最高院关于专利法适用方面两个司法解释的理解与适用

最高院关于专利法适用方面两个司法解释的理解与适用 ? 最高院关于专利法适用方面两个司法解释的理解与适用 全国人民代表大会第九届常务委员会第十七次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，已于2001年7月1日开始实施，国务院批准修订的《中华人民共和国专利法实施细则》也于同日施行。为了指导全国法院更加准确、统一地理解和贯彻实施修改后专利法(以下简称专利法)，最高人民法院于今年6月公布了《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的若干规定》(以下简称规定一)和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称规定二)。这两个司法解释已于7月1日生效，以前的有关司法解释与其不一致的，以其为准。最高人民法院这两个司法解释的公布与执行，将对人民法院正确适用专利法公正审理专利纠纷案件，依法运用诉前临时司法措施加大专利权保护力度，全面切实保护专利权人等民事主体的合法民事权益，促进科技创新和技术广泛传播起到重要作用。这两个司法解释也体现了为我国为因应入世而对知识产权司法保护机制设置的开创性，标志着我国人民法院对专利权的司法保护在司法机制设置上已经完全达到了TRIPS协议的要求。 一、关于两个规定的主要内容 我国专利法自1985年生效实施以来，于1992年作过第一次修改，2000年的这次为第二次修改。本次修改涉及的条文多达35条，其中不少内容与人民法院的专利审判工作直接相关，主要有:(一)取消了撤销程序，增加了实用新型、外观设计专利复审、无效决定由法院司法审查的规定;(二)规定利用本单位物质技术条件完成的发明创造，其专利申请权和专利权可以通过约定确定;(三)增加规定了专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为、财产保全的诉前临时司法措施;(四)将发明和实用新型专利权范围扩大到许诺销售;(五)对使用或销售不知道是未经许可而制造并售出的侵权产品行为追究一定的侵权责任;(六)规定侵犯实用新型专利权的，人民法院可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告;(七)规定了专利侵权损害赔偿数额的计算方法，特别是规定了可以参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿额的方法。 规定一针对专利法第六十一条关于诉前临时司法措施的新增规定，对人民法院如何适用该项诉前临时司法措施作出了具体司法解释，主要内容包括:申请人的范围，该类案件的管辖，申请人提出申请的条件，申请中的担保、反担保和追加担保，人民法院作出和执行责令停止有关行为裁定的程序，复议的提出和审查 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，临时措施的解除，以及被申请人提起损害赔偿之诉的有关问题等。此外，出于审判实践的需要和TRIPS协议的要求，根据专利法、民事诉讼法的相关规定，规定一还就人民法院实施诉前停止有关行为措施时同时进行证据保全，以及权利人提起专利侵权诉讼的同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的法律适用问题作出规定。这就是说，专利权人不但可以申请诉前停止侵权行为的措施，还可以同时申请证据保全，对未申请诉前停止侵权行为措施的权利人，在提起侵权诉讼时，仍可以提出先行停止侵权行为的请求，人民法院可以先行作出裁定。该规定使TRIPS协议的临时措施制度在司法审判活动中得以全面执行，也使我国的专利权司法保护机制更加系统和完善。 规定二对专利审判工作中的其余相关问题作了比较全面的规定。为了体现了人民法院专利审判工作的连续性，该规定不仅对前述专利法此次修改的一些新规定，以及新旧法的过渡衔接问题作了规定，还综合了多年来最高人民法院关于审理专利纠纷案件所作的多个司法解释中行之有效的内容，并且对一些以往司法解释中没有规定，但已经基本成熟的司法原则、审判方法等也予以了确认。 自我国第一部专利法实施的十多年来，各级人民法院通过审理大量专利纠纷案件3，总结了不少有益的审判 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 ，也创造了一些成功的司法原则。自1985年以来，最高人民法院陆续以“通知”、“批复”、“解答”和“答复 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 ”等形式对这些审判成果予以肯定。这些规范性文件对专利纠纷案件的范围、管辖、被告在诉讼过程中请求宣告原告专利权无效是否中止诉讼、侵权损害赔偿以及专利权财产保全等问题的规定，在专利审判工作中取得了良好的实践效果。规定二对上述内容进行了归纳和整理，对其中某些因法律修订、现实情况变化等原因需要调整的内容进行了适当调整。此外，规定二还对等同原则、保护在先权利原则、民事制裁措施的运用、定额赔偿方法以及连续侵权中赔偿数额的起算等以往规范性文件未作规定的司法原则、审判方法等作出了规定。 二、 关于专利法的过渡问题 (一)不服专利复审委员会决定案件的受理问题 国家知识产权局近期发布的《施行修改后专利法及其实施细则的过渡办法》(以下简称过渡办法)，主要从专利审查、复审、行政执法等角度对施行专利法及其实施细则的过渡问题作出了规定。根据该过渡办法，所有专利申请(包括2001年7月1日以前提出的专利申请)和根据该申请授予的专利权，自2001年7月1日起，除另有规定的以外，均适用修改后专利法及其实施细则规定。过渡办法规定，国家知识产权局对7月1日以前已经受理、尚未作出审查决定的撤销请求，依照修改前专利法及其实施细则的规定继续进行审查并作出决定。对于实用新型、外观设计专利而言，过渡办法还规定，专利复审委员会2001年7月1日之后作出的专利权撤销请求复审决定仍为终局决定，专利复审委员会2001年7月1日以前作出的关于专利申请的复审决定或者专利权无效宣告请求审查决定为终局决定。 就法院的司法程序而言，专利法的过渡问题主要是指对不服专利复审委员会决定案件的受理问题，即2001年7月1日以后当事人对专利复审委员会关于实用新型、外观设计专利权所作决定不服向人民法院提起诉讼，人民法院对哪些应当受理，哪些不予受理,规定二第三、四条对该问题作出了回答，并与过渡办法的相关规定相吻合。具体如下:1、当事人对专利复审委员会于2001年7月1日以后(含7月1日，下同)，作出的关于实用新型、外观设计专利权撤销请求复审决定不服向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这样规定是考虑到撤销请求审查决定和复审决定是依照修改前专利法的规定作出的，根据该法的规定，复审决定是终局决定，法律未赋予当事人起诉的权利。但这并不意味着撤销请求复审决定的当事人在7月1日后得不到司法救济。根据国家知识产权局过渡办法的规定，自2001年7月1日起，任何人对国家知识产权局2001年7月1日之前已经受理撤 销请求、但尚未作出审查决定的专利权，可以提出宣告该专利权无效的请求。此外，对于当事人不服发明专利权撤销请求复审决定向人民法院起诉的案件，只要未过法律规定的起诉期限的，人民法院应当受理。由于不存在理解上的歧义，规定二对此未作规定。2、当事人对专利复审委员会作出的关于实用新型、外观设计专利的维持驳回申请复审决定、专利权无效宣告请求决定不服向人民法院起诉的，以专利复审委员会作出决定的时间为界，7月1日以后作出的，人民法院应当受理;7月1日之前作出的，不予受理。这样规定也是考虑到7月1日以前的决定是依照修改前专利法作出的，该法未赋予当事人起诉的权利，故应依照当时的法律规定办理。在适用时需要注意的是，专利复审委员会作出决定的时间，是指决定书上注明的日期，而非当事人收到决定书的时间。专利复审委员会于7月1日以后做出的决定，增加了告知当事人有权起诉以及起诉期限等有关内容。 (二)专利侵权诉讼的法律适用问题 专利法的修改与专利侵权有关的主要有两方面内容:一是增加规定未经许可的发明或实用新型专利产品或使用方法专利直接获得的产品的许诺销售构成侵权;二是规定使用或销售不知道是未经许可而制造并售出专利产品行为的一定民事责任的追究。对当事人于2001年7月1日以后提起的专利侵权诉讼，人民法院应当适用修改前还是修改后的专利法追究侵权人的民事责任,这是司法审判中涉及的另一个专利法过渡问题。 根据法律适用从旧兼从轻的一般原则，规定二第十八条对该问题作出了司法解释，即以侵权行为发生的时间为界，2001年7月1日以前发生的侵权行为适用修改前专利法，以后的适用现行专利法。根据该规定，对于7月1日以前发生，一直持续到7月1日以后的持续侵权行为，也应当以7月1日为界分别适用修改前后的专利法追究两个时间段内侵权人的侵权责任。这就是说，被控侵权人对其2001年7月1日以前未经许可的许诺销售行为不应受到专利法的追究。 三、 关于专利纠纷案件的类别和管辖问题 (一) 专利纠纷案件的类别 根据规定二第一条的规定，人民法院审判的专利纠纷案件包括两大类:一类为专利民事纠纷案件，具体包括:专利申请权纠纷案件;专利权权属纠纷案件;专利权、专利申请权转让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件;侵犯专利权纠纷案件;假冒他人专利纠纷案件;发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件;职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件;诉前申请停止侵权、财产保全案件;发明人、设计人资格纠纷案件等。值得注意的是，根据专利法第五十八条的规定，假冒他人专利行为不同于该法所称的侵犯专利权行为，追究法律责任所适用的条款也不相同，因此假冒他人专利纠纷案件与侵犯专利权纠纷案件属于两种不同的民事纠纷案件。此外，设计人奖励、报酬纠纷案件、诉前申请停止侵权、财产保全案件以及发明人、设计人资格纠纷案件是应专利法的修改或根据审判实践的要求增加规定的三种案件。另一大类是专利行政案件，主要包括:不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件;不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件;不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件;不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件;不服国务院专利行政部门行政复议决定案件;不服管理专利工作的部门行政决定案件等。 这类案件一般与专利权的授权有关，在案件审理中往往需要对诉案专利是否具有专利性作出判断，因此具有较高的专业技术性。 (二)指定管辖和地域管辖的一般规定 根据民事诉讼法和最高人民法院关于适用该法司法解释的规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。1985年2月16日，最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中规定，不服国务院专利行政部门、专利复审委员会决定的专利案件，由北京市中级人民法院(现为北京一中院)作为一审法院，其余专利纠纷案件，由各省级政府所在地、经济特区等中级人民法院作为一审法院。十多年来的审判实践证明，将专利案件的一审法院指定为一些具备审判实力的中级法院，集中专利司法审判机构，符合专利审判技术性强、审理难度大的实际情况，在一定程度上保证了统一执法和办案质量，也符合国际上的通行作法，应当继续贯彻执行。规定二在上述“通知”的基础上进行了归纳和简化，规定:专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。这就是说，各政府所在地中级人民法院和最高人民法院已经指定的中级人民法院，继续作为专利纠纷案件的一审法院，因本地区实际情况需要取得专利纠纷案件管辖权的其他中级人民法院，应当经过最高人民法院指定。 民事诉讼法实施前，由于没有法律的明文规定，最高人民法院于1987年6月专门就专利侵权纠纷案件的地域管辖问题作出司法解释4，较为详细地规定了六类侵犯专利权行为(包括假冒他人专利行为)的地域管辖问题，对全国法院的专利审判工作起到了很好的指导作用。1991年民事诉讼法颁布后，明确规定因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵犯专利权案件同样应当适用该项规定。因此，规定二未继续沿用上述司法解释的作法，而是对专利法第十一条所规定的各类侵犯专利权行为以及第五十八条规定的假冒他人专利行为的侵权行为地进行解释。该规定首先明确侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，进而对行为实施地具体解释为:侵犯发明、实用新型专利权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地;专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。 需要特别指出的是，诉前申请停止有关行为案件属于专利纠纷案件，其管辖的确定应当遵照上述原则。规定一第二条规定，“诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出”，其中“有专利侵权案件管辖权的人民法院”有两方面含义:一是指对专利纠纷案件有指定管辖权的法院，即能审理专利纠纷案件的法院;二是指就具体的专利侵权案件享有地域管辖权的法院，即侵权行为地或者被告住所地的法院。只有两者都具备的法院，才享有对诉前申请停止侵权案件的管辖权。 (三)有关管辖问题的具体规定 在司法实践中，经常引起当事人之间发生争议、各地法院认识上亦不统一的是被控侵权产品制造地、销售地法院的管辖权问题。1998年7月，最高人民法院在江苏省吴县召开 “全国部分法院知识产权审判工作座谈会”，该问题在会上经热烈讨论取得了一致性意见，并在会议纪要中载明。规定二对会议纪要的内容作进一步归纳后规定如下:原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。近三年的审判实践表明，上述作法较为有效地解决了当事人争议较大的侵权产品销售地法院的管辖权问题，有利于切实保护专利权人的合法权益，应当继续予以贯彻。但在适用中也应当注意到，对于原告在侵权产品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地法院应当根据民事诉讼法的有关规定，审查其是否符合共同诉讼的条件。 此外，我国专利法于1992年9月第一次修订时，增加了方法发明专利权延及产品的规定，即未经专利权人许可使用、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品的行为，构成侵犯专利权。同时，全国人大常委会关于此次修改专利法的决定中明确规定，1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用修改前专利法的规定。对于方法发明专利权而言，应理解为对1993年1月1日以前提出申请的方法专利权的保护范围不延及依照该专利方法直接获得的产品，即只有未经许可使用该专利方法的行为才构成侵权。在实践中，方法专利的使用地往往非常隐蔽，法律关于侵权行为地法院管辖的规定难以付诸实施，而权利人在被告住所地起诉又可能受地方保护主义的影响，因此当事人对此争议很大。鉴于这类案件已为数不多，从切实保护权利人的合法权益，以及方便当事人起诉、方便法院查清案情的两便原则出发，规定二第七条对这类案件的管辖作了适当的变通规定，即可以参照1993年1月1日以后提出申请并获得授权的方法发明专利确定管辖。根据该规定，侵犯方法发明专利权纠纷案件的管辖均按照上述一般规定确定，方法专利权所涉及产品的销售、进口等地法院都有管辖权。值得注意的是，管辖问题的变通规定，并不涉及案件的实体审理问题。该规定明确指出，法院在实体审理中仍应当适用原专利法关于方法发明专利权适用不延及产品的规定。 四、 关于申请诉前临时措施案件的有关问题 (一) 申请人的条件和申请的受理条件 专利法第六十一条第一款规定专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出停止有关行为和财产保全的申请，但对利害关系人的范围法律没有进行界定。根据专利法的立法精神和多年来专利审判实践经验，规定一对利害关系人的范围进行了界定，提出申请的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。 鉴于诉前停止侵犯专利权行为措施的采取，一般涉及包括公司、企事业单位等在内的当事人重要民事权益，因此，该措施的采取应当慎重，对申请人的申请应当既规定一定的条件，又不能妨碍、拖延权利人权利的行使。规定一第三条、第四条规定了申请的形式要件，包括申请人应当递交申请状，并载明申请的范围、理由等有关事项，同时规定了申请人应当提供的证据范围。如专利权人应当提交证明专利权真实有效的文件，实用新型的专 利权人还应当提交专利行政部门出具的检索报告等;利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其备案的证明材料等;申请人还应当提交被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。对申请的受理明确规定了这些条件，便于当事人提出申请，也便于人民法院及时区别情况作出处理。上述规定在一定程度上保障了诉前临时措施的正确有效适用。 (二)关于担保、追加担保和反担保 TRIPS协议规定向司法机关申请临时措施的申请人应当提供担保;其他国家在执行类似的措施时，也要求申请人提供符合条件的担保，以防止申请人滥用权利。专利法第六十一条第二款规定处理责令停止侵犯专利权行为的申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条的规定。其中民事诉讼法第九十三条规定了所采取措施的担保问题。因此，规定一第六条对诉前申请停止有关行为应当提供担保以及担保的形式作了规定:申请人提出申请时应当提供担保，不提供担保的，人民法院驳回其申请;当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。该条还规定了人民法院在确定担保金额应当考虑的一些情况，主要包括:责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用;被申请人可能因采取该项措施可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出等。考虑到实践中所采取的措施可能会造成被申请人扩大损失的情形，该规定第七条规定了在原有担保的基础上追加相应担保的内容，具体为:在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民可以责令申请人追加相应的担保;申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，规定一还在第八条特别提出，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。这主要是考虑到采取诉前临时措施的原因就在于防止侵权行为的继续实施使权利人的合法权益受到难以弥补的损害，由于这种损害将是难以弥补的，因此即使被申请人提供了反担保，也不能允许其继续实施侵权行为。 (三)诉前临时措施的具体实施 首先，根据专利法第六十一条的规定，责令停止侵犯专利权行为措施是对紧急情况下不采取措施会造成申请人难以弥损害情形所采取的措施，贵在及时。因此，规定一第九条根据民事诉讼法第九十三条第二款的明确规定，规定了人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定，并应当立即开始执行。对一些需要核对有关事实的案件，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。同时，在该规定第五条将人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项限定于当事人申请的范围。这些对于法院及时和准确作出裁定，不滥用该项职权都具有意义。 其次，TRIPS协议第3节临时措施第50条规定了停止侵权行为可以在开庭前“单方采取”和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，不走漏风声，人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，而在采取措施后再及时通知被申请人，保障其享有的复议权。根据TRIPS协议的这一规定，规定一第九条第二款规定人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。该五日的时间差的意义就在于体现了TRIPS协议规定单方采取临时措施的执法义务。 第三，责令停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，毕竟是一种诉讼程序上的临时措施，是为了使权利人在事后的侵权诉讼中处于有利的地位。但是，根据TRIPS协议的规定和其他国家的法律规定，申请人申请措施后一定期间内不起诉或起诉失当的，所采取的停止有关侵权行为的措施应当解除，因不起诉或申请错误造成被申请人损失的，申请人应当承担赔偿责任。该规定第十二、十三条对此以及解决赔偿问题的程序作出了规定。具体为:专利权人或者利害关系人在人民法院停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施;申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。 第四，对责令停止侵犯专利权行为措施的期限，该规定也作出了规定。即裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止;人民法院也可以根据案情确定所实施措施的具体期限。期限届满时，法院根据当事人的请求，还可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。这样规定有一定的灵活性，比较符合审判实践的需要。当然，对于当事人之间达成合解，申请人请求终结停止有关行为措施的，人民法院应当准许。 此外，为了保障责令停止侵犯专利权行为裁定和所采取相应措施的顺利执行，维护法律的尊严和法制的统一，规定一还对当事人违反生效裁定的行为规定了一定的处理措施，即依照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留等妨害民事诉讼强制措施的处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (四)责令停止有关行为裁定的复议 根据规定一第十条，当事人对停止侵权行为裁定不服，享有复议权，他们可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。在复议程序中，人民法院应当对双方当事人提供的材料及时进行审查。原裁定正确的，通知驳回当事人的申请;裁定不当的，变更或者撤销原裁定。为了统一复议审查的标准，该规定第十一条规定了人民法院在复议程序中的四项审查标准:1、被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权;2、不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害;3、申请人提供担保的情况;4、责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。 五、关于中止审理问题 专利侵权纠纷案件受理后，被告经常采用的一种抗辩手段是向专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。此时，人民法院是中止诉讼，等待专利复审委员会作出有关确权的决定后再行恢复审理，还是根据案件事实和证据迳行作出判决，需要有统一的标准。1992年12月29日的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》对此作出了规定。该“解答”针对发明专利和实用新型、外观设计专利权利稳定性程度的不同以及被告提出无效宣告请求时间的不同，分别几种情况对中止审理问题作出规定，大致原则是:对于实用新型、外观设计专利，被告在答辩期内提出无效请求的，法院应当中止诉讼，在 答辩期后提出的，可以不中止诉讼;对于发明专利和经复审委审查维持专利权的实用新型专利，被告在答辩期内提出无效请求的，法院一般不中止诉讼。 几年来的司法实践表明，在涉及实用新型、外观设计专利的侵权诉讼中，被告在答辩期内提出无效宣告请求的情况非常普遍，导致大量案件处于中止审理状态。其中有些案件的被告明显出于拖延诉讼的目的而提出无效宣告请求，法院一律中止诉讼使其规避法律的目的得以实现，对保护权利人的合法权益非常不利。过多的诉讼中止，也使案件审理期限延长，造成诉讼成本的浪费，而且当事人之间的纠纷长时间得不到解决，也不利于科学技术转化为生产力和进一步鼓励科技创新。不少法院的同志提出，上述司法解释的总体原则应予肯定，在今后的审判实践中可继续实行;但对中止的规定也应当具有相对的灵活性，有特殊情况的，可由受理法院根据案件具体情况决定是否中止审理。针对上述情况，结合专利法增加规定的实用新型专利检索报告制度，规定二在原司法解释的基础上，对中止审理问题作了较为灵活的规定。 首先，为了尽量避免中止诉讼，维护原告的合法权益，规定二第八条鼓励专利权人充分运用检索报告作为证明其权利稳定性的手段，要求其在起诉时即出具检索报告;就被告而言，如欲请求中止诉讼，则应当在答辩期内提出宣告无效请求。该两项规定与第九、十条相呼应。应当指出的是，第八条的两款规定是从维护原被告的诉讼权利，减少诉讼环节、减轻诉累出发，对当事人参加诉讼所作的鼓励和引导，并不意味着出具检索报告是原告起诉的条件，或者被告在答辩期内未提出宣告无效请求的就不能请求中止诉讼。 其次，根据第九条的规定，对于侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内提出无效请求的，原则上应当中止诉讼，但在某些情况下可以不中止诉讼，由受理法院根据原告出具的检索报告对专利性所作评价的情况，或者被告所提供证据的有关情况作出是否中止审理的决定。该规定列举了可以不中止诉讼的三种情况:1、原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的;2、被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;3、被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。第一种情况仅限于实用新型专利权侵权纠纷案件。国家知识产权局的检索报告，一般是通过检索大量技术文献，对被检索专利是否丧失专利性进行评价，并不对该专利是否具有专利性作出肯定性评价。因此，如果检索报告未作出否定性评价，则说明原告的实用新型专利权具有相当的稳定性，即使被告在答辩期内提出了无效宣告请求，法院也可以不中止审理。就被告而言，如果其以公知技术进行抗辩，并且提供了足够证据足以证明该抗辩成立的，则无论原告的专利权是否有效，法院都可以直接对被告是否侵犯专利权作出认定;如果被告请求宣告原告专利权无效所提供的证据或理由明显不充分，一方面说明其请求难以得到专利复审委员会的支持，另一方面也说明被告很可能是为了拖延诉讼，此时，法院也可以迳行对侵权诉讼作出判决。 第三，在上述案件的被告于答辩期界满后提出无效宣告请求的情况，规定二也赋予受理法院更多的选择余地。第十条指出，被告在答辩期后提出无效宣告请求的，原则上不中止诉讼，但受理法院经审查认为有必要中止诉讼的，可以中止诉讼。在具体适用时，受理法院应当严格掌握审查标准，将不中止诉讼控制在个别情况下，即只有在案件情况特殊、确实有必要中止诉讼时，才可以中止。此外，关于涉及发明专利及经复审委维持专利权的实 用新型专利案件的中止审理问题，规定二沿用了原司法解释的规定，即被告在答辩期间内提出无效宣告请求的，人民法院可以不中止诉讼。 六、 关于等同原则 在审判实践中，真正的“字面”侵权即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见，常见的是构成等同的侵权行为。不少不法行为人对他人的产品和方法专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的技术手段，对专利技术方案加以简单的替换或者变换，即以生产经营为目的，制造、销售侵权产品等或者使用侵权方法，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。由此在国际、国内的司法对策中，专利侵权行为认定的等同原则应运而生。 最高人民法院为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，使人民法院在认定等同侵权行为时有明确依据，在规定二第十七条中规定了专利侵权判断的等同原则，第一次以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。该规定对专利法第五十六条第一款进行了解释，提出该条所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。根据上述解释，所谓等同是指与必要技术特征相等同的技术特征，而非该专利权利要求的等同物。此外，规定二还对等同特征的含义作了说明，即等同特征必须同时具备两个条件:一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果;二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。该两项条件的规定，与其他国家以及国际条约的相关规定是一致的。 应当指出，等同原则的适用与案件所涉及的具体技术方案等实际情况直接相关，难以划定统一的标准，因此该规定对等同原则只作了原则性规定，专利等同侵权行为还必须由受诉人民法院的法官依照程序精心判断。这正像一位资深的德国专利法官在与我国同行讨论相关问题时说的“重要的不在于条文表述上的完美，而是每位法官根据这一原则对每一个等同侵权行为的准确判断。”当然，最高人民法院将在今后总结实践经验的基础上，加强指导与监督，并不断对该项规定进行充实和完善。 七、关于赔偿问题 专利法第六十条是本次修改的新增条款，该条分两个层次规定了侵权损害赔偿数额的三种计算方法，首先按照权利人损失或者侵权人获利计算，该两项难以确定的，则参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。该条规定除了与专利审判实践中经常采用的赔偿额计算方法基本一致外，又增加了参照专利许可使用费倍数的新规定，而且没有将实践中经常采用的定额赔偿方法规定进去。为此，规定二第二十条至二十二条以全部赔偿为原则，结合专利法第六十条、最高人民法院1992年“解答”的有关规定以及吴县会议纪要等文件的相关内容，对赔偿问题作了较为具体的规定。 首先，该规定第二十条规定，人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人损失或者侵权人获利计算赔偿数额。人民法院不宜依职权自行确定计算赔偿额的方法。 权利人损失一般可以通过专利产品销售量减少的数量乘以每件专利产品的利润计算得到。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。之所以这样规定，是因为原告往往难以举证证明其专利产品销售量因被告侵权而减少的数量，虽然证明侵权产品的销售量相对容易，但侵权产品的销售价格又远远低于专利产品的正常价格，如果将被告获利确定为赔偿额，不能弥补权利人的实际损失。事实上，这种变通的计算赔偿额的办法早已在审判实践中为许多法院所采用，司法实践结果表明其符合大多数案件的实际情况，既切实保护了原告的合法权益，对被告也不失公平。 侵权人获利一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照产品销售利润计算。考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还有其他产品，但其财务帐册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中划分出应当合理分摊到侵权产品上的费用，有时还需要委托审计部门进行审计。对于完全以侵权为业的被告，一方面由于其财务帐册一般很不规范，另一方面也为了体现对故意侵权的惩治力度，因此可以按照产品销售利润计算赔偿额。另外，在以被告获利确定赔偿额时，还应当注意原告专利在侵权产品中所起作用或所占位置，原告专利只在侵权产品的某一小部分上被实施的，例如原告的外观设计专利只在被告产品包装的某一部分上被使用，则不宜将被告销售该产品的所有利润都确定为侵权赔偿额。 其次，该规定第二十一条对专利法第六十条专利许可使用费的“倍数”进行了解释，并对定额赔偿的适用予以明确规定。该条规定，在上述两种计算方法均难以确定的情况下，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。其中“有专利许可使用可以参照”是指原告能够提供在相同行业或技术领域中同类相关专利的许可使用费情况的证据，并不必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人签订专利许可合同中的许可使用费。关于倍数问题，有一种观点认为，许可使用费一般是正常利润的50,60,，按照民事赔偿的填平原则，1倍的许可使用费并不足以赔偿权利人的损失，以1.5,2倍确定权利人的实际损失较为合理。由于专利法刚刚开始实施，该问题还有待司法实践的进一步探索和总结。 第二十一条还规定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。根据该规定，在原告未提供专利许可使用费的有关证据，或者其提供的许可使用费与涉案专利明显没有可类比性时，则可以适用定额赔偿的规定。需要强调的是，定额赔偿方法的适用是在前述三种方 法均无法确定赔偿数额的情况下才考虑适用的，是在被告的侵权事实清楚，但原告不能举证证明其实际损失或者被告侵权获利，也不能提供可以参照的许可使用费的情况下，责令被告给予原告的一定经济赔偿。这是针对知识产权侵权损害的特点，借鉴TRIPS协议“预先确定的赔偿额”或者一些国家实行的“法定赔偿额”的作法，设定的一种赔偿方法。最高人民法院为了便于各地法院在适用时掌握尺度，根据多年审判实践的经验将其幅度确定为人民币5000元至50万元，此外，为了贯彻对知识产权侵权损害的全面赔偿原则，第二十二条规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。有两点需要注意，一是将调查等费用计算在赔偿数额范围之内的前提是权利人提出请求，而且法院根据案件的具体情况认为可以支持;二是调查、制止侵权的合理费用不包括诉讼律师费。TRIPS协议关于损害赔偿的规定是“可以包括适当的律师费”，给予了成员国根据本国情况自行决定的较大余地。考虑到我国的实际情况，以及反不正当竞争法对该问题的类似规定，规定二没有将诉讼律师费一律归入上述合理费用范围之内，但在案件审理中，人民法院可以根据案件具体情况决定是否责令被告赔偿原告所支付的适当合理的诉讼律师费。 八、 关于专利审判与行政执法的协调问题 除了人民法院严格依照专利法等法律的规定对专利行政行为进行司法复审外，规定二还对两项在侵犯专利权民事诉讼中涉及专利司法审判与行政执法的协调配合问题作出规定。一是人民法院民事制裁措施的运用问题;二是行政停止侵权决定与审判中赔偿民事责任追究的关系问题。 首先，为了加大对知识产权的保护力度，依法制裁侵权者，人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件中，对情节严重的侵权行为，根据民法通则第一百三十四条第三款的规定给予收缴、罚款等民事制裁是十分必要的。假冒他人专利的行为，不仅侵犯专利权人的合法权益，而且扰乱了正常的社会经济秩序，应当受到法律制裁，情节严重的，还要追究刑事责任。该规定第十九条规定，人民法院在审理假冒他人专利民事纠纷案件中，发现专利管理机关未给予行为人行政处罚的，可以依照民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁;作出罚款处理的，罚款数额参照修改后专利法第五十八条关于罚款的数额标准确定。 其次，根据专利法第五十七条的规定，专利管理机关可以就停止侵权作出行政决定，但对赔偿数额只能进行调解，调解不成的，当事人可以提起民事侵权诉讼，人民法院应当受理。对于已经过专利管理机关作出侵权或者不侵权认定，当事人就赔偿问题提出民事侵权诉讼的，法院是否可以根据行政决定所作出的侵权认定，仅就赔偿数额问题进行审理，有不同认识。规定二第二十五条对此作出了规定，即在上述情况下，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查，依法进行审判。该规定与宪法、人民法院组织法等法律关于人民法院独立审判案件，不受个人、行政机关干涉的审判原则是一致的。 九、 其他问题 除了规定一所规定的诉前申请停止有关行为等临时措施外，规定二还对中止诉讼时责令被告停止有关行为问题作出规定。该规定第十二条规定，人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。 规定二还对专利权的财产保全作了如下规定:人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国务院专利行政部门另行送达继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未送达的，视为自动解除对该专利权的财产保全。人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施，质权人的优先受偿权不受保全措施的影响;专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，不影响人民法院对该专利权进行财产保全。人民法院对已经进行保全的专利权，不得重复进行保全。 根据专利法第六条第三款的规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，应当从其约定。根据我国职务发明创造的实际情况以及合同法关于合同自愿的基本原则，最高人民法院在规定二第十四条规定，上述专利法的规定适用于2001年7月1日以前的发明创造。 规定二还对专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利的范围作了列举，包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。对于人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，第十五条明确规定，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。 对于连续侵权行为的损害赔偿问题，规定二第二十三条规定， 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。 最后，该规定还对专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售进行了解释，即许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。 【刊载日期:2001-7-20】【来源:中国律师网】