中信大锰执行有限合伙的合伙事务, 对投资基金进行管理。其具体的结构图如下: 中信大锰 基金投资人1 基金投资人N 基金投资人2 (作为有限合伙人) (作为普通合伙人) 投资基金 (有限合伙) 投资项目 相比于有限责任公司, 有限合伙主要有以下优势: (1) 有限合伙的利润分配形式较灵活, 可对普通合伙人提供较好的激励机制; (2) 有限合伙的出资方式更为灵活, 普通合伙人可以劳务进行出资; (3) 有限合伙内部治理结构更为灵活和简便, 经营开支一般比公司少, 但在目 前的有限合伙企业法框架下, 合伙人之间也可以安排合伙人大会等决策机 构, 来决策投资基金的内部重大事宜; (4) 有限合伙人更为自由, 除非合伙协议另有约定, 一般有限合伙人可以与合 伙企业进行交易或者从事竞争性业务, 而有限公司的股东、董事、高级管理 人员等对公司负有较严格的忠实义务和勤勉尽责义务; 3 (5) 合伙人对于合伙企业的出资变更程序较为灵活, 在减资的情形下, 无需履 行有限公司严格和复杂的减资程序, 适应对资金要求有弹性的结构, 因此 对于采用该种形式的投资基金的分配和清盘较为有利; (6) 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙 企业中的财产份额, 但应当提前三十日通知其他合伙人, 相比有限公司而 言, 有限合伙人的退出或转让出资的程序更为简便; 并且有限合伙人还可 采取退伙的方式退出有限合伙企业, 而该等程序操作比公司的减资程序简 易很多; (7) 如果投资人为自然人, 则可避免双重所得税负担, 且有限合伙企业无需在 利润分配前提取法定留存基金, 有利于提高合伙人的投资收益。此外, 有限 合伙企业的收益分配、投资基金的清算均可按照合伙人约定的方式进行, 而 不需按照公司法依法履行利润分配手续或强制按照股权比例进行剩余财产 的分配。 但是, 以有限合伙企业作为投资基金模式也可能存在以下劣势: (1) 与有限公司相比, 有限合伙最大的劣势在于, 普通合伙人需对企业债务承 担无限责任。但就目前的法律法规及实践来看, 普通合伙人可由一个有限责 任公司来担任, 因此, 中信大锰可以考虑设立一家有限责任公司作为有限 合伙的基金管理人(普通合伙人), 即便法律规定有限合伙人需承担无限连 带责任, 但也应以基金管理人(有限责任公司)的出资为限承担责任。 总而言之, 考虑到有限合伙以其独特的合伙契约安排, 将激励与约束机制充分结合在一起, 有效地解决了信息不对称、选择与激励问题, 且在组织结构、内部治理、出资变更、利润分配、基金清盘等方面均具有相当的灵活性, 投资成本相对公司而言较小等诸多优势, 因此有限合伙适合作为投资主体, 在普通合伙人管理投资基金、有限合伙人投资资金的结构下, 共同运作并作进一步的对外投资, 且能较大程度的满足各投资人的收益要求。 但需提请中信大锰注意: 由于在实践中目前中国证监会仍未公开明确放松合伙企 4 业作为上市公司股东的限制, 因此这意味着如果投资基金投资上市前公司, 并以未来的上市退出的投资方式可能存在一定的实践障碍。 3. 信托型 中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)于2008年6月25日发布了《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》(银监发[2008]45号) (以下简称“《指引》”), 允许以发行信托产品的形式设立人民币私人股权基金。根据《指引》, 在信托结构下, 信托公司可以与基金投资人共同创设一个用于投资不同目标企业的私人股权投资信托计划, 包括投资未上市企业股权、上市公司限售流通股和银监会批准可以投资的其他股权。其具体的结构图如下: 基金投资人1 基金投资人2 基金投资人N (认购信托计划) 中信大锰或关联方 信托公司 (投资顾问) 投资项目 但值得注意的是其所指的“未上市企业”需具备“主营业务和发展战略符合产业和环保政策”、“拥有核心技术或者创新型经营模式, 具有高成长性”等条件, 同时也构成了对于信托型基金进行私人股权投资的限制性条件。 在私人股权投资基金信托计划中, 信托公司可以委托其自身以外的一个投资顾问(以下简称“顾问”), 为私人股权投资提供顾问服务。对基金管理人的管理费用不再加以限制。 尽管有上述便利, 《指引》仍然规定了信托结构主要的必要条件, 包括但不限于: (1) 信托公司应符合一定要求, 包括拥有5名或以上的合格的股权投资信托专 业人员; 5 (2) 如果信托公司以固有资金参与设立私人股权投资信托计划, 固有资金所占 份额不得超过该信托计划财产的20%, 使用的固有资金不得超过信托公司 净资产的20%; (3) 信托公司应在信托计划成立后10个工作日内向银监会报告信托计划; (4) 顾问的实收注册资本不低于2000万元人民币, 并且持有不低于信托计划 10%的信托单位、有健全的内部管理 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和投资立项、尽职调查及决策流 程、投资顾问团队主要成员股权投资业务从业经验不少于3年, 业绩 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 良 好等要求。 我们理解, 若中信大锰希望通过设立信托型人民币基金, 并作为该投资基金的管理顾问的, 中信大锰本身应符合《指引》对于顾问的要求, 而用于投资私人股权的信托投资计划也应符合《指定》关于“未上市企业”的限制性要求。而相关信托计划则应受限于银监会关于信托业的有关规定并受到银监会的监督管理。 4. 产业投资基金 对于产业投资基金而言, 目前尚处于立法阶段, 由国家发展与改革委员会(以下简称“国家发改委”)负责起草《产业投资基金管理办法》及配套设施(以下简称“《管理办法》”)。而就实践而言, 国家发改委享有产业投资基金的审批权, 目前经国务院同意, 国家发改委已经批准三批产业投资基金的设立, 具体情况如下: 国家发改委批准设立的产业投资基金试点名单 第一批 渤海产业投资基金 广东核电新能源基金、上海金融产业基金、山西能源基金、 第二批 四川绵阳高科基金、中新高科产业投资基金 华禹水务产业投资基金、天津船舶产业投资基金、城市基础 第三批 设施产业投资基金、东北装备工业产业投资基金 目前国务院要求国家发改委会同试点工作指导小组抓紧研究制定《管理办法》, 在管理办法出台前, 不再增加新的试点项目。 6 此外, 我们注意到近期中国华融资产管理公司与湖南华菱钢铁集团公司签署《战略合作协议》, 共同组建规模为10亿元的“产业投资基金”, 远期规模可能达到50亿元至100亿元, 这是中国钢铁产业第一家“产业投资基金”, 将主要用于钢铁行业的投资和并购整合。鉴于目前并未看到任何国务院或国家发改委批准该“产业投资基金”设立并未纳入国家发改委产业投资基金试点的范畴内, 因此, 我们理解, 截止目前, 其可能并非属于《管理办法》定义的产业投资基金。其目前意义上仅属于一个专业性较强的投资基金。 我们理解, 中信大锰拟作为基金管理人, 负责组建股权投资基金, 并专业用于钢铁行业的投资, 在目前国家发改委对于产业投资基金的《管理办法》尚未正式出台之前, 设立相关产业投资基金的将需有关政府或其他组织进行申报, 并由国家发改委报国务院同意或予以审批设立试点, 因此, 目前尚不具备市场化操作的可能。 二. 其他主要问题 1. 资金来源 我们理解, 在中信大锰为一家中外合资企业, 若其进行股权投资须注意的是, 根据中国国家外汇管理局(以下简称“外汇管理局”)发布的“汇综发[2008]142号”《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(以下简称“外管142号文”)中的规定, 除非另有规定, 外商投资企业办理资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资、不得擅自改变结汇所得人民币资金用途, 也不得以结汇所得人民币资金偿还未使用的人民币贷款。 因此, 如果中信大锰以出资或外方增资的外汇资本金不得结汇用于股权投资, 这意味着管理公司作为普通合伙人而投入投资基金的资金来源必须均为境内人民币资金。因此, 若中信大锰在决定以采取公司型或合伙型进行股权投资的, 应利用其境内自有的人民币进行投资设立。 2. 产业指导目录 (1) 产业指导目录的限制 7 如上文所述, 中信大锰为作为外商投资企业应受到《外商投资产业指导目录》 (以下简称“产业指导目录”)以及其他外商投资政策的约束, 这意味着管理公 司不能从事被产业目录归为“禁止类”领域的业务, 并且当从事产业指导目 录中的“限制类”领域业务时, 需经审批机关的批准。 此外, 由于中信大锰是外商投资企业, 则其投资设立的投资基金也将成为含 有外资成分的企业, 因此投资基金的投资、业务领域将严格受到产业指导目 录等外商投资法律法规的约束。但不排除, 实践中相关行政主管部门可能会 放松相关监管的要求。 3. 多层级公司结构 由于法律规定, 有限公司必须依据法律规定在进行股东分红之前扣除法定留存基 金, 因此在中信大锰每一层级的子公司均需提取法定留存, 从而可能会影响投资 人的实际收益。 4. 信托型投资基金对顾问限制 而就信托型而言, 无论是采取公司型还是采取合伙型成立的基金管理人均应满足 《指定》对于顾问的要求, 包括但不限于实收注册资本不低于2000万元人民币, 并且持有不低于信托计划10%的信托单位、有健全的内部管理制度和投资立项、 尽职调查及决策流程、投资顾问团队主要成员股权投资业务从业经验不少于3年, 业绩记录良好等 以上意见为我们对于贵司拟设立投资基金的初步意见, 其中涉及目前市场上不同类型 的投资基金结构, 需依贵司的具体情况予以选择适用。若有任何问题, 请随时与我们联系。 顺颂 商祺! 通力律师事务所 8