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一、民法的基本框架结构(民事权利体系)
配偶权
人身权 身份权 亲属权 (婚姻法) 亲权
人身自由、人格尊严 一般人格权 人格独立、人格平等 (宪法、民法通则)
人格权
物质性人格权:
生命权、健康权、身体权
具体人格权 精神性人格权: (民法通则)
姓名权/名称权、肖像权
名誉权、隐私权、荣誉权
著作权及邻接权 (著作权法)
知识产权 专利权 (专利法)
商标专用权 (商标法)
(继承法) 股权 (公司法等)
民事 不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法) 权 所有权 动产所有权(民法通则) 利 共有 建筑物区分所有权 占有 地役权
建设用地使用权
物权 用益物权 宅基地使用权 (物权法、民法通则等)
土地承包经营权 他物权 典权
特别法上的用益物权 (水法等)
担保物权 质押权 (物权法、担保法) 财产权 留置权
合同
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之债 单方允诺之债 (合同法以及保险法、海商法等单行法) 缔约过失之债 一般侵权之债 债权 侵权之债 (侵权
责任
安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权
法) 特别侵权之债
无因管理之债 (民法通则) 不当得利之债
观察与结论:
1. 凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列
2. 以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱
3. 物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切
关系是难点
4. 法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念
5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点
【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的? (09-3-1,单选)
A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权
二、物权与债权的关系
特别提示:物权与债权的区别,乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。
(一) 物权作为绝对权、支配权、对世权;债权作为相
对权、请求权、对人权
绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。 物权同时也是支配权:直接支配标的物并实现其利益的权利,无需他人的积极义务协助。
相对权,是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。
债权也属于请求权:请求特定对方为或者不为一定行为的权利。
二者的区别在于:
1 前者的义务人不特定;后者的义务人特定。
2 前者法律关系中的权利义务不对应,权利人享有权利但无义务,义务人负有义务但不因此而享有权利;在后者法律关系中,双方主体的权利义务具有相对性。
3 前者具有排他性,在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼;但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。
4 绝对权大多是公开的,故适用权利公示原则,并应当受到侵权法的保护;相对权都是一种不公开的权利,仅在特定当事人之间具有约束力,故不具有公示性,所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。
5 绝对权受到侵害,其救济方法首先要考虑恢复原状,而后才是赔偿损失;而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。
举例:作为地役权的通行权的理解:积极义务与消极义务
(二)物权的排他性、优先性与与债权的相容性、平等性
1.“一物多卖”的考点之一
——所有权的强烈排他性:同类绝对排斥
——债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性
合同法解释二第15条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
结论:
——合同(债权)都有效
——只有一人能够取得所有权
——在“一物多卖”场合(“一物多卖”的考点二)
甲→→→乙(6.1)100万
房屋
→→→丙(6.2,恶意?)120万
→→→丁(6.3,恶意?)150万
甲丁未办理过户手续的三人:相容;平等;都有机会得到履行。
一旦办理过户手续?:乙丙的请求:
——确认甲丁合同无效?
——否认丁的所有权?
——请求丁承担侵权责任?
——请求甲承担违约责任!
2.物权效力优先
物权>物权;
物权>债权;
债权//债权。
含义及其应用——
其一,在破产场合
(资产)1000万甲→→→乙(3年前)1000万债权
→→→丙(2年前)1000万债权
→→→丁(1年前)1000万债权
设置抵押?
思考三个问
题
快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题
:
1.三个普通债权?:债权平等性
2.三个抵押债权?:物权之间的优先性、顺位性
3.一个抵押债权,两个普通债权?:物权优先于债权
其二,人保与物保的区别之一:
举例: 1000万元借款
甲→→→乙(主债权人,当事人)
(主债务人,第三人)
X
↗
↖丙↗(保证人,当事人)
Y
(房1000万,车200万、股票800万元,其他1000万元)
思
考问题:从乙的角度,希望丙提供提供人保还是物保?结论:债权人只享有一般债权vs 优先受偿权
(2)两个例外:
——买卖不破租赁
在合同转让中理解买卖不破租赁
甲→→→乙(承租,余3年)转让↓↙
↓↗(租金?)
丙
就以后3年的房屋占有、使用,谁优先?
——债权物权化:预告告登记:效力及其适用期间
物权法第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
3.1签约买房→→→→→→→→→→→→→→→明年
4.1登记过户
↓
3月(12.1可办理
→→明年3.1)思考问题:
1.预告登记的对象是物权还是债权;
2.预告登记后该权利的性质发生变化了吗?
3.预告登记的真正效力在于对抗,对抗的实质含义是什么:不阻
止债权发生,但阻止物权发生。
【例1】甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的? (09-3-8,单)
)
A.抵押合同有效,抵押权设立
B.抵押合同无效,但抵押权设立
C.抵押合同有效,但抵押权不设立
D.抵押合同无效,抵押权不设立
【例2】
(1)甲父向乙开发商购买预售房屋一套,支付部分价金。为防止开发商再处分该屋,甲父办理了预告登记。后房价大涨,乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙,并交付了房屋钥匙,丙随即入住。一个月后,甲父查知实情。下列说法不正确的是:()
A、乙开发商又将该房屋出售与丙,属于无权处分,所签订房屋买卖合同效力待定
B、由于丙是善意,且该房屋已经交付,丙可善意取得该房屋
C、假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失,风险由丙承担
D、由于甲父已经办理了预告登记,故甲父可以要求丙返还该房屋
(2)假设两年以后,甲父死亡,甲继承其父该屋所有权,但未办理产权变更登记,现甲将房屋出售与丁,下列说法正确的是()
A、由于未办理产权变更登记,故甲实际未取得房屋所有权
B、由于未办理产权变更登记,故甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同效力待定
C、尽管未办理产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同有效,但丁不能取得房屋所有权
D、只有甲办理了产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同才有效,丁才能取得房屋所有权
(三)物权的追及效力与债权的相对性
——追及效力受合法取得、有权占有的阻断
——债权的相对性决定其被动性
[例1] 王进在商场购物时,丢失手表一块。顾客程才拾得后出售给张军,后将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中借给闺蜜姚红,姚红游园中不小心该手表被一小偷偷去,小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。问:陈平与王进是同事,王进发现手表,王进可否向陈平请求返还手表?
【例2】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司,乙公司未经其同意,将其低价出售给知情的丙公司,丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的?
A.丙、丁之间的租赁合同有效
B.甲公司有权请求丁公司返还机器,并且无须补偿其任何损失
C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失
D.甲公司无权请求丁公司返还机器,但是丁公司应当补偿甲公司的损失
【例3】下列案件,哪些适用返还原物?(2000年卷二43题,多选)
A 张某借了王某的手表并把它卖给刘某,刘某以为是张某自己的手表而买之,王某要求刘某返还
B 宋某偷了李某的金项链送给女友王某,王某在不知情的情况下收下,李某要求王某返还
C 贺某借给宋某一支金笔,宋某谎称丢失,贺某要求宋某返还
D 赵某向钱某购羊两只,钱某将羊交付赵某后,赵又将羊卖给孙某,赵某得款后迟迟不付钱某的羊款,钱无奈要求赵某返还两只羊
【答案】1,是。2,AB。3,BC
《合同法》
第58条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第97条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
《物权法》第242条占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。
(四)权利救济的区别
1. 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护
——返还原物
——排除妨害;
——消除危险;
——恢复原状
——损害赔偿请求权 (适用于物权/债权的保护,但债权仅依赖于它)
2. 诉讼时效适用上的区别:
——物权请求权无时效限制
——占有请求权有除斥期间的限制
——债权请求权有诉讼时效期间限制
《物权法》第33条因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
第34条无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。第35条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第36条造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第37条侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。
第245条占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。
《诉讼时效规定》
第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
(一)支付存款本金及利息请求权;
(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
总结:物权在被保护的优势——
1.保护手段的多样性与单一性;
2.保护力度的深刻:时效的期间的适用与不适用民事法律行为
(一)法律事实的分类
事件(自然事件、生活事件)合同(债权)行为
处分(物权)行为(登记交付抛弃)
法律行为婚姻行为
收养行为
法律事实(意思表示行为)遗嘱行为
代理行为
行为
无因管理、不当得利行为
法律关系事实行为侵权行为、违约行为
(非意思表示行为)先占、添附、拾得、发现等行为
创作、发明行为
(二)事实行为与法律行为的区分
1. 有无意思表示:前者不需要;后者必需
【例4】关于民事权利,下列哪一选项是正确的?(川
08-3-1,单)
A.抵销权属抗辩权
B.权利的行使不都是事实
行为
C.支配权的客体只能是物
D.请求权基于基础权利受侵
害而发生
2.法律后果的发生依据:前者依据法律的直接规定;
后者由当事人的意思自治
3. 行为效力分类:前者不存在效力分类,后者有2-4
种效力类型,依据当事人的行为能力、意思表示真实与内
容合法与否
(1)与行为能力的关系上的具体区别
(2)与意思表示的关系的具体区别
(3)与内容合法的关系的具体区别
兹举一例:今有三人小强、大强与老强,分别5岁、15岁、55岁,分别从事同样的五项行为;购买钻戒、订立
遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只,三人
对应的法律效果分别是?
【例1】张强7岁,有绘画天才。他作的画很受人们的
喜爱,有的还获了奖。张强对他的绘画作品:(95-3-10,单选)
A 享有著作权。因为绘画是合法行为,不论作者有无民
事权利能力
B 享有著作权。因为绘画是一种事实行为,并不需要作
者享有民事行为能力
C 不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为,要求
作者应具有相应的民事行为能力
D 不享有著作权。因为绘画是合法行为,要求作者具有
民事权利能力
【例2】杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨
某因有某项发明,而与刘某达成转让该发明的协议。该转
让协议的效力如何?(99-2-11,单选)
A 该转让协议有效
B 该转让协议效力未定
C 该转让协议无效
D 该转让协议可撤销
【例3】下列行为中,哪些构成无因管理?(08-3-55,多)
A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养亲考网www.qinkao.com
B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭
火器救火
C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医
院救治
D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自
购一井盖铺上【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08-3-9,单)
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
(三)非法律事实与法律行为①的区分
1.那些不归法律以及民法所调整的行为,以好意施惠为例——
不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为,其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形,如赠与合同此类的无偿合同行为等。好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思,也没有受其拘束的意思,所以不会发生私法上的效果,所以也就不受民法调整。
又如:婚约属于道德调整的范畴,不能产生民事法律关系,不属于民事法律事实。像“甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你”,这种情形属于婚约,不受我国大陆的民法调整,不能成立民事法律关系。下列“无偿”约定属于好意施惠关系:
(1)搭便车;
(2)乘客叫醒另一乘客到站下车;
(3)顺路代为投递信件;
(4)邀请参加宴会、舞会、郊游;
(5)请吃饭、请看电影等。
2. 委托于代理的区别
《合同法》第396条委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。
(1)没有委托,照样可以发生代理关系,如法定代理、指定代理的场合,被代理人与代理人之间不存在委托(合同);
(2)存在委托的,受托人从事的不一定是代理行为。这一点比较难理解,关键在于掌握代理乃法律行为,而根据《合同法》第396条规定,受托人受托从事的是“事务”,包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。比如,甲委托乙买瓶可乐,乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为,但是,甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站,乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。
3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关
①法律行为:是以意思表示为核心要素,发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果,通常就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。
系
例1:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车上班,乙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向乙主张救济?
例2:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车去签约,乙自己选择了一条线路赶往目的地,不想途中遇上大堵车,导致甲严重迟到,错过了订约时间,大受损失。问:甲如何向乙主张救济?
例3;甲一天外出乘坐出租车,司机丙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向丙主张救济?【答案】例1:请求乙承担侵权责任(搭乘车本身属于好意施惠,不成立合同关系,所以无谓违约责任;例2:无权主张任何救济;例3:请求丙承担违约责任(存在运输合同关系)或者侵权责任。
【例1】下列哪些情形构成意思表示?(07-3-51,多选)
A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒
B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元
C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料
【例2】下列哪种情形成立民事法律关系?(06-3-1,单选)
A 甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
B 甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你
C 甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗
D 甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡
三、意思表示
(一)构成三要素
1.目的意思(也即必备条款),以合同为例
——必备条款及其意义:合同法12条、14条(当事人、标的物、数量条款)
——重要条款(价款、质量、履行时间地点方式等):12与61、62条
——其他条款(包装方式)
合同法第12条合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
合同法解释二第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
合同法第61条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第62条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家
标准
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、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。思考问题:离婚协议、遗嘱的目的意思个包括哪些?
2.内心的效果意思
发生一定的私法效果(合同、遗嘱、婚姻等)的意思。区别于好意施惠、事实行为的最重要因素。
思考问题:结婚的效果意思包括哪些?
3.外在的表示行为
——明示:口头、书面、肢体语言(拍卖举牌)
——默示:推定(事实合同)与沉默(民通意见66)
民通意见第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。
合同法解释第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。【例1】教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?
(05-3-1,单选)
A 乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B 乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销
C 甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者成立买卖合同但需乙最后确认
D 乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同
【例2】甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A 站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?(05-3-22,单选)
A 由乙承担违约责任
B 由乙承担侵权责任
C 由乙承担缔约过失责任
D 由甲自己承担损失 【例3】 某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的?(07-3-1,单选)
A 关某应按标价付款
B 关某应按市价付款
C 关某不应付款
D 关某应按标价的一半付款
再总结:需要说明的几个问题
1.法律关系可以由法律行为、事实行为、事件等引起,但法律行为引起法律关系者,必含有意思表示在内。
2.在好意施惠等道德层次的关系中,可能发生由事实行为引发的法律关系,如请客吃饭中毒、搭便车发生车祸等。
(二)意思表示与法律行为(◆)
1.在单方法律行为:一个意思表示一个法律行为,意思表示的生效就是法律行为的成立,如遗嘱
2.在双方/多方法律行为:多个意思表示的合意
五、法律行为的成立、生效与效力
(一)类别及其相互关系
有效的民事行为(民事法律行为①)
民事行为(法律行为)确定无效的民事行为
效力有瑕疵的
效力待定的的民事行为
其中:合同有4类
婚姻有3类:不存在效力待定的婚姻
遗嘱有2类:不存在可撤销的遗嘱与效力待定的遗嘱
【例】关于宣告死亡,下列哪些选项是正确的?(09-3-51)
A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制
B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效
C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复
D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿
(二)民事法律行为的成立与生效
1.成立的含义:意思表示的完成即为法律行为的成立(事实判断)
2.生效的含义:当事人的意思表示具有合法性(价值判断)。
生效的条件
a 行为能力——欠缺者会导致行为的无效或者效力待定
b 意思表示真实——违反者会导致行为的可撤销
c 内容合法(与公序良俗的关系)——违反者会导致行为的无效
d 部分行为的形式合法
3.成立与生效的关系:三种模式
合同法第44条依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
第45条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。总结:
模式一——成立暨生效
模式二——成立,尔后生效:3情形
——合同法44.2:须批准/登记的(三个涉外合同)
①民事法律行为:是指具有合法性特征的法律行为。
——45:附延缓条件的
——46:附始期的
模式三——成立,但不能生效:4情形
——无效的行为
——被撤销的行为
——被拒绝追认的效力待定行为
——附条件未实现的行为
思考问题:婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则?
婚姻:登记是婚姻的成立要件兼生效要件;
遗嘱:死因行为,待遗嘱人死亡时生效。
(三)三种效力瑕疵行为的真正区别
1.效力待定的行为
(1)起始效力状态:效力未定;
(2)最终处理结果,有两个命运:
自始有效;
自始无效
6.1 →→→→→→→→→→→6.9↗有效:追认少年买卖玉戒↘无效:否认或撤销
成立,→→起始效力状态:待定?→→→最终处理结果
2.可变更、可撤销的行为:
(1)起始效力状态:一成立就是有效的、直至被撤销前;
(2)最终处理结果有二:
——最终很可能一直也是全部或者部分有效的:
a 放弃撤销权的
b 超过除斥期间的
c 选择变更的
——最终只有一种情况下是自始无效的,即被撤销的。
6.1 →→→→→→→→→→→6.9↗有效(3)
新郎买卖玉戒↘无效(1)
成立,→→起始效力状态:有效→→→最终处理结果
3.无效的民事行为:52—53条
(1)起始效力状态:无效的
(2)最终处理结果:无效
6.1→→→→→→→→→→→→→→→6.9:无效
买卖毒品
成立,→→起始效力状态:无效的→→→最终处理结果
结论:
1.三者的实质区别在成立时的始点。合同的起始效力状态有4,但最终处理结果只有两种:合同无效;合同有效。
2.常见的真正考点在于:问“行为的效力”,是指该行为的起始状态而非最终处理结果
3.在合同领域,合同生效后才产生违约的问题,否则只会产生缔约过失违约
【例1】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商
品房一套,交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查,该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的? (08-3-54,多)
A.赵某有权要求退房
B.赵某如要求退房,有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C.赵某如要求退房,有权请求宏大公司双倍返还购房款
D.赵某如不要求退房,有权请求宏大公司承担违约责任【例2】乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的?(09-3-56,多选)
A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行
D.在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
【例3】王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件,放置于家中客厅。李某好奇把玩,不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定,瓷瓶为赝品,市场价值为100元,甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的?(08-3-63,多选) A 要求甲商店赔偿10万元 B 要求甲商店赔偿5万元C 要求李某赔偿5万元D 要求李某赔偿100元【例4】甲向首饰店购买钻石戒指2枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时1年零6个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持? (2002年卷三6题,单选)
A 不可以,因已超过行使撤销权的1年期间
B 可以,因首饰店主观上存在欺诈故意
C 可以,因未过2年诉讼时效
D 可以,因双方系因重大误解订立合同
引申:本题主张位于责任可否受到支持?
总结:以欺诈为例,受到欺诈以后的多救济途径及其选择六、物权变动模式
(一)物权与变动的含义
物权:所有权、担保物权与用益物权
变动:设立、变更、转让和消灭
(二)两种情形
1.基于合同行为的物权变动
法律行为,也即合同
——标的物所有权转移合同
——担保物权合同(抵押合同)
——用益物权合同(质押合同)
2.基于合同以外原因的物权变动
——司法文书、政府的征收决定、继承、受遗赠、合法建造、拆除等
举例:略。
(三)债权行为与物权行为的区分原则
区分物权行为与债权行为
区分物权与债权
买卖合同+登记/交付=所有权转移
(债权行为)(物权行为)(物权变动)
据例:甲与乙在3月1日签订一份买卖彩电合同,3月2日乙交付5000元,3月3日甲将彩电交付给乙。
区分原则的含义:
1.效力不同:
——合同(债权行为)的债权效力表现在:要求交付彩电(财务之债);要求交付价款(货币之债);
——交付或者登记(物权行为)的效力表现在:彩电
所有权转移;货币所有权的转移
【例1】郑某开办公司资金不足,其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某,但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事,继承了这笔房款及房屋,并办理了登记手续。随后,郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元,将房产证交给了陈某,但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的?(川08-3-57)
A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效
B.郑某享有房屋的所有权
C.郑某在其父亲去世后,有义务协助郭某办理房屋过户手续
D.陈某对房屋不享有抵押权
【例2】乙买甲一套房屋,已经支付1/3价款,双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔,要求解除合同,乙不同意,起诉要求甲继续履行合同,转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的?(07-3-6,单选)
A 合同尚未生效,甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任
B 合同无效,甲应返还所受领的价款
C 合同有效,甲应继续履行合同
D 合同有效,法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失【例3】2007年4月2日,王某与丁某约定:王某将一栋房屋出售给丁某,房价20万元。丁某支付房屋价款后,王某交付了房屋,但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修,于2007年5月20日出租给叶某,租期为2年。2007年5月29日,王某因病去世,全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某,并办理了所有权移转登记。
如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07-3-94,不)
A 王某无权请求丁某返还房屋
B 王某有权请求丁某返还房屋
C 小王无权请求丁某返还房屋
D 小王有权请求丁某返还房屋
2.物权行为不影响债权行为的效力:
《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
【例1】1998年10月5日甲向乙借款1000元,同时签订了一份质押合同,约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙,甲如期交付。稍后,母牛生下小牛一头。下列选项中哪些中正确的?(00-2-41/97-2-60,多选)
A 质押合同生效时间98年10月5日 C 小牛应归乙所有
B 质押合同生效时间98年10月8日D小牛应归甲所有,但可作为质权标的
3 兰天股份公司(上市公司)的董事长甲,因单位房改急需款项。遂将其个人所有的兰天
股份公司股票质押给乙,借款10万元。有关该事例中质押合同效力的下列表述中,哪一个是正确的?(1998年卷二14题,单选)
A 质押合同自甲与乙签订质押合同之日生效
B 质押合同自甲与乙办理质押合同登记之日生效
C 质押合同自甲取得乙的借款之日生效
D 质押合同因甲的股票不能设定质押而无效
3.债权行为是否影响物权行为的效力?
德国:不影响,无因性理论;
中国:影响,有因性理论。详见后文
(四)基于法律行为的三种物权变动模式
1.意思主义(法日中)
(1)物权的设定与移转仅仅因当事人的债权意思表
示而发生效力。这意味着,只要买卖合同成立生效,即使标的物尚未交付或变更登记,价金也未交付,标的物的所有权已于此时由出卖人之手移转给买受人之手。
(2)非经登记或者交付的物权变动,不得对抗第三人。换言之,登记或交付是物权移转的对抗要件。
以买卖为例的公式:
(有效的)买卖合同=所有权转移+登记/交付>第三人
举例1:甲乙在某年4月1日法国巴黎就一栋楼房买卖达成协议并签字,约定4月8日办理变更登记手续,但在4月6日甲又将楼房卖与丙并办理变更登记手续。则结论:乙在4月1日取得房屋所有权;但不能对抗丙。
2.物权形式主义(德台)
以德国民法典为代表。如前所述,标的物所有权的移转除了买卖合同外,还需要当事人就移转标的物所有权所达成的物权合同再加上登记或者交付,始能移转所有权。
以买卖为例的公式:
(有效或无效的)买卖合同+登记/交付=所有权转移
举例2:某年4月1日,甲乙在德国柏林巴黎就一栋楼房买卖达成协议并签字,4月8日办理变更登记手续。但在4月16日甲乙之间的合同被法院宣告无效。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付房屋并办理变更登记的债权;在4月8日取得房屋所有权;4月16日的判决不影响乙对房屋的所有权享有。
3.债权形式主义(瑞韩中)
物权变动公式可以表述为:
(1)物权变动以债权行为有效为前提;
(2)登记或者交付是物权变动的生效要件
以买卖为例的公式:
(有效的)买卖合同+登记/交付=所有权转移
举例3:某年4月1日,甲乙在瑞士伯尔尼就一栋楼房买卖达成协议并签字,4月8日办理变更登记手续。但在4月16日甲乙之间的合同被法院宣告无效。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付房屋并办理变更登记的债权;在4月8日当初曾取得房屋所有权;4月16日的判决导致乙最终不能取得房屋的所有权。
4. 总结:三种模式的对比与核心区别
登记的效力问题:对抗主义还是生效主义?
合同(债权行为)与登记(物权行为)的关系:无因还是有因?
(五)我国立法选择及具体体现
1.基本原则:债权形式主义
《物权法》第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
第23条动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
第24条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
结论:
1.登记是不动产物权变动的生效要件,公式化具体表
述:
有效债权行为+登记=不动产物权变
动
2.交付是动产物权变动的生效要件,公式化具体表述:
有效债权行为+交付=动产物权变动;
3.对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变
动,非经登记,不得对抗第三人,用公式表示:
有效债权行为+交付=物权变动+登记﹥第三人。何为此处的不能对抗第三人?
举例4:某年4月1日,甲乙在中国北京就一辆现代汽车买卖达成协议,次日并交付,约定4月8日办理变更登记手续。但在4月3日甲从乙处借车后,次日又以自己的名义卖与不值知情的丙并交付、办理变更登记手续。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付汽车并办理变更登记的债权;在4月2日取得汽车所有权;但乙的所有权不得对抗丙,并最终取得汽车所有权。
据此,再来正确理解物权法分则的以下物权变动及其条文——
建设用地使用权——139
第139条设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
不动产抵押权——187
第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
动产质权——212
第212条质权自出质人交付质押财产时设立。
有价证券质权——224
第224条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
股权质权——226.1
第226条第1款以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
知识产权质权——227.1
第227条第1款以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
应收帐款质权——228.1
第228条第1款以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
2.例外:意思主义
土地承包经营权——第127、129条
第127条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
第129条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
地役权——第158条
第158条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
动产抵押权——第188、189条
第188八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
第189条第1款企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
意思主义的两大难点:
1.合同行为的双重效力:既有债权与又有物权
2.何谓对抗第三人?地役权合同=地役权+登记﹥第3人
◇甲(需役地人,地役权人)→→→◆乙(供役地人,义务人)
↓↓
丙丁
【例】甲为了能在自己房中欣赏远处风景,便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上建造高层建筑,作为补偿,甲一次性支付给乙4万元。两年后,甲将该房屋转让给丙,乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的?(2006年卷三56题/2003年8题,多选)
A 甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定
B 丙可禁止丁建高楼,且无须另对丁进行补偿
C 若丁建高楼,丙只能要求甲承担违约责任
D 甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力
(六)基于法律行为以外原因的物权变动:不以登记、交付为生效或者对抗要件
依照《物权法》第28~31条等:
1、因法院(仲裁机构)的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动,自该行为生效时发生效力;
2、因继承、受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力;
3、因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的,自该事实行为成就时发生效力;
4、基于法律规定:留置权
《物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
5、基于行政行为:宅基地使用权
《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
【例1】中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后,开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此,下列哪一选项是正确的?(08-3-8,单)
A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D.中州公司尚未进行房屋登记,因此未取得房屋所有权
最重要的考点:对于以上情形下的不动产物权变动而言,法律要求登记而未经登记的,不得处分所取得的不动产物权;否则,不发生物权效力。
《物权法》第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
【例2】甲继承了一套房屋,在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙,办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁,并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答问题。(08-3-94,不)
(1)在办理继承登记前,关于甲对房屋的权利状态,下列选项正确的是:
A 甲已经取得了该房屋的所有权
B 甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
C 甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
D 甲可以出租该房屋
(七)作为其间枢纽的必考的善意取得
关于取得方式的分类
1.原始取得
(1)劳动生产、孳息
(2)公法方式
(3)私法方式
先占拾得
发现添附
时效取得善意取得
2.继受取得的两大原因
(1)基于合同:合同+交付=所有权
合同+登记=所有权
(2)基于继承(包括法定继承、遗嘱继承与受遗赠、遗赠扶养协议的遗赠)
善意取得规则☆☆☆☆☆☆:
《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
《物权法》第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
《民通意见》40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产,其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织,应当返还原物或者给予适当补偿。 举例:
W
甲 → →→委托关系 乙(无权处分人) (权利人) ↙
↗买卖合同(效力?) ↖ 丙↗
(第三人、新的权利人)
适用情形:关于无权处分与善意取得的关系
得到追认、事后取得处分权
有效 有效合同+交付/登记=所有权(继受取得)
原则上,相互返还,即可 无效 如第三人主张所有权→善意取得(原始取得)
善意取得的使用前提情形是什么? 为什么善意取得属于原始取得?!
1】甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?(02-3-55,多选) A 乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B 乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C 甲对该幅字画享有所有权
D 丙对该幅字画享有所有权
【例2】甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(08-3-13) A .买卖合同有效,房屋所有权未转移 B .买卖合同无效,房屋所有权已转移
C .买卖合同有效,房屋所有权已转移
D .买卖合同无效,房屋所有权未转移
七、侵权责任的理论基础——民事责任体系
(一)合同责任、侵权责任以及其他责任及其关系 1.合同责任与侵权责任的区别
前者以存在合同关系为前提;后者不要求。 举例:《合同法》第二百二十四条承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。 甲出租人——乙承租人(违约、侵权)——丙次承租人(侵权)
2.合同责任与侵权责任的竞合
举例:第一百二十二条因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
【例】孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品,使用后皮肤红肿出疹,就医不愈花费巨大。2005年4月,孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的?(09-3-57,多选)
A .孙女士可以要求商场承担违约责任
B .孙女士可以要求商场承担侵权责任
C .孙女士可以要求商场承担缔约过失责任
D .孙女士可以要求撤销合同 (二) 财产责任、非财产责任
《民法通则》 第134条承担民事责任的方式主要有: (一)停止侵害; (二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换; (七)赔偿损失; (八)支付违约金;
(九)消除影响、恢复名誉; (十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
第120条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。
财产责任:返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金等适用于财产权被受害的场合,但赔偿损失也适用于人身权被侵害的场合。
非财产责任:恢复名誉,消除影响,赔礼道歉等非财产责任,适用于精神性人格权,不适用于生命权、健康权等物质性人格权与财产权的被侵害场合。 案例:根据我国《民法通则》的规定,()受到侵犯时,受害人有权要求侵害人停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响,并可要求赔偿损失。(95-3-18,多选) A 姓名权、名称权 B 肖像权 C 名誉权、荣誉权 D 生命权
(三)无限责任、有限责任
1.本来的含义:海商法上的责任限制(人为限制责任额度) 《海商法》第117条第1款 除本条第四款规定的情形外,承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额,依照下列规定执行:
(一)旅客人身伤亡的,每名旅客不超过46666计算单位;
(二)旅客自带行李灭失或者损坏的,每名旅客不超过8
33计算单位;
(三)旅客车辆包括该车辆所载行李灭失或者损坏的,每一车辆不超过3333计算单位;
(四)本款第(二)、(三)项以外的旅客其他行李灭失或者损坏的,每名旅客不超过1200计算单位。
2.法人上的另类应用:到底是谁承担有限责任【例】李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家具有独立法人资格的大木贸易有限责任公司,经营建筑材料,聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”?(00-2-8,单选)A “大木采石场”对合伙企业债务 B 大木有限公司对公司所负债务
C 李某和“大木采石场”对大木有限公司债务
D 陈某对大木有限公司债务
3.构成人保与物保的区别之二:
保证人承担无限责任vs 物保人的有限责任(保证的含义就是愿意对债务人不能履行的债务承担履行责任或者赔偿责任,承担责任的范围不以个别财产为限,而必须是保证人的所有财产。)
举例: 1000万元
甲→→→乙(主债权人,当事人) (主债务人,第三人)
X
↗
↖丙↗(保证人,当事人)
Y
(房1000万,车200万、股票800万元,其他1000万元) 思考问题:从丙的角度出发,希望提供人保还是物保?
1000万元
甲→→→乙(主债权人)
(主债务人,第三人)
↗
↖丙↗
(保证人)
↗
丁↗
(物保人)
思考问题:从丙、丁的角度出发,他们各自承担的责任大小比较?
(四)单独责任、按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任(替代责任)
1.单独责任
2.按份责任
不必要共同被告或者被选择单独被告;
各自最终责任。
3.连带责任
被选择单独被告或者必要共同被告;
内部的各自最终责任。
4.不真正连带责任
选择单独被告(追加第三人);
不得为共同被告;
其中一人最终责任。
定义:各债务人基于不同原因对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全部债务均归于消灭,数个债务人之间即为不真正连带责任。简言之,数个债务人之间发生“责任竞合”。
举例:甲借给乙一台电视,乙在使用期间被丙砸毁。则甲如何向乙、丙主张救济?
请求乙承担违约责任
或请求丙承担侵权责任
在前者,乙再向丙追偿
《侵权责任法》第59条、第68条、第83条规定的都是不真正连带责任
制度
关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载
。详见后文
5.补充责任(替代责任)
承担责任有先后顺序,且乙方最终可以向另一方追偿。典型的补充责任有:
(1)一般保证人的责任
(2)第三人致未成年人人身损害的,第三人承担责任;教育
机构有过错的,承担相应
的补充赔偿责任
(3)第三人致在安保义务场所的权利人人身损害的,第三人
承担责任;安保义务人有过错的,承担相应的补充赔偿责任
(4)劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成
他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
(五)过错责任、过错推定责任、无过错责任、公平补偿责
任
详见侵权法的归责原则部分
八、侵权责任法的总论四大问题
(一)一般侵权责任的构成要件
《侵权责任法》第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
1.有侵害行为
有侵害行为的存在,又叫法益损害,是构成侵权责任的行为要件。需要强调的是,此处的侵害行为,是指只要客观上侵害了他人的民事权益就行,此与既往民法理论上所强调的“行为的违法性”要件截然不同。所谓行为的违法性,是指对法律禁止性或命令性规定的违反。但第2条未要求侵害行为具有违法性。
【例】某化工厂排放的废水流入某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(06-3-65,多选)
A 其排放的废水完全符合规定的排放标准
B 另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
C 该化工厂主观上没有任何过错
D 原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
2.有损害事实的客观存在
无损害无侵权。如果没有损害后果,也就不会构成侵权责任。在这一点上,侵权责任不同于违约责任,违约责任的构成并不以损失的存在为要件。
(1)民事权益,首先在“民事”二字。
举例:选举权的侵害?
(2)此处的权益,包括民事权利与利益
民事权利,既包括民法上的法定权利或绝对权利,而不包括债权之类的相对权。此处的绝对权利就是指物权、人身权、知识产权等,具体来说就是第2条第2款详细列举的十八项权利但不限于此。
第2条所列举的实际上都是民事权利,没有列举民事利益,但实际上也包括法律所保护的利益(法益),如占有人基于占有物的事实所享有的利益等。
【例1】《物权法》第245条第1款规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”此处所保护的正是占有人对占有物所享有的占有利益。
【例2】《精神损害赔偿解释》第3条自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:
(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;
(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;
(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
(3)此处的损害事实,包括财产权益损失①,也包括非财产损害如人身权益损害
(4)此处的民事权利唯独不包括债权
从第2条看,我国没有承认第三人侵害债权制度。因为而债务不履行行为侵害的是相对权,这种权利主要是因合同产生的债权,不成其为侵权行为,即债权不能成为侵权行为的侵害对象。以合同债权举例来说,
《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”此处所彰显的法理请看下面案例:
甲→→→(送货合同)乙(债权人) (债务人)
(追尾)
↖丙↗(第三人,故意或者过失)
【例】甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况,于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持?(2005-3-9,单)
A请求宣告甲与丙的行为无效 B请求法院撤销甲与丙的行为
C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债D请求丙承担侵权责任
3 侵害行为与损害事实间的因果关系
①就财产损失而言,包括财产的积极损失与消极损失;。前者,指现有财产的减少,如人身伤害中受害人所支出的医疗费、护理费、交通费、营养费,都属于积极损失;后者,指应该增加的财产没有增加。如因误工减少收入,或因丧失劳动能力导致收入减少或丧失。
只要损害造成他人人身或财产利益受损的结果也就是存在因果关系,同时损害本身又具有可补救性和确定性,即可追究责任。否则,不构成侵权责任。
【例1】某歌手到某地参加通俗歌曲大奖赛,赛前不幸被甲骑车撞伤,住院3天。出院时,大奖赛已经结束。经查实,该歌手多次参加大奖赛,且多次获奖。如果他起诉甲,下列他的诉讼请求哪些应予支持?(99-2-48,多选)
A 住院费
B 医药费
C 大奖赛参赛费
D 可能获得大奖赛的奖金
4 行为人主观上具有过错
与刑法上区分过错为故意与过失不同,民法上将过错区分为故意、重大过失与一般过失,区分标准是过错程度的大小。
故意,是指明知损害发生危险的存在而希望或者放任其发生。
过失,是指对损害的发生具有主观上的疏忽或者过于自信。在司法实践中,衡量行为人的行为的预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平。前者是指一般人通常对事务应具备的预见能力,后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的中等预见水平。一般认为,一个专业人士违反了普通预见水平的,即构成重大过失。由此,重大过失与一般过失的区别,一般场合下看行为人的身份,如果专业人员未尽到普通人的注意义务,则认为构成重大过失。来看两例:
【例2】甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家,郭某担心人手不够,请同乡蒙某帮忙。搬家途中,因郭某忘记拴上车厢挡板,蒙某从车上坠地受伤。本例中,就郭某“忘记拴上车厢挡板”的行为肯定具有过失,再考虑到郭某作为搬家工人的专业背景,应当认定为构成重大过失。
【例3】甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈,猪冲入甲家院内,撞翻蜂箱,使来甲家串门的丁被蛰伤,经住院治疗后痊愈。本案中,丙的过失属于一般过失。
重要补充
关于特殊侵权责任的构成要件
最后要说明的是,上述一般侵权责任的四个构成要件,对于特殊侵权责任而言,唯一的区别即在于第四个要件不需要具备,但前三个要件都是一样要求的。
(二)归责原则
1.过错责任原则
《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
过错责任原则作为侵权法上的一般归责原则,适用的方式一般是由原告(受害人)负举证责任证明被告(加害人)主观上具有过错;否则,不成立一般侵权责任。
某些法定的场合下,实行过错推定。过错推定是适用过错责任原则的一种方式而不是一种独立的归责原则。它实行举证责任倒置——由加害人负举证责任;如能证明自己无过错,不成立侵权责任;否则就推定有过错,承担侵权责任。在《侵权责任法》上包括四个:
1.第38条,校方对于无行为能力人的校园侵害责任;
2.第58条,医疗机构在一些法定情形下承担的医疗损害责
任;
3.第81条,动物园对于其饲养动物的侵权责任;②
②第38条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
4.第十一章“物件损害责任“的全部规定,即第85-91条
的规定,唯独第86条的物件倒塌采用无过错责任的除外,
共计6个条文。
【例】甲公司铺设管道,在路中挖一深坑,设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志,致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道,造成丁轻伤。对丁的损失,下列哪一选项是正确的? (07-3-18,单选)
A 应由乙承担赔偿责任
B 应由甲和乙共同承担赔偿责任
C 应由乙和丙共同承担赔偿责任
D 应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
2.无过错责任原则
第七条行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
(1)不以行为人的主观过错为承担责任的要件;
(2)仅适用于法律特别规定的情形;
(3)目的不重在对违法行为的制裁,因而责任范围通常有限额(见《侵权责任法》第77条)。
在我国《侵权责任法》上,实际上无过错责任又可以分为两类:一类是相对无过错责任,也即可以在符合法定情形下如受害人故意、第三人的原因等情形下得以免责的无过错责任,《侵权责任法》规定的无过错责任,除了上述第79-80条的外,都属于这一类情形。具体列举而言:
第32条:监护人就被监护人侵权承担的责任;
第34条:用人单位就工作人员职务侵权承担的责任;
第34-35条:接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任;
第41条:生产者的产品责任;
第48条(以及《道路交通安全法》第76条):机动车侵害非机动车的交通事故责任;
第65条(以及整个第八章):环境污染责任;
第69条(以及整个第九章):高度危险作业责任;
第78条(以及整个第十章,第81条的动物园的动物侵权除外):饲养动物侵权;
第86条第1款:物件倒塌损害责任。
一类是绝对无过错责任,也严格责任,也即即使受害人具有故意、重大过失的,加害人也不得免责的无过错责任,采用这种归责原则的只有第79-80条。
【相对无过错责任】第78条:饲养动物致人损害的,饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
【绝对无过错责任】第79条违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第58条患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
第81条动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。
【绝对无过错责任】第80条禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
3. 关于公平补偿规则及其适用
(1)我国现行法规定
基本规定有二:
《侵权责任法》第24条:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。
《民法通则》第132条:当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。
具体适用的情形规定有二:
《人身损害赔偿解释》第16以及《民法通则意见》第155条:堆放物品倒塌致人损害,堆放人能够举证自己没有过错的;
《民法通则意见》第156条:自然原因引起的险情下紧急避险致人损害,避险行为并无不当的。
(2)含义
公平补偿规则并不是侵权法的一个归责原则,而是独立于过错责任与无过错责任原则之外、在两原则不足以公平调整某些利益关系时的补充性法律规则。所以在性质上,此时的责任性质不是“赔偿”,而是“补偿”。
(3)适用对象
作为侵权行为法归责原则的补充性规定,适用于既不适用过错责任,也不能适用无过错责任的情形。也就是说其适用的前提是:——不适用于适用无过错责任的情形
——双方皆无过错
【例1】下列选项中,哪些构成无因管理之债?(00-2-49,多选) A 甲发现乙一个人忙脱粒,主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤,花去医药费1000元,甲请求乙支付医药费
B 甲见乙拉车上坡非常吃力,主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动,致车后滑撞伤甲,花去医药费500元,甲请求乙支付医药费
C 某天傍晚,大雾迷漫,某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱,张大妈出来抱柴禾,青年甲、乙急忙跑走,张大妈以为遇上了鬼,惊吓成病,花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元
D 甲将乙丢失的羊牵回家中,乙向甲索要,甲要求乙支付草料费200元
【例2】李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤,用去医疗费200元。该案责任应如何承担?(03-3-48,多选)
A 李某致害,应当赔偿全部损失
B 双方都无过错,应分担责任
C 儿童家长未尽到监护责任,应承担损失
D 应根据双方经济情况分担损失
【例3】甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道:“让我先过,我的牛性子暴,牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”,继续牵牛过桥,甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架,乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?(02-3-7,单选)
A 甲应负全部赔偿责任
B 应由乙自负责任
C 双方按各自的过错程度承担责任
D 双方均无过错,按公平责任处理
结论:是公平补偿规则的适用两个前提:不属于适用无过错责任的特殊侵权场合;双方均无过错。两个前提缺一不可。
(三)免责事由
1. 过失相抵(受害人的过错)
过失相抵,是指就损害的发生或者扩大,受害人也有过错(包括故意与过失),法院可依其职权,依一定的标准减轻加害人赔偿责任,从而公平、合理地分配损害的一种制度。
【过失相抵】《侵权责任法》第26条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。
《人身损害赔偿解释》第2条受害人对同一损害的发生或者扩大
有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用效力:
加害人可以据此主张减轻或免除(第26条的“减轻”应作扩张解释、广义理解)相应的民事责任;
适用范围:
(1)在适用过错责任的场合
在此场合下,过失相抵均可以适用,此时的过错包括故意、重大过失与一般过失,被侵权人的过错程度越大,侵权人责任被减轻的幅度越大。
(2)在适用无过错责任的场合
在无过错责任领域,从保护受害人的角度出发,仅限于受害人有“故意与重大过失”的情形方可适用过失相抵,且只能将受害人的重大过失作为减轻责任而不能作为免责的事由;如受害人具有一般过失,则不能作为减轻责任的理由更勿论免除责任的理由。结合《侵权责任法》第78条(废止《民法通则》第127条),过失相抵在无过错责任的场合下的适用情形,举例说明:
(1)由于受害人的故意而造成的,饲养人或管理人免除责任;
(2)由于受害人的重大过失造成的,饲养人或管理人减轻责任;
(3)由于受害人的一般过失造成的,饲养人或管理人承担全责。第七十八条饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
《民法通则》第127条饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。
【例】甲、乙两家各有小院,隔墙而居,院墙高约两米。一天,甲家夫妇下田务农,将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧,乙家的一只公鸡飞过院墙,将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担?(99-2-3,单选)
A 应完全由乙家承担
B 应主要由乙家承担,甲家也应自担一部分
C 应由甲、乙两家平均分摊
D 应主要由甲家承担,乙家给予适当补偿
2. 受害人的故意
【受害人的故意】第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。
受害人具有故意,指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果,而希望或放任此种结果的发生。按照第27条规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。这一规定的基本含义是:受害人故意作为免责事由,适用的后果就是完全免除加害人的责任。
受害人故意作为免责事由,适用于过错责任的场合,也适用于采用相对无过错责任的特殊侵权场合,但可能不适用于个别采用绝对无过错责任的特殊侵权的场合,如79-80条规定。
具体而言,在分则规定的下述无过错责任情形适用:
第70条:民用核设施发生核事故致人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担责任。
第71条:民用航空器致人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。
第72条:占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致人损害的,占有人或者使用人承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任;被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻前者的责任。
第73条:从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具致人损害的,经营者承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任;被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。
第78条:饲养动物致人损害的,饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。
3. 第三人的原因
【第三人的原因】第28条损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。
第86条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
第三人的原因,是指原告、被告之外的第三人造成了原告损害的发生或者扩大而无论第三人是否具有过错。其特征有:第三人与被告之间不存在共同过错,既无共同故意,也无共同过失;第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。
免责效力:
具体到分则的规定,值得注意的是,第28条关于第三人的原因作为免责事由的一般规定,属于一般条款,但在一些分则的特别规定里,第三人的原因并不作为免责事由,具体分为三种情况:
(1)导致加害人完全免责(典型如第86条第2款)
第十一章物件损害责任第86条第2款因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
除第86条第2款之外,还有:第4章特殊主体侵权;第6章机动车损害;第9章高度危险作业;86条第1款之外的第11章。
(2)在加害人与第三人之间建立不真正连带责任(典型有3个条文)
也即受害人可以选择加害人或者第三人中的一人承担责任,加害人承担责任后再向第三人追偿,这实际上是在加害人与第三人之间形成一个不真正连带之债。包括:
第七章医疗损害赔偿第59条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第八章环境污染责任第68条因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。
第十章饲养动物损害责任第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。
(3)加害人不能免责(典型有2个条文)
还有的规定第三人并不直接面对受害人承担责任,只有加害人对受害人承担责任,而后再向第三人追偿,这样一来,第三人的原因并不作为免责事由。包括:
第五章产品责任第44条:因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷致人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,再向第三人追偿。
第十一章物件损害责任第86条第1款:物件倒塌致人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有第三人(如设计单位、监理单位等)的,再向第三人追偿。
4.不可抗力
【不可抗力】第二十九条因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力作为免责事由,既适用于采用无过错的特殊侵权责任,也适用于采用过错责任的一般侵权责任情形,同时也适用于合同法上的违约责任的免责事由(《合同法》第117-118条)。但在特别法或者特别规定的某一情形下对于不可抗力免责效力有特别规
定的,适用之,也即并不能作为免责事由。比如《环境保护法》第41条第3款,不可抗力并不当然作为环境污染责任的免责事由。
5.正当防卫
【正当防卫】第三十条因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。
略。
6. 紧急避险
《侵权责任法》第三十一条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
免责效果分解为:
(1)险情由人为原因引起的,由引起人承担责任。
举例:甲路过乙村,丙在捅路边一棵大树的马蜂窝,被惹急的马蜂群起攻甲,甲急中生智躲至另一行人戊的身后,戊被严重蛰伤。问:戊的受伤由谁负责? 答:丙。
(2)险情由自然原因引起,行为人采取的措施又无不当的,原则上行为人不承担民事责任;但受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。
(3)上述两种情形下,若行为人采取措施不当或超过必要限度,造成不应有的损害的,应承担适当的民事责任。
(四)共同侵权责任
(一)分类体系
①共同故意行为
(1)狭义共同侵权行为②故意与过失混合行为
(主观共同侵权)③共同过失行为
广义共同④教唆、帮助的侵权行为
侵权行为(2)准共同侵权行为(共同危险行为)
(3)原因力竞合的无意思联络的人分别侵权(客观共同侵权)
6种具体形态,一一举例示之。
【例1】共同故意行为:甲、乙为兄弟,二人合谋殴打丙。甲持木棒,乙持铁锤,一起将丙打伤。
【例2】共同过失行为:甲、乙共同抬重物登高,甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示了此种担忧,乙则称没问题,甲亦表认同,二人遂继续登高。不久,木棍断裂,重物滚落砸伤随后之人丙。
【例3】故意与过失混合行为:甲杂志社为诋毁丙故意捏造虚假故事并撰文刊发。乙报社未尽审查义务,只是觉得该报道颇具市场价值便予以转载。
【例4】某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因说说笑笑,未注意门前挂有“展览之花,严禁采摘”的牌子。在走到一盆花前,乙停下来对甲说:“这花真好看,你摘一朵给我,我要要。”甲上前采摘,因用力过重,造成花根松动,导致该盆花死亡。该盆名花为丁所有,丁为此损失5000元。
【例5】共同危险行为:甲乙相约一起去打猎,看见远处的一个猎物同时开枪,枪响,前去一看,一个割草的老人痛苦地躺在地上,心脏处中一弹,当即死亡。法医验尸证明,甲乙任何一人都可能打中,但究竟是谁打中的,始终不能确定。
【例6】原因竞合的无意思联络的数人侵权行为:甲乙相约一起去打猎,看见远处的一个猎物同时开枪,枪响,前去一看,一个割草的老人痛苦地躺在地上,心脏处中两弹,当即死亡。法医验尸证明,其中任何一弹都足以当即致命。
(二)关于教唆、帮助的侵权行为
民通意见148 教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
《侵权责任法》第9条改变第148条的规定:
1.在受教唆、帮助者为无行为能力人的场合,由原来的单独责任,变为原则上的单独责任与例外的按份责任;
2. 在受教唆、帮助者为限制行为能力人的场合,由原来的连带责任,变为原则上的单独责任与例外的按份责任。
(三)共同危险行为
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
1. 定义
又称准共同侵权行为,是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果,而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后,虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人,但如果无法确定谁是真正的侵害行为人,共同实施危险行为的数人承担连带责任。虽实施了共同危险行为,但如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成(即不存在因果关系,而不是举证无过失),可予免责。
2. 构成要件
(1)共同行为人的行为均具有共同的危险性质:每一人的行为都具有违法性;每一人的行为客观上都有危及他人财产和侵害他人人身的现实可能性;这种危险性的性质与指向是相同的。
(2)实际侵害行为人不明。
(3)整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。
3. 与原因力结合的无意思联络数人分别侵权行为的区别
二者在构成要件上的区别如前所述,在效力上的区别也很明显:共同危险行为人承担连带责任;原因力结合的无意思联络数人分别侵权行为,实属“多因一果”的情形,各个侵权行为人承担按份责任。
4. 与不明高空抛物责任的区别
《侵权责任法》第87条:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。虽然不明高空抛物行为与共同危险行为存在极大类似性,但区别亦十分明显:
(1)没有证据证明该建筑物全体使用人具有共同实施危险行为的意思联络,且都均实施了共同危险行为即抛物行为;
(2)免责事由也不一样:不明高空抛物行为的免责事由是证明自己不是具体侵权人,比如能够证明自己当时不在建筑物中或未实
施抛物行为,或者指明具体侵权人;而共同危险行为的免责事由是证明损害后果与自己的行为之间不存在因果关系,或者指明其他共同危险人所致。
(3)责任不一样。前者是补偿责任,后者是侵权损害赔偿责任。
(四)无意思联络的数人分别侵权
【原因力竞合】第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。
【原因力并合】第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
1. 《人身损害赔偿解释》与《侵权责任法》的重大不同
无意思联络的数人分别侵权,可能构成共同侵权行为,也可能不构成。如何区分之,《人身损害赔偿解释》的分类思路,是就数人的分别侵权行为导致同一损害后果之间的结合方式不同而进行分类,若为直接结合,则成立共同侵权,形成连带责任;若为间接结合,则成立“多因一果”侵权行为,形成按份责任。这里如何理解“间接结合”成为关键。应注意者,虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性,但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然地导致损害结果发生的行为,其中某些行为或者原因只是为另一个行为或原因直接或必然地导致损害结果发生创造了条件,而其本身并不会也不可能直接或必然地引发损害后果是否构成直接结合。这一思路不乏新意,但老实说,在司法实践中很难做到清楚的区分,这是这一立法技术的弊病。
《侵权责任法》另辟蹊径,从数人分别侵权行为与损害后果之间的因果关系的原因力角度进行区分。也就是说,对于无意思联络的数人分别侵权,因数人侵权行为对于损害后果的原因力结合方式的不同而引起定性上的截然区别:
(1)若为原因竞合,也即任何一个加害人的单独行为都足以独立造成该损害后果的,则成立共同侵权,形成连带责任。此类行为又被称为“行为关联的侵权”或“客观共同侵权”。从原因力的角度,又称为累积因果关系的无意思联络的数人侵权。其行为特征可以概括为:
——两个以上的行为主体;
——损害发生前各行为主体不存在发生损害后果的意思联络,分别实施侵权行为;
——给受害人造成了同一损害;
——每一个侵权行为都足以单独造成全部的损害。
(2)若为原因结合,则不成立共同侵权行为,形成按份责任。这里如何理解“原因结合”以及与“原因竞合“的区别成为关键:任何一个加害人的行为都不足以单独导致该损害后果,而必须结合在一起共同发挥作用导致该后果,或者各个加害行为分别导致不同的后果。从原因力的角度,又称为部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其特征可概括如下:
——有两个以上的行为主体;
——各行为主体分别实施不同的过失行为;
——损害发生前各行为主体不存在发生损害后果的意思联络;
——各行为主体的行为单独不能致损害后果发生;
——各行为主体的行为作为损害后果的原因,数个行为结合在一起共同造成了损害后果,或者数个行为相互结合加强了损害后果,即各个行为主体的行为都是损害后果发生的一个不可或缺的因素。
【例1】某化工厂排放的废水流入某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(06-3-65,多选)
A 其排放的废水完全符合规定的排放标准
B 另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
C 该化工厂主观上没有任何过错
D 原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
【例2】一天夜晚,甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐,跌入修路挖的坑里(负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施),造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任?(1999-2-12,单选)
A 只能由甲承担责任
B 只能由施工单位承担责
任
C 甲和施工单位各自承担责任
D 甲和施工单位承担连
带责任
九、四大权利体系
这是以民事权利的作用为标准的分类,这一分类,不仅是民事权利最基本的分类,其各自的体系汇总起来也支撑起整个民法的框架体系,因为民法本身就是一部权利法。此外,这四个权利体系本身也囊括了很多基本的民法理论,是每年司考的必考对象。这里以我国现行民法规定为中心,系统总结一下四大权利体系,以求融会贯通。
(一)支配权
支配权,是权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并享有其利益的权利,主要包括物权、知识产权、人身权。其特点是:
1.客体是特定的,包括物、智力成果、身份利益、人格利益;
2.权利主体是特定的,如张三拥有一栋房子,则该房屋所有
权人就是张三一人。;
3.义务主体则是不特定的,是针对这个世界上除权利主体以
外的任何其他主体的,故又称对世权、绝对权;
4.实现权利不需要义务人的积极作为,义务人只负担消极不
作为义务;
5.具有排他效力,故又称绝对权。
6.支配权常常是确认之诉的对象。比如两个人就一栋房屋的
所有权归属产生争议的,就需要其中提起确认之诉来确定法律上的归属。支配权受侵害的,也会产生给付之诉,如物权、知识产权、人身权受侵害产生损害赔偿请求权,权利人提起给付之诉请求赔偿。此时,支配权就是该请求权的基础性权利(《物权法》第33条、第37条)。
(二)请求权
请求权,是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。其特点是:
1.具有相对性,权利人与义务人都是特定的,其效力仅仅及
于当事人之间。
2.具有非公示性;如合同债权是私密的。
3.客体为行为(作为、不作为),如买卖之债的客体就是交
付行为,运输之债的客体就是运输行为;标的(标的物)为物等权利义务指向的对象,如彩电买卖合同之债的标的(物)就是彩电本身。
4.大多表现为实体权利。
请求权因基础权利的不同可分为:
1.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排
除妨害请求权、消除危险请求权(物权法第34-36条)。
2.债权请求权。包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、
缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权;
3.占有保护请求权。包括占有返还请求权、停止侵害请求权、
排除妨害请求权、消除危险请求权(《物权法》第245条第1款)。
4.人格权和身份权法上的请求权。人格受到侵害而产生的停止
侵害、排除妨害、消除危险请求权,以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权;
5.知识产权法上的请求权。知识产权受到侵害产生的停止侵害
请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
上述几个请求权中,最有司考价值的是前三个,其许多区别中最重要的是:
与时效期间的适用关系不同——物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间,债权请求权适用诉讼时效期间,占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间(《物权法》第245条第2款)。
(三)抗辩权
又称异议权,是指对抗对方的请求权的权利。可以说,请求
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权是矛,抗辩权是盾,抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。其特征:
1.其行使以请求权的行使为前提,没有请求权的行使,抗辩权自无必要行使。
2.抗辩权为私权,是否行使完全由当事人来决定,不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。所以,就很好理解在诉讼时效制度中,为什么债务人不主动援用诉讼时效已经经过的,法官不得主动释明更不得主动援用之。
3.抗辩权的行使有一定的期限限制,该期限要么由法律规定,要么推定为合理期限。所以就很好理解《诉讼时效解释》第4条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”
根据不同的标准,抗辩权可以分为不同类型,主要分为永久性抗辩权与延期性抗辩权
1.永久性抗辩权。又称消灭性抗辩权,指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。例如:诉讼时效已届满,债权人甲请求债务人乙给付,乙提出诉讼时效已届满的证据,这就是行使永久性抗辩权的行为。
2.延期性抗辩权。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提出抗辩权,而非永久可以抗辩。司法考试中的四大抗辩权,即《合同法》上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权和《担保法》上的一般保证人的先诉抗辩权,均属于延期性抗辩权。
(四)形成权
1. 基本理论
形成权,是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力,否则,权利人虽享有该权利但不行使,不会影响现存的法律关系。
形成权的行使不以相对人的同意为要件,仅仅取决于权利人的单方意志,所以必须对其行使期间作出严格限定。这一期间就是除斥期间,由法律来规定。
另外,形成权的行使还要遵循两条规则:
一是不得附任何条件或期限。所以才有《合同法》第99条第2款的规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”。
二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效,故无所谓撤销。但在到达对方之前,意思表示尚未生效,故可以撤回。
2.特征
(1)形成权的行使通常表现为单方明示行为即通知的形式,但也可以以推定形式(《合同法解释二》第12条)或者默示形式(《继承法》第25条第2款、《合同法》第171条);
(2)通知的单方意思表示一经到达对方即为生效(《合同法解释二》第11条)。
(3)效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;
(4)形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;
(5)形成权的行使总是有约定或者法定的除斥期间(《合同法》第95条)。
3.理论分类
(1)法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权;约定解除权不多见,如约定合同解除权(《合同法》第93条第2款)。
(2)通过诉讼行使的形成权与非通过诉讼行使的形成权。绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权(《合同法》第47~48条、第51条、第96条、第186条、第192条)。通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院(仲裁机构、其他公权力机关)提起诉讼等,经过后者的确认才能发生法律关系变动的法律效果,如可撤销合同撤销权、债权人撤销权、可撤销婚姻撤销权的行使等(合同法第55、75条,婚姻法第11条)。此种行使方式是形成权的例外形式,强调通过诉讼渠道,一是对第三人意义重大;二是为了避免发生纠纷。
4.债权人的撤销权:一个有争议的问题——到底属于形成权与
否?
关于第74-75条规定的合同保全中的债权人撤销权,是否属于形成权,存在争议。从2005年卷三58题官方答案关于C项的选择(见后附例3)来看,持否定态度。理论基础是:“对于(合同保全中的)债权人的撤销权的性质,理论界的通说是折中说,也即该撤销权即非请求权,也非形成权,是一种具有综合性质的权利”。
这一说法的理论背景是理论上对债权人撤销权的性质定位。事实上,关于债权人撤销权的性质存在形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种理论学说。具体到我国《合同法》第74条规定的债权人撤销权的性质与作用,理论界也存有争议。因为依照该规定,债权人行使撤销权的效力体现在两个方面:一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销;二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务。前一种效力是形成权的效力体现,后一种效力则是请求权的效力体现。这样,应该认定债权人撤销权并非单纯的形成权。
附关于民事权利分类的4道综合试题
【例1】关于民事权利,下列哪些选项是正确的?(08-3-51,多)
A.甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款
的权利不具有排他性
B.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该
楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性
C.债权人要求保证人履行,保证人以债权人未对主债务人提
起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗辩权
D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时
效的限制
【例2】在行为人进行的下列行为中,哪些不属于行使形成权的行为?(03-3-34,单选)
A 被代理人对越权代理进行追认
B 监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
C 受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D 承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示
【例3】下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的?
(05-3-58,多选)
A 形成权只能通过明示方式行使
B 效力待定合同中相对人
的催告权并非形成权
C 债权人撤销权属形成权
D 形成权不受诉讼时效期
间的限制
【例4】1. 关于民事权利,下列哪一选项是正确的?(川08-3-1,单)
A.抵销权属抗辩权
B.权利的行使不都是事实行为
C.支配权的客体只能是物
D.请求权基于基础权利受侵害而发
生
十、债的分类
债的特征与几种重要分类
1.依据债的产生原因,可以分为意定之债与法定之债——
前者依据当事人的意思而产生,主要包括:
合同之债;
单方允诺之债;
后者依据法律的规定而产生,包括
侵权之债
不当得利之债
无因管理之债
缔约过失之债
【例1】婷婷满一周岁,其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照,并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,获利颇丰。本案中存在哪些债的关系?(08-3-56,多)
A.承揽合同之债
B.委托合同之债
C.侵权行为之债
D.不当得利之债
【例2】任某门前公路上有一泥沟。某日,一货车经过泥沟,由于颠簸掉落货物一件,被任某拾得据为己有。任某发现有利可图,遂将泥沟挖深半尺。次日,果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质,下列哪一选项是正确的?(川08-3-5,单)
A.无因管理和侵权行为
B.不当得利
C.无因管理和不当得利
D.不当得利和侵权行为
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【例3】甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈,其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约,开始有针对性地吸引乙的潜在客户,导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?(02-3-58、00-3-55,多选)
A 甲的行为属于正常的商业竞争行为
B 甲的行为违反了先合同义务
C 甲的行为侵犯了乙的商业秘密
D 甲应承担缔约过失责任
【例4】甲手机专卖店门口立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?(08-3-7,单)
A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款
B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约束力
C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销
D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效
提示:关于单方允诺:
单方允诺:指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。单方允诺是一种单方法律行为,无需相对人的同意即可在当事人之间设立债权债务关系。单方允诺主要包括悬赏广告、设立幸运奖等单方行为。
2.依据债的标的物不同,分为货币、财物与劳务之债,区分意义:
关于履行(强制执行)的适用不同:劳务之债不得强制执行;
关于抵销:不同种类的债不得单方抵消
3.财物之债,按照标的物是否为特定物,再进一步分为特定
之债与种类之债。标的为劳务的,不属于特定物或种类物,故非特定之债。
4.依主体多少,分为单一之债与多数人之债,如果债权人与
债务人均为一人,即为单一之债,否则为多数人之债。多数人之债由进一步分为连带之债与按份之债
5.依债的标的物的多少,可以分为选择之债与简单之债,如
果有两个以上的标的物可供当事人在履行债务时行使选择权以最后确定履行标的,即为选择之债,否则为简单之债。
【例1】某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2~3首,每首酬金2万元。
由此成立的债的关系属何种类型?(05-3-8,单选) A 特定之债B 单一之债 C 选择之债D 法定之债
【例2】北京甲厂和北京乙厂都需要柴油,两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同,约定锦州燃料公司在1个月内供给0号或10号柴油1000吨,每吨价格为1600元。在柴油运到后,甲厂与乙厂再按4∶6分配。该合同之债是(95-3-16,多选)
A 多数人之债
B 按份之债
C 选择之债
D 种
类之债
【例3】甲、乙与丙签订了一份购销合同,约定丙供给甲、乙原油3000吨,每吨价格为2500元,原油运到甲、乙所在地车站后,甲和乙按4:6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类,下列哪些选项是正确的?(川08-3-54,多)
A.多数人之债
B.按份之债
C.简单之债
D.特定之债
十一、法律行为的分类(略)
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浙公网安备 33021202002483