范健《商法》（第三版）笔记

范健《商法》（第三版）笔记 商法概念及其特征 一、商法概念： 商法：规范规范市场主体和商事交易的法律规范的总称 内涵：商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切 商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申 请、登记等）。 二、商法调整的商事范围：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性 财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介 性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第 四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广 告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 商业范围的理论概括： 1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系， 二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系，三是商品经营者与消费者之间的买卖关系。 2、物流过程中所发生的交易关系。 3、资本流过程中发生的交易关系。 4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 5、商业组织关系。 6、商事管理关系。 三、商法的特征（与民法相区别）： （一）经济意义的身份法： 1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确 立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。 （二）市场经济的技术法： 1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。 （三）举功倡利的营利法： 1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。 （四）包含强制性规范的私法： 1、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ；3、评价。 （五）具有国际性、求实性和速动性的国内法 商法基本原则： 1利润最大化原则：商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性，商法有关技术性规定、 维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性 原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。 2效益与安全原则：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向， 应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践 效果上判断。商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型 化交易原则；商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现， 此种灵活与迅捷即丧失意义。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主 义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。 3协调互惠、交易平等原则：商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给 付性特点的要求。.交易平等原则， 即商事交易主体间的法律地位平等。 4诚实信用原则 在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他 人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚 信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符 合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥 用方面。 5社会责任原则：即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原 则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为 宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。 立法体例： （一）民商分立模式： 1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从 而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。 2、采用理由： （1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源； （2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础； （3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据； （4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立； （5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点； （6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。 3、 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 ：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称 为“复合模式”）。 （二）民商合一模式： 1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法 的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。 2、采用理由： （1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级； （2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）； （3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定； （4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界； （5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待； （6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂； （7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体； （8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足 矣。 四、当代中国需要民商立法体例 （一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径； （二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆； （三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”； （四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高； （五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。 商法分类： （一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。 在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别 法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这 些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。 （二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调 整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的 私法部分。 商法的历史演进与现状 商法的历史渊源 一、商法的萌芽——古代贸易制度： （一）早期贸易法律制度的列举： 早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形 成的集市交易惯例和集市管理法律制度。 （二）古代教会法： 总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提 供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。 （三）特点： 1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主； 2、内容上主要调整集市管理； 3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制； 4、很强的国际性。 二、商法的起源——中世纪商人法： 中世纪商法的三大理论 ?1．有限责任形式。康曼达展成为用于单一经营的合伙协议。根据合伙协议，一方合伙人 提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常 可获四分之三的利润，而从事航行的合伙人通常仅获四分之一的利润。康曼达的一种变化形 式是海上合伙。康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限 责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。 ?2．商业信用。商业信用不仅表现为交易中形成的诚信观念，而且表现为商人在反复的、 无数次的交易中创造的信用形式，这种形式最主要的就是信用票据具有无因性和流通性，即 任何善意的以转让形式获得票据的持票人，都享有从出票人处无条件获得支付的权利。商人 对信用票据的这种创设，促进了经济的发展，而经济的发展则又进一步促进了信用的发展。 商人在交易实践中创造了诸多与信用票据相联系的各种法律制度。 ?3．自治运行机制。意思自治在中世纪商法中得到了充分体现。这种自治运行机制集中表 现为自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人 自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。 1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海 和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。 2、中世纪商法部门化的标志 （1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊； （2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧 视； （3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易， 实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的 利益或一般的社会利益； （4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权； （5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系—— 商法的组成部分； （6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。 （三）中世纪商人法的基本特点： 1、价值取向上坚持商人主义； 2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主； 3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信 用、商业票据、保险、商业帐簿等； 4、具有很强的地域性和非成文性； 5、教会法仍起着一定的作用。 三、商人法独立化的原因： （一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观； （二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流 转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战 争）； （三）宗教改革：马丁?路德和加尔文，新教伦理的确立； （四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。 近现代商事立法 近现代商事立法 国家化、民族化、法典化 一、大陆法系国家商事立法代表： （一）法国商法： 1立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定 商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于 商行为的依存性 2发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法； 第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和 专门规范。 （二）德国商法： 1基本内容： （1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资 格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括， 并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调 商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分” 结构。 （三）日本商法： 1基本内容： （1）立法基点的折中主义：既重视主观，又重视客观 二、英美法系商法： （一）英国商事法律制度的特点： 1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用； 2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则； 3、内容上以买卖法为中心； 4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异； 5、有独立的商事司法体系 6、商事仲裁制度比较发达。 （二）《美国统一商法典》：不是美国联邦国会立法，是民间立法，各州基本都采纳；立法 体系不如大陆法系严谨，注重效用。 1体例：第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票 据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所 有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废 除效力。 2宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（2）使商业做法 能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（3）使各州商事法律归于统一，但 根本在于鼓励交易和促进交易的发展。 3特点：（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）； 商法的现代化趋势： （一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发展； （二）由国际法——国内法——国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展； （三）由国家制定法向新的商人习惯法发展； （四）由地域特色向统一化发展； （五）由营利为目的向效益为目的发展。 商事主体 第一节 商事主体的概念 一、商事主体的概念： 商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行 为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人 二、各国对商事主体规定： 1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一 是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。 2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实 施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业 标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织 3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法 的特点之一。 三、商事主体的特征： （一）行为和经营特征：从事特定商行为 （二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动； （三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体； （四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位； （五）经营方式特征：营业方式 四、商人资格的取得和终止： （一）资格取得： 1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段； 2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法 律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。 第二节 商事主体的分类 一、拟制商人和表见商人： （一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。 （二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为， 仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。应该说明的是， 以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。 （三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。为 保护交易善意相对人，运用商法调整。 二、商自然人、商事合伙和商法人 这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。 商自然人： （一）概念：也叫个体商人、商个人，指依法取得商事主体资格的自然人个体。 （二）特征： １、以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合； ２、是独立的经营者； ３、在我国必须经过核准登记程序； ４、对债务要承担无限责任。 （三）与个体工商户和私营企业： 自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国民法通则所称“个体 户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的， 雇工在八人以上。 （四）商自然人的典型——独资企业： 1、概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业 债务承担无限责任的经营实体。（1）数量多，分布广；（2）规模小。 2、法律特征： （1）由一人组成； （2）投资者仅限于自然人 （3）依附于企业主的人格。 3、与一人公司的比较： （1）一人公司由股东一人组成，以法人、国家或其他组织形式出现； （2）一人公司的股东承担的仍是有限责任； 商事合伙： （一）概念： 商事合伙指的是由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、 共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。 合伙企业也属于古典企业形式，最早源自于古罗马的家族共有制度；后来发展到类似于现代 普通合伙的SOCIETAS，成为合伙代理说的重要渊源；11世纪基于海上贸易的发展，产生COMMENDA，，成为现代隐名合伙的雏形（英美法的有限合伙也比较近似）。 （二）法律地位和特征： 1、法律地位： （1）立法例：两种做法，其一是法国、日本为代表，不仅确认商事合伙的主体资格，而且 将商事合伙的具体形式——无限公司和两合公司赋予独立法人资格；其二是德国和英美法系 国家，只承认主体资格，不承认法人地位。 2、特征： （1）合伙企业的成立基于合伙人之间的协议； （2）是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织； （3）各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。 3、合伙企业的财产制度： 商法人： （一）概念和特征： 1、概念：是依法成立，能独立享有权利能力和行为能力，并从事商事经营活动的各种商事 企业公司，是一种集体商人，主要是营利性社团法人。我国有些特殊行业仍由国家直接经营， 所以国家作为商法人，仍不可避免。 2、特征： （1）从法律上讲，是一个特定的人格体，是独立的权利主体； （2）营利性，与民法法人相区别； （3）注重经营的自主性，与公法人相区别； （4）商法人，管理体制复杂，法人财产权经过多次分离，与商个人、商合伙区别； （5）负担有限责任制。 （二）商法人的分类。我国目前的划分仍是以所有权性质为主，辅之以组织形式的标准。主 要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人 和港澳台投资商法人等。 （三）商人与商业辅助人： 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业 组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与 第三人进行交易的人。 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员都不是商人，而是商业辅助人员，其与公 司的关系用民法或劳动法调整。 3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对 外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。 商行为 第一节 商行为的概念和性质 一、商行为的概念： 商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。 二、商行为的特征： （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份， 但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为； 其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商 业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则； 我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、 期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严 格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个 重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。 原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。 第二节 商行为的分类 一、绝对商行为：又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之， 也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实 推定性的特点。 二、相对商行为：指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、 依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。 三、基本商行为： 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利 为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固 有商行为”。 四、附属商行为：又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行 为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。 就是为了营业而附带进行的行为。 五、准商行为 准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商 行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可， 而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。 代理： 一、民事代理： 1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律 行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事 活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。 3、民事代理制度的主要特点是：（1）代理权的非权利性。 (2)代理人的非独立主体性。（3） 被代理人的广泛性。(5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代 理人行为的限制。 (7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人 身代理。(8)在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。(9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成， 都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活 动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。 二、商事代理： 1、概念：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人 委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。 2、主要特点:（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理 商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业 代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性，（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。 三、代理商 （一）定义： 又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。 （二）特点： 1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易； 2、必须固定地从事受他人委托的活动； 3、是独立的商事经营者； 4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。 商业登记 一、概念与特征： （一）概念： 商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商 业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对 外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。 （二）特征： 1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为； 2、是一种要式行为； 3、本质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为 三、商业登记制度的作用和意义： 1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。 2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。 3、便于征税。 4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。 5、保障营利性主体营业活动的规范化实施。 四、商业登记的主管机关： （一）行政管理模式：我国以行政机关作为主管机关 （二）司法监督模式：（三）民间自治模式 五、商业登记的种类： （一）开业登记： (二)变更登记 (三)注销登记 六、商业登记的程序： （一）申请： 企业主或负责人应当向企业住所地的企业登记机关申请登记，这是整个程序的起点。 (二)审查： 主管登记机关接受申请后，应进行审查，其审查行为在学说上有三种主张。 1、形式审查。即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。 至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家 也多采用形式审查，在美国许多州规定公司的章程要经公证。 2、实质审查。即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定， 进行重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。 3、折中审查。即既重形式，又重实质。如法国规定，申请人之申请，只要形式适法，主管 机关就不得拒绝登记。但如有不实之事项，得依职权呈报歧视制裁之。 (三)登记： 登记主管机关办理登记，应依规定格式，对登记事项一一登载于企业注册登记簿，以供备查。 (四)公告： 即登记主管机关，对已登记的事项，应在所在地及时发布登记公告。 七、商业登记的效力： （一）情况属实的登记效力： 1、消极效力，即德国所称之消极公示主义：指的是在登记后尚未公告前，仅可以以此对抗 恶意第三人。2、积极效力，即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已 登记与公告后，除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外，凡第三人不论善意或恶意，皆得 对抗者，学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质 审查来说，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。 （二）情况不实的登记效力： 不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚。 八、完善我国商事登记制度 1制定《商事登记法》，统一商事登记制度2废除分级登记制，实行以主营业地为标准的登 记制。（1）确认商主体及其从事营业活动的合法性，维护其合法权益；（2）便于公众了解商主体的信息，维护交易安全；（3）有利于国家对商主体的活动进行必要的监督和管理； （4）便于国家取得统计资料，以实现对经济的宏观调控。 商业名称 第一节 概述 一、商业名称的概念： （一）商业名称（商号）：指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的 独特文字标志，是商人制度的重要组成部分。 2、构成要素；“核心要素（商号）+添加（注册地或营业地、所属行业性质、组织形式）” 。 对于核心，主体享有专有权和专用权；对于添加，主体仅有使用权，而不能垄断。 （二）地位： 1、商业名称体现的是一种特殊的权利； 2、商业名称是主体营业时用以代表自己的名称，依附于主体的营业； 3、商业名称（商誉）是一种重要的商业和市场资源； 4、商业名称是特定营业的无形资产，可以继承、转让，也可以作为投资使用（英美法将之 归入工业产权）。 二、商业名称与商号： 1、商号：从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体和独资企业。 2、现代趋势：以商业名称替代商号。如台湾修改商业登记法，改“商号”为“商业名称”； 不过有些国家（如德国），两者可以通用。 3、关系：包含关系，商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部分。 三、商业名称与商人： 1、商业名称属于完善的商人制度的重要组成部分，并且只有商人才能在营业时使用。日本 为保护这种特殊权利，对商业名称设专簿进行登载。 2、自然人在从事商事经营活动时，可以使用姓名作为商号，但应与其民事名称相区分。 四、XXX商业名称与商标： 1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性； 2、区别：（1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权； （2）年限限制：前者无，后者有； （3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国； （4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合； （5）法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式； （6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。 五、商业名称与服务标志： 服务标志：也叫做服务商标，主要是用于区别各类服务行业，性质上与商标相似，但使用范 围有所不同。服务标志注册按国际分类，分为广告与实业、保险与银行、建筑与修理、通讯、 运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂项服务八大类。 六、商业名称与产地名称： 产地名称：是区分一地产品与另一地同类产品的标志，主要体现产品的质量。WTO已经通过《原产地规则》，作为法律框架文件之一。有些国家把产地名称放在商标法中进行保护，但 是在权利性质上，产地名称不能为某人或某企业私有或垄断，而是属于该地区一切企业共有。 第二节 商业名称权制度 一、概述： （一）商业名称权的概念和性质： 1、概念：指的是依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权。 2、性质，在学说上有所争论： （1）人格权说：商业名称权是商事主体营业时人格权的表征或延伸； （2）财产权说：商业名称代表着一种无形资产，并且可以连同企业转让或继承，属于财产 权性质； （3）知识产权说：既有人格权效力，可以专用，也有财产权效力，可以转让继承。《保护 工业产权巴黎公约》也归入产权范围； （二）法律特征： 1、唯一性：本身是一符号，，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。具有严格的地域 限制，即效力空间限制； 2、公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称； 3、可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家 均有此规定；其二，可以单独转让，但名称转让后不得用于营业中的签名。 4、稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行； 5、不可分性：由商业主体使用，如允许他人使用，因其发生的债务，必须与他人承担连带 责任 二、商业名称权的内容和效力： （一）内容： 1、使用权：在营业活动中使用； 2、转让权：依法转让名称； 3、独占权：登记后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用； 4、变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更； 5、请求保护权：受到不法侵害，可以要求行政保护或司法保护。 （二）效力： 1、宣示效力：具有正式声明的意义和作用，并且是公开通知第三人的法律行为，使其获得 公信力； 2、创设效力：大多数国家规定，要想获得商人资格，名称必须登记，因而成为商人资格确 立的要素之一； 3、排他效力：登记后，具有在同一地域范围内排斥他人为同一商业名称登记的效力。但是 分支机构名称表明者不在此限； 4、救济效力：遇有不法侵害，有权请求赔偿损失。 商业账簿 第一节 概述 一、概念： （一）概念：指的是为了维护商事主体和社会公众的权益，以及社会的交易秩序，立法要求 主体根据商业会计原则备制的，用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。 二、会计等式和复式记账： （一）会计等式。 资产=负债+所有者权益 所有者权益=资产-负债 建立这样的会计等式，它明确了资产、负债和所有者权益三者之间的关系，是会计中设置账 户、复式记账和编制会计报表的依据。 （二）复式记账。 1、概念：它是相对于单式记账法而言，是指会计个体在经济业务发生时，对每一笔经济业 务都要以相等的金额在两个或两个以上有关账户中作相互联系的登记 一、商法与民法 联系： 1、同属私法；2、调整对象的平等性；3、某些原则的同一性；4、法律救济的融合性。 区别： 1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业 化和技术化——即市场经济的法律体现。 2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。 3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。 4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。 二、形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在 这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。 后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规 范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。 三、商法人：按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格、参与商事法律关系、依法独 立享有权利和承担义务的组织。 商合伙：两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享受 益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。 合伙与公司的区别： ?合伙的基础是合伙人间达成的协议，该协议只有在全体合伙人同意的前提下才能变更或修 改。公司的基础是公司章程，公司章程的修改需要遵守公司法及公司章程中规定的程序，一 般情况下只要大多数投资者同意即可修改。 ?合伙企业不具有法人资格，是投资者的个人人格的组合，所以，每个合伙人均可以代表企 业进行合伙事务。公司具备法人资格，只有公司的法定代表人可以根据公司法和公司章程的 规定对外代表公司。 ?合伙的财产属于合伙人共有，包括按份共有与共同共有。公司中财产属于公司。 ?合伙人对企业的债务所承担的责任为无限连带责任，公司投资者除无限公司和两合公司的 无限责任投资者外，仅对其投资额承担有限责任。 四、商中间人与商辅助人： 1、商中间人 （1）代理商——独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主 的名义缔结交易。 （2）居间商——为获得佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。 （3）行纪商——以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为 职业性经营的人。 2、商辅助人——又称商使用人，指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支 配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 五、商人与商业辅助人： 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业 组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与 第三人进行交易的人。 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员都不是商人，而是商业辅助人员，其与公 司的关系用民法或劳动法调整。 3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对 外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。 六、绝对商行为：又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之， 也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实 推定性的特点。 相对商行为：指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依 活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。 七、民事代理： 1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律 行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事 活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。 2、民事代理制度的主要特点是：（1）代理权的非权利性。 (2)代理人的非独立主体性。（3） 被代理人的广泛性。(5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代 理人行为的限制。 (7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人 身代理。(8)在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。(9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成， 都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活 动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。 商事代理： 1、概念：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人 委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。 2、主要特点:（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理 商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业 代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性，（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。 八、形式审查。即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。 至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家 也多采用形式审查，在美国许多州规定公司的章程要经公证。 实质审查。即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定，进行 重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。 九、商号权与商标权： 商号权：指的是依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权。 商标权：一个商号所生产产品的标志，作为知识产权一种，是一切商主体同民事主体享有的， 效力及于全国范围 1、联系：都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，现实中存在重叠性； 2、区别：（1）性质不同：前者表征主体，属名称权，后者表征商品，属知识产权； （2）年限限制：前者无，后者有； （3）地域效力不同：前者限于一个地区，后者及于全国； （4）形式不同：前者只能用文字，后者可以选用文字、图形或者二者的结合； （5）法律制约不同：前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式； （6）效力不同：前者具有宣示效力和创设效力，后者仅具有宣示效力。 十、信托是一种特定的民事法律关系，指委托人基于对受托人的信任，将自己的合法财产转 移或委托给受托人占有形成独立的信托财产，由受托人为了受益人的利益或公益目的对信托 财产进行管理或处分而形成的一种特定法律关系。 行纪，在法律上也称为经纪，又称牙行，是指以自己的名义为他人从事动产和有价证券买卖 或者其他商业交易，而收取报酬的(营业)经营活动。 区别：1信托属于他物权的范畴，财产具有独立性；行纪属债权的范畴，行纪行为实际是代 客户买卖的合同行为，其标的不具有独立性2信托一经设定原则上不允许撤消，适用于财产 的长期管理；委托人可随时撤销行纪，仅适用于短期财务处理。 公司本质特征：团体性，独立人格性 独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力，能独立享受民事权利并承担 民事义务，是别与非法人团体的特征 独立人格性体现： 1） 责任上：能独立承担法律责任，团体人格四大要素：独立财产、独立名称、独立意思、 独立责任 2） 财产权：公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为 限承担有限责任，而公司以其全部财产对公司的债务承担责任 （二） 公司人格的否认 含义：A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔 B 在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司 债务承担无限责任。其效力是对人的不是对世的，是基于特殊原因而非普遍使用，” 揭穿公司的面纱” 实行法人制度，必须承认法人人格独立和股东责任有限 表明价值取向：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为 一般原则；同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司 债权人的利益。即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充 “公司人格否认制度”的确认： 新公司法A20“公司股东应准手法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不 得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有 限责任损害公司债权人的利益” “公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权 人利益的，i对公司债务承担连带责任” aA64“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对 公司债务承担连带责任” 适用条件： 1）公司须合法有效成立 2）股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。 表现：A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别，如一人组成数个 公司 B财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。 C虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务 D不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度的控制，母公司完全 操纵了子公司的决策过程，是子 公司完全丧失独立性 E改变自我，指母子公司之间存在所有权利益一体化，致使子公司改变 自我不再是一个独立的公司 3）股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益，滥用行为与损 害结果间具有因果关系 1）公司资本，指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额 含义：A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，包括公司股东 对公司的永久性投资，公司发行的债券等，公司资金外延比公司资本更宽。公司资本是公司 资金的组成部分 B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。西方国家三种公司资本制度：法 定资本制，授权资本制，折中资本制 C将公司资本与公司具体类型联系，具体分析。公司类型不同，资本作用不同，资本构成也 不同。如资合公司比任何公司更看中重资本 2）公司资本意义：a 是公司得以成立并运营的物质基础 B 是公司承担其债务责任的基础 C 是公司股东承担责任的界限 1） 资本确定原则，指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的 规定，并须由股东全部认缴，否则公司不能成立 含义：A要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成为一个具体的、 确定的数额 B要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体 股东认缴。 （无限股东股东的责任范围是不以其认缴的资本额为限，但将确定的资本数额 分解落实到具体的股东，是确定各自应承担的债务数额或比例的重要依据） 2） 资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在其存续过程中，应经常保持与其 资本额相当的财产 目的在于维持公司的偿债能力、保护债权人利益。 体现：A 不得抽逃出资 B亏损必先弥补 C股份公司股票不得折价发行 D公司不得收购本公司的股票 E有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任 3）资本不变原则 指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需郑家或减少资本必须严格按照法定 程序进行 出发点，为了保护债权让你柳依依和交易安全以及公司自身的 正常发展 体现：我国《公司法》对资本的增加和减少作出了严格的程序性，参见公司变更一 章。 意义：A基于权利和义务一致和利益与风险并存原则的考虑，要求公司必须具备一定的 资本，作为从事生产经营活动的基础，作为对公司债权人的担保 B可以推测公司的实力，公司的注册资本有助交易安全， C是公司承担责任的能力到达一定程度的外在保证，（因为在股东有限责任的公司制下， 公司的赔偿能力和股东责任发内直接取决于公司资本多少） 公司法A36，有限责任公司注册资本最低限额3万人民币 一人有限责任公司注册资本最低限额10万元，股东应当一次足额缴纳 A81股份有限公司驻车资本最低限额为500万人民币 1）法定资本制，确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确 的规定，并须有股东全部认缴，否则公司既不能成立。 特点;A强调工资资本的真实可靠，而较充分地保障债权人的利益和社会交易的安全 缺点;设立周期长，设立成本的提高及公司成立后增减资本的麻烦 2）授权资本制，公司在设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴， 只认定并交付资本总额中的一部分，公司既可成立；未认定的部分，授权董事会根据需要， 随时发行新股募集之。 特点：公司成立容易，并可避免因全部资本都发行完毕而可能出现的资金闲置和浪费，同时 因成立时未认足的那部分资本系在章程记载的资本总额内，故再行募集时，无须更变章程， 亦不必履行增资程序 不同资本形态： A注册资本，名义资本货核定资本，指公司依照章程固定有权筹集的全部资本，并不要求发 起人或股东全部认缴，不是真正资本。授权资本制与法定资本制的注册资本含义不同 B发行资本，公司已经招募并由股东认购的股本总数 C实缴资本，实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总 额 D储备资本，正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。只有在公司歇业时才能依 股东会特别决议催缴，又“储备债权” 3）折中资本制 做法：A对公司资本含义加以特别限定 B对授权发行的期限加以限定 C对授权发行的资本加以特别限定 法定资本制的优点是能够较好地保护公司的债权人，其缺点则是欠缺灵活性不利于公司及时 筹集资金以应对资本市场的莫测变幻； 授权资本制度的优点是易于成立公司，便于筹集资本而且公司也无须保存超过其业务所需的 大量资金，但是由于其不能确保公司的财产从而不利于保护公司的债权人，于是很多国家转 而采纳折中资本制期待皆得两种制度之优点。 在折中资本制下，公司的章程仍然应当记载公司的资本总额并且公司成立时首次应当发行并 筹集一定比例的资本，其余的部分可以授权公司的董事会分次发行 我国法定资本制 A26，81 原因A注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购（股份公司），采取 募集方法设立的股份有限公司，其注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额 B允许股东分期缴纳所认缴的出资 C法定资本制符合我国目前的国情，切合实际又便于操作 （一） 现金 A27全体股东的货币出资金融不得低于有限责任公司注册资本的30% （二） 实物 有形资产，包括建筑物，厂房，机器设备 条件1）为公司生产经营所需 2）股东对其拥有所有权，并应出具拥有所有权和处分权的有效证明 （三） 无形财产 无形资产，包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等 1） 专利权，国家专利机关授予发明人人、设计人、或其所属单位，在一定期限内 对某项发明创造享有的专有权。 2） 商标权，企业、事业单位或个体工商业对于依法程序，经由商标局核准的注册 商标所享有的商标专用权 3） 专有技术，技术秘密，生产所必须的，不享有专利保护秘密技术知识和经验， 包括工业专有技术，商业专有技术没管理专有技术等 4） 土地是有权按，指费土地所有人依法对土地加以里哟个和缺的收益的权益 5） 商誉，某行业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，与顾客以及与顾客的 联系得以保持的环境有关。包括为登记的商标和商业名称 （一） 股东出资方式 1） 有限责任公司股东出资方式 A出资平等主义，即规定有限责任公司股东的每份出资额是均等的，股东可以 认购一份，也可以数份 B出资不平等主义，股东不能认购一份出资，但所认的出资额可以不同。如中 外合资经营企业为该单一出资制 C基本出资制，每一股东只能认购一份出资，每一份出资数额可以不同，但必 须是基本出资数额的整数倍 2） 股份有限公司股东出资方式 确认资本分为股份，股份集为资本 （二） 股东出资的缴纳 A26有限责任公司的注册资本在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，全体 股东的首次出资额不得低于注册资本的20%不得低于法定注册资本最低限额，其与 部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以再五年内缴足 （三） 有限责任公司股份违反出资义务的民事责任 1）违约责任 A28股东不按法律规定和合同约定缴纳出资的，除足额缴纳外，还 应向已按期诸恶缴纳的出资的股东承担违约责任 2）差额补足责任 （四） 虚报注册资本、虚假出资和抽逃出则行政责任和刑事责任 （一） 增加资本 指公司为筹集资金、扩大营业，依照法定的条件和程序增加公司资本总额 有限责任增资程序：股东会经代表2/3以上表决权的股东通过，作出决议，股东对 新增注册资本额有优先认购权。 a可以按原有出资比例增加相应资本，增资后各股东出资比例不变。 B通过增加新股东并增加新的出资的方式进行 股份有限公司的增资程序 1特别决议通过增资决议，由代表股份总数2/3以上股东出席，并由出席股东的三分 之二以上的表决权通过。由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过即可 2变更公司章程， 3办理相应变更登记手续 增资方式：A增加股份的数额，即公司在原定股份总数之外发行新的股份 B增加股份金额，即公司在不改变原定股份总数的情况下增加每个股份的金额，只能在原有 股东内部进行，不向社会发行 C既增加股份数额又增加每股的金额 D将公司的公积金转变公司资本，但法定公积金转为资本时，所留存的公积金不得少于注册 资本的25% 证券法A13发行新股符合条件，A具备健全且运行良好的组织机构 B具有持续盈利能力，财物状况良好 C最近3年财务会计文件无虚假记载，无重大违法行为 D经国务院批准的国务院证劵监督管理机构规定的其他条件 （二） 减少资本 指公司资本过剩或亏损严重，根据生产经营的实际情况，依照法定条件和程序减少 公司的资本总额 有限责任公司一般不的减少资本（为保护债权人利益） 我国有限责任公司减资程序：决议作出经代表2/3以上代表权的股东通过。 必须编制资产负债表和财产清单 公司自作出减少注册资本决议之日10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告 债权人自接到通知书之日30日内，未接到自公告之日 起45日内，有钱请求公司清偿债务或者提供相应担保 减资后注册资本不得低于法定注册资本最低限额 股份有限公司减资：决议由股东大全作出，由出席股东的半数以上的表决权通过 减少公司发行的任何类别股份的总数还须报有关部门审查同意 履行与有限责任公司相同的法定减资程序 减资方法A减少股份数额 a消除股份，强制消除和任意消除 b合并股份 B减少股份金额，免除、发还、注销 C减少股份数额又减少股份金额 （一）概念 为适应公司的产权结果，以出资者与经营者分离、分立和曾和为基础，把连接并规范股 东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、关系的制 度安排，包括公司的组织结构及其运行机制 组织机构构成：意思形成机构，业务执行机构 ，内部监督机构构成的完整的、邮寄的、 科学的组织系统，极有股东会、董事会、监事会、经理等公 司组织机构在公司运营过程，即由股东会、董事会、演示会、 经理等公司组织机构组成的管理系统 运行机制：指股东会、董事会、监事会、经理等公司组织机构在公司运营过程中的激励、 监督和制衡机制 治理结构与组织机构区别：1）组织机构强调是个体的组织机构，中心在于分析公司各 个组织机构的构成、权利和运行机制 治理结构强调作为组织系统组成部分的公司组织机 构，不仅分析公司各个组织机构的组成、权利和运作机制， 更要关注各个组织机构相互间的合作和制衡关系，把公司的 组织机构作为整体来研究 公司的治理结构，公司享有民事权利能力和行为能力、具有民事主体资格的组织基础， 是公司在现代经济活动中发挥重要作用的组织保障 （二）原则 1资本支配与资本平等。资本支配体现出资者主权，股东享有最高权力。资本支配在股 东内部分配奉行资本平等，股东在资本面全人人平等，按投 入到公司的资本额分享权力，基本要求：同股同权、同股同 利 2权力分立与权力制衡。权利分立时公司所有权与经营权分离。决策权、执行权、监督 权三权分立，股东会、董事会、监事会三会并存（现代公司 基本构架） 3效率优先兼顾公平。是治理结构的价值取向。 （三） 公司治理结构基本模式 1双层委员会制，吸收劳方参与公司管理，强调公司的稳定发展A双层型，监事会 推选董事组成董事会 B并列型，监事会 或监察人和董事会同由股东会选举产生， 2单层委员会制。公司的权力集中于资方，强调在资本的流动中提高效率。股东会 为公司权力机关，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使。，高级管理人员 由董事会聘任，通常不设专门监事会和监察人 我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、 董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公 司顺利运行。 （四） 组织结构 1） 股东会。广义股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。狭义，全体 股东组成的有限责任公司的权力机构。 特征：A由全体股东组成 B是公司的最高权力机构 C是公司的法定但非常设机构 职权：A38 A100 种类：A普通会议：我国，股份有限公司股东年会每年召开一次，在没会计年 度终结后6个月内召开，行使公司法和公司章程规定的质权，有限责任公司的 定期股东会议依章程规定时间召开 B特别会议，临时会议或特别股东会：指必要时在两次年会之间不定期召开的 全体股东会议。 A101股份有限公司在董事人数不足法定人数或公司章程锁定人数的2/3时 公司为弥补的亏损达股本总额的1/3时 单独或合计持有公司股份10%以 上股东请求时 董事会认为必要时，监事会提议召开时，应在2个月内召开临时股东大会 A40有限责任公司经代表1/10以上表决权的股东 提议，经1/3以上的董事提议，以及监事会 或者不设监事会的公司的监视提议都应召 开 召集：A召集人，原则上为董事会，以董事个人名义召集股东会为非法，有限 责任： 股份有限公 司： B程序临时股东大会应在会议找来15日前通知股东，发行无记名股票 应当与会议召开前30前公告会议召开时间 地点和审议事项。有限责任公司在会前15 日前通知全体股东 股东表决权及其行使：A指股东基于股东地位而享有的、就股东会的议案作出 一定意思表示的权利 B行使一般原则及例外：股份有限，一股一票制 有限责任，由股东出资比例行使 表决权 我国在坚持一股一票制同时为维 护中小股东权益，引进累积投票制（股东 大会选择局董事或者监事时，每一股份拥 有与 应选董事或者监事人数相同的表决 权，股东拥有的表决权可以集中使用） C行使方式：a 表决权的亲自行使 b代理行使 c书面行使 股东会决议：A种类：普通决议，指决定公司的普通事项时采用的，以简单多 数通过的决议（出席会议的1/2表决权通过 决议即可生效） 特别决议：A44有限责任公司“股东会会议作出修改公 司章程、增加或者减少注册资本的决议， 及公司合并、分离、解散或者变更公司行 使的决议，必须经代表2/3以上表决权股东 通过 A104股份有限公司“股东会会议作出修改公 司章程、增加或者减少注册资本的决议， 及公司合并、分离、解散或者变更公司行 使的决议，必须经出席会议的股东所持表 决权的2/3以上通过 B议事记录：股东会议应作记录，主持人、出席会议的董事应当 在会议记录上签名 C决议的无效和撤销：无效：决议内容违反法律或者章程的无效 可撤销，股东会召集程序或决议方法违反 法律和章程规定的，股东在一定期限内， 可以请求法院作出撤销其决议的判决 股东诉讼担保：股东提起股东会、董事会 决议无效或撤销之诉的没人民法院可以应 公司请求，要求股东提供相应的担保 2） 董事会： 1、概念：由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使静音给决策和管理权的， 必设的集体业务执行机关 2、特点：是公司的业务执行机关 是集体执行公司事务的机关 是公司经营决策和领导机关 是公司的法定的常设机关 3、职权：A对内经营管理权 a 决策权 b执行权 c人事任免权 d监督权 B对外代表权：我国A47 A109 4、产生：A董事任职资格 a身份条件 B年龄问题 C国籍条件 D兼职限制 E 品性条件 B人数，有限责任公司董事会成员3-13人，规模较小和股东人数少的可以 不设董事会只设1名执行董事 股份有限公司董事会成员5-19 C选任 D任期，由公司章程规定，每届任期不得超过3年可以连选连任 5、董事会会议：种类：普通会议，特别会议（代表十分之一以上表决权的股东， 三分之一以上的董事或者监事会，可以提 议召开临时董事会，董事长自接到提议后 10日内） 召集：每次会议应当与会议召开10日前通知全体董事和监事 人数：应有过半数的董事出席方可举行，决议必须经全体董事的 过半数通过 决议：一票表决权 会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名A133 6、董事义务：忠实与勤勉义务A148 A不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 B、不得侵占公司的财产 C不得擅自处分公司财产 D不得使自己置身于公司的利益冲突之中 E不得擅自披露公司秘密 7、 董事民事责任： ? 公司的责任 A董事参与董事会决议而产生的对公司的民事责任，董事会决议违反 法律、行政法 规或公司章 程使公司遭 受损失的，参 与决议的董 事对公司应 负赔偿责任， 但证明表决 时曾表示异 议并记载于 会议记录的 可以免除责 任 B董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任。应 遵从董事会据以，否则给公司造成损失负赔偿责任，但是对 无效决议没有服从义务，董事不执行对公司不负个人责任 C越权行为而产生的对公司的民事责任。A149挪用公司资金或以法律 禁止的方式转移致使公司 收到损害的，董事应对公 司承担赔偿责任 D违反竞业禁止的规定。公司可以行使归入权。但如公司无法行使归入 权或行使不足以弥补其损失时，有权 追究董事的赔偿责任 E在管理公司事务中故意或过失给公司照成损失的负赔偿责任 ? 对股东的责任 A153董事，高级管理人员违反法律、行政法规或 者公司章程规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼 3） 监事会 1、 概念，对公司义务活动进行监督和检查的常设机构 2、 职权：A、检查公司的财务 B对董事高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律行 政法规公司章程或股东会决议的董事，高级管理人员提出罢免的建议 C当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求董事高级管理 人员予以纠正 D提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法定的召集和主持股东会 会议职责时召集和主持股东会会议 E想股东会会议提出天 F依法对董事高级管理人员提起诉讼 G章程规定其他 3、组成：A人数，我国采取委员会制，监事会不少于3人，股东少规模小有限责任公司可以仅设1-2名监事 B成员结构：应包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中 职工个代表比例不得低于1/3，具体由公司章程规 定 4、任免：由股东会选举产生，选举办法与董事相同 任职资格：同董事经理 任期：每届任期3年，连选可以连任 卸任与免职：任期届满时卸任，本人请求辞职，或原选任机关罢免丧 失资格而被解职等 5、义务责任：同董事 4）经理 1、概念，又称经理人，由董事会错处决议聘任的主持日常经营工作的公司负责人。 2、法定职权：A主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 B组织实施公司年度经营 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 和投资 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 C拟定公司内部管理机构设置方案 D拟定公司基本管理制度 E制定公司具体规章 F提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 G决定聘任或解聘除应由董事会据顶聘任或解聘以外的负责管理人员 H董事会授予的其他职权 3、 选任与解聘 4、 义务与责任，同董事 4） 股东诉讼 1、 由股东提起的诉讼 2、 分类：直接诉讼，指股东在作为公司成员在公司成立时就享有的股东本身的 个体权利受到侵害时所提起的诉讼，如请求支付合法股利的诉讼 派生诉讼，传来诉讼、代为诉讼，指在公司经营过程中当董事、监事、 高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司 造成损失的，而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼由公司一个 或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或高级管理人员提起的诉讼 区别：A被侵害的权利性质不同，直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个体 性权利，派生属于公司的团体性权利 B提起诉讼的权利主体不同，直接可以投股东个人以自己的名义提起 时一种单独股东权；派生诉本应由公司提起，因法定特殊愿意由符合法定条 件的股东代为行使 C诉讼目的不同，直接诉目的是为股东个人利益，获利归股东个人；派 生诉是为公司的利益进行诉讼，判决利益归公司，股东只能依公司法规定与 其他股东分享公司由此而获得利益 3、 股东诉讼制度作用 A、 赋予股东诉权有利于切实维护股东权益 B、 赋予股东诉权有利于强化公司的治理结构 4、 股东诉讼的依据与条件 A、 依据：A21\22\150\152\153\183 B、 要件：a 程序要件，A152,书面请求董事会或执行董事，监事会或监事提 起诉讼，只有在这些机构拒绝起诉干活吵过法定期限未起诉时，股东方 行使派生诉权。情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥 补损害时，可直接提起诉讼 b 主体要件：原告：有限责任公司有权股东都可以任派生诉讼原 告 股份有限公司股东须：连续180天以上持有 公司股份，和单独或 合计持有公司1%以上 股份 公司：为无独立请求权第三人 被告：是侵害公司合法权益并 给公司造成损害的 董事、监事、高级管 理人员及他人（控股 股东、实际控制人及 交易相对人） 5、 股东派生诉讼的结果归属 结果，原告胜诉，原告败诉，和解撤诉 原则应由被告直接向公司补偿，胜诉股东可以要 求公司为其补偿合理支出费用，补偿应由公司损失之弥补应由公司支配 （一） 公司合并 1、由两个或两个以上公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司 的法律行为 2、法定方式：吸收合并：一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散， 新设合并：两个以上公司合并设立一个新的公司 3、特点：A、除在吸收合并中吸收公司存续外，其他公司均归于消灭。 B合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股 东 C因合并而消灭的公司的资产及债权债务一并转移至合并后存在的公 司或新设的公司，无须经过清查程序 D合并时参与合并的公司之间的契约行为，不是股东之间的契约行为 5、 公司合并的程序： A 签订合并协议 B编制资产负债表和财产清单 C通过合并决议 D通知和公告债权人，自合并决议之日额其10日内通知债权人，并与30日 内在报纸上公告，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自 公告之日起45日内可以请求公司清偿债务或者提供相应的担保 E办理合并登记 6、 合并的效力 A公司的消灭、变更和新设。新设合并-参与合并的公司均消灭，产生新的 公司 吸收合并，只有一个公司继续存在，其余公 司消灭，但存续公司的资本股东 发生变化，存续公司应修改公司 章程并办理变更登记 B权利义务的概括和转移。因合并而消灭的公司，其权利义务一并转移给合 并后存续的公司或新设的公司承 受。 存续的公司或新设的公司承受的权利义务 不仅包括实体上权利义务还包括 程序法上的权利义务 C股东资格的当然继承。合并前公司的股东继续成为合并后存续公司或新设 公司的股东。股份按合并协议规 定转换 （二） 公司分立 1、 概念：指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。 2、 方式:新设分立：分解分立，将一个公司的资产进行分割，，然后分别设立两 个或两个以上的公司，原公司因此而消灭 派生分立：分拆分立，在不消灭原公司的基础上，将原公司资产分出一 部分或若干部分而再成立一个或数个公司的行为 3、 公司分立的程序 是一个公司依法所为的单独行为，无须与其他第三方协商 A股东会决议 B通知和公告债权人 C编制资产负债表及财产清单 D申请登记 4、 公司分立的效力 公司法A177公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 （三） 公司组织变更 1、 指不中断公司法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行 为。 大陆法系国家，是无限公司，两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两 合公司之间的变更 英美法系，是开放式公司和封闭式公司之间变更 2、 程序:A拟定变更办法 B通过变更决议 C编制资产负债表和财产目录 D向债权人进行通知和公告 E申请办理登记手续 3、 条件（公司法A9,A96） A变更后公司应当具备法定条件：有限责任公司变更为福分有限公司应带符 合股份有限公司的条件：2人以上200人以下为发起人，过半数以上发起人 须在中国境内有住所，发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最 低限额即注册资本须500万元以上，股份发行、筹办事项等亦须符合法律规 定 B变更程序需按公司法关于设立有限责任公司和股份有限公司的程序办法 C有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股份总额不得高于公司 净资产额 D有限责任公司变更为股份有限公司的，或股份有限公司变更为有限责任公 司的，公司变更前的债权债务由变更后的公司继承 （一）公司解散 1、概念：公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的 行为，它是公司主体资格消灭的必经程序 2、解散后存续公司的性质：A人格消灭说 B清算公司说 C拟制说 D同一人格说 3、公司解散的原因 A自愿解散： a 公司存续期间届满或章程规定的其他解散事由发生 b公司权力机关决定解散 c因公司合并、分立而解散 B被迫解散：a 法院判决解散 b主管机关命令解散 c公司破产解散 4、公司解散的登记和效力 公司解散时，除因破产和合并、分立而解散外，应在法定期限内向公司所在地登记机关办理 解散登记。核准登记后，还应在公司所在地公告 不直接消灭公司的法人资格 法律后果A其权利能力受到限制， B公司原来的代表机关和业务执行机关均丧失其地位和职权，不得代表公司行使 职权，其地位由清算组织取代 C股东会和监事会，必要时可以行使法律或章程规定职权 1、概念：公司解散后，处分其财产，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序 2、公司清算的种类 A破产清算和非破产清算（依据是否在破产的情形下） 破产清算：公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院组织清算组队公司 资产进行清理，并将破产财产公平分配给债权人，并最终消灭公司 法人资格的程序，清算始终在法院的严格监督下进行 非破产清算：公司资产在足以清偿全部债务的情况下进行的清算，包括自愿解散 和强制解散的清算 B任意清算和法定清算（依公司自行确定的程序还是依照法定程序进行） 任意清算，公司自愿解散的情况下，依公司章程规定或全体股东同意的清算方法， 处分公司财产，体现意思自治原则 法定清算，指公司依照法律规定的程序进行的清算 C普通清算和特别清算（依照是否收到法律或行政机关的干预） 普通清算：公司自行依法组织的清算组按法定程序所进行的清算 特别清算，当解散的公司实行普通清算有显著困难时，由法院或行政机关命令组 织清算组并加以监督所进行的清算 3、清算中的公司机关 公司法A206规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营性活动的， 由公司登记机关予以警告，没收非法所得 公司一经解散，董事、经理的地位和职权 随之消灭，改由清算组接管公司财产和实物 普通清算中，董事一般担任清算人 股东会和监视会仍然存在，以清算事务为限行使原有职权 4、清算人 A清算人的选任，是公司解散后负责处理清算事务人，一般为自然人，为公司的负 责人，在清算目的范围内代表公司，处理公司事务，依公司法规定 行使职权，承担相应义务和责任 B产生方式：法律规定，股东选任（我国公司法规定，股份有限公司的清算组由董 事或股东大会确定人选），法院规定（预期不成立清算组进行清算的， 可以申请法院指定） C清算人的解任：清算人有不当行为或不称职行为，可以解任，方式：股东会解任， 法院依利害关系人申请解任 D清算人职权：?清理公司财产，编制资产负债表和财产清单 ?通知或公告债权人，A186清算组应当在成立之日起10日内通知 债权人，并与60日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30 日内，未接到的45日内，向清算组申报债权 ?处理与清算有关的公司未了结的业务 ?清缴所欠税款及清算过程中产生的税款 ?清理债权、债务 ?处理公司清偿债务后的剩余财产 ?代表公司产于民事诉讼 ?申请宣告破产呢 E清算人责任，公司法A190因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的， 应当承担赔偿责任 5、清算程序 A组织清算组：公司解散后15日内成立清算组 B公告和通知债权人，催报债权 C清理公司财产、编制资产负债表和财产清单 D收取债权，清偿债务：顺序： 支付清算费用，职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款， 公司其他债务 E分配剩余财产，按股东出资比例或持股比例分配给公司股东 F清算完结，公司法A189公司清算结束后，清算组应制作清算报告，报股东会，股东大会 或人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止 概念：广义，一切能引起票据关系产生，变更或消灭的法律或准法律行为 狭义，以发生票据上的债务为目的的法律行为，包括出票、背书、承兑、参加承 兑、保证、保付等六种 特点：A、要式性， B无因性，指票据行为只要具备法律规定的行使即自行产生效力，不稳其基于的 原因关系或基础关系存在与否或是否有效 C独立性，若干个行为人在同意票据上各自所谓的票据行为，都各自一起在票据 上所载文义独立发生效力 反映：a 若无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章 的，其签章无效，但不影响其他签章的效力 b没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应由器那张人 承担票据责任；代理人超越代理权限的就其超越部分承担票据责任 c票据上有伪造、变造签章的，不影响票据上其他真实签章的效 力 D文义性，指票据上行为的内容完全以票据上记载的文义为准 构成要件：A实质要件 a 票据能力，票据能力包括票据权利能力和票据行为能力 b意思表示 B形式要件 a 书面 b签章 c记载事项，必要记载事项 任意记载事项 不得记载事项 记载后不生票据法上效力的事项 d交付 1）概念：指持票人想票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权 2）特征：A是一种金钱债权：指票据权利是一种更债权，即要求票据债务人为一定行 为的请求权 票据权利的内容是请求票据债务人支付票据金额，即权 利的客体只能是一定数量的货币 B、是一种证券化权利：票据权利与票据所有权统一 C是一种无因性权利：权利人仅凭占有票据即享有票据权利，权利人对原因没 有说明义务，义务人也没有审查的权利 D是一种两次性权利：权利人可以对两个以上的不同债务人行使两次请求 权。 第一次是付款请求权 第二次是追索权，指权利人在付款请求权得不到实 现时向付款人以外的票据债务人 要求支付票据金额和其他有关费 用的权利 3） 票据权利的取得 A原始取得，指持票人最初缺的票据权利，而不是从其他牵手权利人处受让票 据权利 a持票人直接从出票人通过其出票行为取得，简称出票取得 b持票人从物票据权利处分权人手中善意取得票据权利，善意取 得 构成要件：?取得人必须丛无处分权人处取得票据 ?取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据， 背书交付，单纯交付 ?取得人在取得票据时必须是善意的 ?取得人必须给付勒相应对价 B继受取得，指持票人从有权处分票据权利的前手那里，依背书交付或但村交 付方式，受让票据权利 票据法上的继受取得：以背书交付或单纯交付的方式取得票据权利 非票据法上的继受取得：民法上继受取得，如继承、赠与等 1）概念：指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为 抗辩原因：票据抗辩所依据的事由 抗辩权：票据上无人行享有的拒绝债权人行使权利的权利 2）种类 ：A、物的抗辩，对决抗辩、客观抗辩，指基于票据本身的事由发生的抗辩 a一切票据债务人可以对一切票据债权人行使的抗辩 ? 、 票据上欠缺票据法规定的绝对必要记载事项或票据上记载勒 不得记载事项，而使票据无效 ? 、 票据的付款日期尚未i届至 ? 、 票据债务人已经依法付款或依法提存而使得票据权利归于消 灭 ? 、 票据因法院作出除权判决而被宣告无效 b特定票据债务人可以对一切票据债权人行使的抗辩 ? 、 欠缺票据行为能力的抗辩 ? 、 无权代理的票据行为的抗辩 ? 、 票据伪造或变造的抗辩 ? 、 欠缺票据权利保全手续的抗辩 ? 、 票据权利因时效届满而消灭的抗辩 B人的抗辩，相对的抗辩，主观的 抗辩，指基于人的事由而发生的抗辩 a一切票据债务人可以对特定票据债权人行使的抗辩 ? 、 票据债权人欠缺实质上受领票据金额资格的抗辩 ? 、 票据债权人欠缺形式上受领票据金额资格的抗辩 ? 、 票据债权人恶意缺的票据因而不享有票据权利的抗辩 B特定票据债务人可以对特定票据债权人行使的抗辩 ? 、原因关系无效或不成立的抗辩 ? 前去对象的抗辩 ? 基于当事人之间特别约定的抗辩，如延期付款等 ? 欠缺交付行为的抗辩 3）票据抗辩的限制 A、限制的内容 ?、票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人 ?、票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人 B票据抗辩限制的例外，即不适用票据抗辩限制的情形，即票据债务人仍可以以自己与出票 人或与持票人的牵手之间的抗辩事由对抗持票人 ? 、 持票人与票据债务人之间存在直接的债务债权关系，而持票人未履行该 约定的义务 ? 、 持票人以欺诈、偷盗或胁迫等非法手段取得票据，或明知有前列情形处 于恶意缺的屁啊偶 ? 、 持票人明知票据债务人与出票人之间或与出票人的前手之间存在抗辩 事由而取得票据 ? 、 持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利 1） 概念：指假冒他人的名义而实施的票据行为，包括假冒出票人的名义签发票据的行 为，以及假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为 假冒出票人名义签发票据的行为属于票据的伪造 假冒他人名义为其他票据行为则属于票据签章的伪造 2） 伪造人，依法承担法律责任：刑事责任及行政责任 被伪造人，不负票据法上的责任，可对抗一切持票人 有真实签章的人，必须以票据上的文义负责：票据法A14票据上有伪造变造签章的， 不影响票据上其他真实签章的效力 1） 概念：指无权变更的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更 的行为 2） 条件：A、必须是无变更权的人所为的变更行为 C、 必须是变更票据签章以外的其他事项 D、 变更票据其他记载事项足以引起票据权利内容发生变化 1） 指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的占有，也就是说票据在没有持票人放 弃占有之意思的情况下，脱离持票人的占有 2） 情况：A、票据绝对丧失，如因焚烧等 B票据相对丧失，如遗失或被盗 1） 也成票据权利的消灭时效，指票据权利人在一定时间内不行使其权利，票据权利就 归于消灭，票据债务人就可以票据权利已经超过时效为由拒绝履行票据义务 2） 特征：1. 票据时效均为短期时效 2、2. 票据时效具有独立性。这种独立性，一方面表现在票据时效独立于基 础关系债权时效，另一方面 对不同的追索权人，其权利时效各自独立发生、独立存 在。 3）期间 1、二年期间之适用。有以下三种对象： 汇票持票人对汇票的出票人和承兑人的权利，自汇票到期日起两年内因不行使而消 灭 见票即付的汇票、本票上的权利，自出票日其2年内因不行使而消灭 支票持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月内因不行使而消灭 持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月内因不行使而消 灭 持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月内因不行使而消灭 票据法A18持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍 享有民事权利，可以请求出票人或承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益 成立要件： A票据上的权利必须曾有效存在过 B票据上的权利因超过时效期限或欠缺保全手续而丧失 C利益偿还请求权的权利人是丧失票据权利的持票人 D出票人或承兑人必须因此受益 1） 概念：指证券的发行者为筹集资金依法向投资者以同一条件招募和出售股票、公司 债券以及其他证券的活动 2） 原则 1）指发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌 交易的法律行为 2）条件：A股票上市的基准： ?、规模基准，一般以公司资本额或证券发行量来衡量，同时也有用两个指标衡量 的。公司法规定上市规模为人民币3000万元的股本 ?、经营基础基准，指公司的资本结构、盈利水平等。 ?、股权分布基准，是对最低持股人数及公众持股比例或持股数的要求。我国法律 规定，公开发行的股份须达到公司股份总数的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元 的，公开发行股份的比例为10%以上 ?、其他基准，最近三年的财务报表中没有虚假记载，财务报表经注册会计师验证；上 市政局按的设计符合证交所的要求，对证券的转让未加限制等。 B公司债权上市的标准 ? 公司债券的期限为1年以上 ? 公司债券实际发行额不少于人民币5000万元 ? 公司申请其债券上市时须符合法定的公司债券发行条件 1）股票上市的程序 A申请核准，证券发行人想证券交易或证券监督管理机构提出上 市的申请，接受上市核准。我国：股份有限公司申请上市交易，影响证券交易所提出申 请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。向证券交易所报送下列文件 ?、上市报告书 ?、申请上市的股东大会决议 ? 公司章程 ? 公司营业执照 ? 依法经会计事务所审计的最近三年财务会计报告 ? 法律意见书和证券公司的推荐书 ? 最近一次的招股说明书 ? 其他规定的文件 B签署上市协议，上市申请人应当与证券交易所签署上市协议，明确各自的权利和 义务 上市协议主要内容：?、上市公司申请上市的证券种类、发行日期、发行股数、每 股金额 ?、上市费用的数额及其交纳办法 ? 、 上市公司定期报告的要求 ? 上市公司临时报告的要求 ? 交所咨询，调查上市公司的事宜 ? 股票停牌=复牌事宜 ? 违反上市协议的处理办法 ? 解决争议的仲裁条款 ? 双方认为应增列的其他事项 C公告上市。公告上市申请文件和 ? 、股票获准在证券交易所交易的日期 ? 、持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额 ? 、公司的实际控制人 ? 、董事、监事、经理、高级管理人员的姓名及其持有本公 司股票和债券的情况 D挂牌交易 2）公司债券上市的程序 A申请核准。公司申请发行公司债券上市交易，应向证券交易所提出申请，由证券交 易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。提交文件：?、上市报告书 ?、申请上市的股东大会决议 公司章程 公司营业执照 公司债券募集办法 公司债券的实际发行数额 证券交易所上市规则规定的其他文件 申请可以转换为股票的公司债券上市交易还应当报送保荐人的上市保荐书 B公告上市 3） 政府债券上市 因信用度高，可豁免证券交易发行及上市审查。由证券交易所根据国务院授权的部 门决定安排其上市交易 上市暂停指上市公司发生法定原因时，上市证券暂时停止在证券交易所挂牌交易的情形，一 旦暂停原因消除即可恢复上市 上市终止，指发生法定原因后原上市证券不得继续在证券交易所交易的情形 共同：上市证券的停止交易活动 区别：上市暂停可以恢复上市交易，上市终止不能恢复 1） 证券上市的暂停， 形式：A申请上市暂停，上市公司主动向证券交易所请求暂停其证券上市交易的行为 B法定上市暂停，指发生了法律法规和故障规定的暂停上市原因时，由证券交易 所决定暂停证券上市交易的行为 情形：?、公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件 ?、公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告 1）概念：指对已经依法发行并经投资则认购的证券进行买卖的行为 2）特征：A是一种具有财产价值的特定权利的买卖 B是一种标准化合同买卖 C是一种已经依法发行并经投资者认购的证券的买卖 1） 名册登记与开设账户。 2） 委托，指委托人想证券公司发出的表示委托人以某种价格购进或卖出的一定数量的 某种证券的意思表示。 分为：A、（数额大小分）大宗交易委托，指按书面申报方式，限于当日成交 ，整批交易委托，指一手或一手的倍数的交易数量的委托 零数交易委托，指零星数量的委托 B、（从价格限制分）市价委托，指委托人 证券公司按交易工厂当时的价 格买进或卖出的证券，证券公司由义务以 最有利的价格为委托人成交，指令须立即 执行 限价委托，指委托人要求证券公司按限定的价格买进 或卖出证券，在执行时，必须按限价或 低于限价买进证券，按限价或高于限价 卖出证券 C（委托的途径分）书面方式委托 电话方式委托 电脑方式委托 委托订立合同程序：A委托为交付保证 B\委托人提出委托，填写委托单 C证券公司接受委托 证券公司不可以接受下列委托A\全权交易委托，即由公司全权决定买卖的 证券种类、数量和价格 B保证金交易委托，即仅由少量的资金或 证券作为保证，做交易量较大的委托 3） 成交。指证券公司相互间通过交易所内竞价，就买卖证券的价格和数量达成一致的 行为。一般通过电脑进行和完成 4） 结算交割与过户 指证券买卖的最后结算行为。 结算交割阶段：1、证券公司于证券登记结算公司按“净额交收”原则进行结算交割 2、证券投资者与证券公司进行结算交割。我国采用T+1制度，即 对投资者说当天进行的证券买卖，最早可以于第二天在证券公司打印交割清单。核 对其前一天的买卖活动 1 内幕交易：指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易 活动的行为。属于证券交易中的欺诈行为。不利于保护投资者的合法权益和社会公共 利益 内幕信息知情人：指窒息证券交易内膜信息的知情人员。包括：A发行人的董事、监事、高级管理人员 C、 持有公司5%以上股份的股东及其董事监事高级管理人员。公司的实际 控制人及其董事监事高级管理人员 D、 发行人控股的公司及其董事监事高级管理人员 E、 由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员 F、 证券监督管理机构工作人员及由于法定的职责对证券的发行、交易进行 管理的其他人员 G、 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服 务机构的有关人员 H、 国务院证券监督管理机构规定的其他人 内幕信息：指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场 供求有重大影响的尚未公开的信息 包括：A、证券法A67重大事件 B、公司分配股利或者增资的计划 C公司股权结构的重大变化 D公司债务担保的重大变更 E公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30% F公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能承担重大损害赔偿责 任 G上市公司收购的有关方案 H证券管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息 证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕公开前，不得买卖该 公司的证券或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。给投资者造成损失的，责令依法处理 非法持有的证券，没收非法所得。并处所得1倍以上5倍以下罚款 所得不足3万元，处3万以上60万以下罚款 单位从事内幕交易，应对直接负责主管人予以警告，并处3万元以上30万元以下罚款 证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的从重处罚 2 指通过一地个说短影响证券交易价格或证券交易量，制造虚假繁荣、虚假价格，诱导或 者迫使其他投资者在不了解真相的情况下作出错误的投资决定，使操纵者获利或减少损 失的行为 违法获取不当利益或者转嫁风险的行为手段有：A、单独或通过合谋，集中资金优势、 持股优势或者利用信息优势联合或连续买卖，操纵证券交易价格 B、与他人串通，以事先约定时间、价格和方式相互进行证券交易影响证券交易价格或 者证券交易量 C、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或证券交易量 D、其他手段操纵证券市场 3 指没有某种情况而进行制造，通过他人或者机构将其进行传播的情形 证券法限制：A禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造，传播虚假信息， 严重影响证券交易 B禁止证券交易所，证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其 从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述 或信息误导 编造=传播虚假信息，扰乱证券市场的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得， 并处违法所得1倍以上5倍以下罚款 没有违法所得或违法所得不足3万元的，除3万元以上20万元以下罚款 在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导的，责令改正，处3万元以上20万元下罚款。国家工作人员依法予以行政处分 4 指证券公司及其从业人员在证券交易活动中邮票投资者买卖证券以及其他违背投资者 真实意愿，损害其利益的行为 A、 违背客户的委托为其买卖证券 B、 不再规定时间内向客户提供交易的书面确认文件 C、 挪用客户所委托买卖的证券或客户账户上的资金 D、 未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或假借客户的名义买卖证券 E、 为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖 F、 利用传播媒介或通过其他方式提供、传播虚假或误导投资者信息 G、 其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为 证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项或违背客户真实意思表示，办理 交易以外的其他事项，处以1万以上10万元以下的罚款 证券公司，证券登记结算结构挪用客户的资金或证券，或为经客户委托，擅自为客 户买卖证券的，责令改正，没收违法所得并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款 所得不足10万元，处10万以上60万以下罚款 情节严重责令关闭或撤销相关业务许可 对直接负责主管人员予以警告，撤销任职资格或证券从业资格，并处3万元以上30 万元以下罚款 5 法人单位尤其是国有企业和上市公司逃避监管，非法利用他人账户炒作股票，出借自 己或他人的证券账户，扰乱证券交易秩序，也带来国有资产流失的风险，给国 家和股东利益造成损害 禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，禁止法人出借自己或他人的证券账 户 违法责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款 对直接主管人员予以警告，并处3万元以上10万元以下罚款 证券公司违法提供自己或他人证券交易账户的，撤销直接负责的主管人员任职资格或 证券从业资格 6 公款是国家或集体单位所有或管理的具有特定用途的资金，任何人不得将公款挪用 八、持续信息公开 1）信息公开概念，也成信息披露，主要指为股份发行人在发行市场、交易市场依法向 证券监督管理机构以及投资者报告自身经营、资产及财务等状况而设置的一种制度 持续信息公开（交易市场的信息公开）是公开原则在交易市场中的反映 2）特点：A、公开的功能不仅是燃给投资者了解公司，更主要是为投资者提供证券交易 价值判断的一句 B、信息公开不是一次性完成的，而是要持续不断地进行 C、信息公开的形式和内容在法律上有不同要求，持续信息公开主要涉及上市 公告书，年度报告、中期报告及零食报告等，而初始信息公开主要是招 股说明书、配股说明说、募债说明说等 3）持续信息公开的内容 A、上市公告书。指已在境内公开发行的证券申请在证券交易所挂牌交易的发行人，在 证券经证券监督管理机构核准后，按要求编制并在上市前进行公告的法 律文件。内容：?、发行企业概况 ?、股票发行及成效 ?、董监高持股情况 ?公司设立 ?、关联企业及关联交易 ?、股本结构及大股东 持股情况 ?公司财务会计资料 ? 董事会上市承诺 ? 要事项揭示 10上市推荐意见 11其他 B中期报告，指依法编制的反映公司上半年生产经营状况及其他方面基本状况的法律文 件 C、临时报告，依法编制的反映公司重大事件的法律文件。重大事件是上市公司发生的 可能对股票交易价格产生较大影响的时间 重大事件： 1、公司经营方针和经营范围的重大变化 2、 公司的重大投资行为和重大购置财产决定 3公司订立重要合同，可能对公司资产、负债权益经营成 果产生重要影响 4公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况 5、公司发生重大亏损或重大损失 6公司生产经营的外部条件发生重大变化 7董事，1/3以上监事或经理发生变动 8持有公司5%以上股份的股东或实际控制人，其持有股份或 控制公司的情况发生较大变化 9公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定 10涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会据以被依法撤销 或宣告无效 11公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，董监高涉嫌犯罪被司 法机关采取强制措施 12其他 4）持续信息公开操作过程 1. 公开的文件不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏 2. 公开文件的公告和置备。必须披露的信息应在国务院证券监督管理机构制定的 媒体发布，同时将其制备与公司住所、证券交易所，供公众查阅 3. 指定专人负责持续信息公开事务 4. 对持续信息公开的监督，国务院证券监督管理机构对其进行监督 1）保险人，又称晨报人，指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险 人 特征： 1. 保险人仅指依法定程序设立并取得经营资格的保险组织。我国保险法明确规定为股 份有限公司和国有独资公司 2. 保险人在保险合同成立期间享有保险费请求权 3. 保险人在承保为限事务发生后依其承保的保险责任富有损害赔偿或给付保险金的 义务 2）投保人，又称要保人或保单持有人，指与保险人签订保险合同，并按照保险合同富有支 付保险费义务的人。可能是自然人也可能是法人 条件： 1. 投保人必须具有民事权利能力和民事行为能力，物民事行为能力的人和限制民事行 为能力的人未征得其法定代理人同意或追认所订立的保险合同均为无效（？） 2. 投保人对保险标的应具有保险利益，保险利益之投保人对保险标的具有法律上承认 的利益。否则保险合同无效（？） 3. 投保人须承担支付保险费的义务 3）被保险人，指其财产或人身受保险合同保障，并在财产保险中享有保险金请求权的人。 投保人可以为被保险人 特征： 1. 被保险人是保险事故发生时遭受损失的人。财产保险中，被保险人必须是财产的所 有人或其他权利人，是保险标的的主体。 人身保险中，被保险人是生命或健康因危险事故的发生而遭受直接损害的人，是 保险标的 2. 被保险人是享有赔偿请求权的人。财产保险：多由被保险人亲自行使，如在保险事 故中死亡其法定继承人可以继承其请求 权 人身保险：可以由被保险人自己行使，也可以由 保险合同受益人依据合同约定取得 3. 被保险人可以是投保人也可以是第三人 4. 通常被保险人的资格没有严格限制。可以是完全民事行为能力或限制或无行为能力 人，但在人身保险中存在例外《？A55》 4）受益人，保险金守陵人，指人身保险合同中被保险人或投保人制定的享有保险金请求权 的人 特征： 1. 受益人享有保险金的请求权 2. 受益人由被保险人或者投保人指定 3. 投保人、被保险人本人可以为受益人 4. 受益人不受无民事行为能力及保险利益限制（？） ?保险业法 。又称保险事业法、保险事业监督法，是国家对保险业进行管理和监督的法律 法规。主要内容包括保险组织的建立、经营、管理、解散和监督。中华人民共和国国务院于 1985年3月3日发布的《保险企业管理暂行条例》，对保险企业的设立、中国人民保险公司 等做了具体规定，即属于保险业法规性质。 ?保险合同法。又称保险契约法，是关于保险双方当事人的权利义务关系的法律。是保 险法的主要内容，包括财产保险合同和人身保险合同，《中华人民共和国经济合同法》关于 保险合同的规定，1983 年9月1日国务院发布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，即 属于保险合同法。 ?保险特别法。是相对于保险合同法而存在的，是规范某一种险种的保险关系或规范保 险活动某一方面的保险关系的法律和法规，是各种具体保险经营活动的直接依据。如《海商 法》中的海上保险等 而即将实施的新《保险法》在原来的基础上进行了部分的修正，修正之后的法规将更有益于 保护投保人的利益。 首先第一条：要求保险公司增强对投保人的人身保险投保提示。 客户投保时签订的保单，相信有一半以上的人都不会一条一条仔细阅读，更不用说看完 后向保险经纪提出疑问了。所以在保险事故发生后，保险公司一般会以“保单上的条款明确 规定„„”来拒绝赔付，于是因为条款规定异议而引发的保险纠纷屡见不鲜。修正后的规定 要求保险公司增强对投保人的人身保险投保提示，是指保险公司必须在与客户签订保单的同 时，向投保人明确说明条款内容并作解释，特别是免责条款。在这里，《保险法》已经明确 指出是“必须”。 第二条：合同成立2年后保险公司不得因投保人未履行如实告知义务而解除合同，或者 在发生保险事故时拒赔。这一规定涉及到一个专业名词，叫“不可抗辩”：是指保险合同成 立满2年后，保险公司将不得以投保人在投保时违反如实告知义务如误告、漏告、隐瞒某些 事实为理由，而主张合同无效或拒绝给付保险金。由此可见，保险公司的经营成本加大，风 险更高，但是对消费者来说，无疑是一条利好消息。 第三条：规定保险公司在30天内完成理赔审核。 中华人民共和国保险法已于今年10月1日施行。纵观我国保险法的两次修订，可以看出，第一次修订(2002年)侧重的是对保险公司经营制度的修订和完善，是对保险公司法的修 订；这一次修订则侧重于对保险合同制度的修订和完善，是对保险合同法的修订。而其中绝 大多数修订条款是对被保险人权益的保障条款，这是对这几年来保险市场暴露出的各种问题 的总结，也是在力图对保险人和被保险人进行平衡，毕竟对于保险人来说，被保险人还是相 对的弱者。同时，这些修改也增加了保险人的义务。那么，这次修改主要增加了哪些对被保 险人权益的保障性内容呢？作为保险人的保险公司又应该怎样应对呢？我看主要有以下几 点： 新保险法增加了“不可抗辩条款” 其内容体现在新法第十六条，该条第三款规定，投保人因故意或者重大过失未履行如实 告知义务的，保险人的解除权自知道解除事由后三十日内，自合同成立之日起两年消灭。这 就是说，即使投保人在投保时有不实告知，但因保险人的不及时主张解除权或因合同成立达 到两年时间而消失。今年的一起人身保险合同纠纷即因投保人未履行如实告知义务而起，投 保人投保的某终身重疾保险，在投保单的问询表中其对是否有肝炎一项填的是无，一年半后， 被保险人死于肝癌，在其病历中，主述病史一项中却写着，被保险人有十余年的肝炎病史， 保险人以投保人未履行如实告知义务而拒赔。但如果这一情况发生在新保险法实行后，保险 事故又发生在合同成立两年后，根据新法，保险人就没有以此进行抗辩的权利了。该条的设 立一方面稳定了长期保险，使其保险关系不因投保人的不实告知而处于不稳定状态；另一方 面也限制了保险人行使解除权。这对被保险人来说非常有利，但对保险人来说就非常不利。 那保险人应该怎么做呢？我觉得加强核保力度是惟一的可以减少风险的方法。只有把合同条 款中应如实告知的项目逐一核实了，才能承保，这样才能避免投保人的不实告知。 新法对保险条款说明义务及免责条款说明义务作了严格规定 新法第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提 供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者 其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向 投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 按常理，订立保险合同时，保险人一定会将保险合同条款交投保人阅读。但现实中也有 一些是在发生保险事故后，被保险人才通过一些渠道来了解保险条款的内容。去年笔者在购 买煤气时，销售人员询问我是否购买煤气人身、财产安全保险，我要求其提供保险条款以了 解保险具体内容时，其无法提供，能对该保险有些了解的仅为其提供的宣传单，但其内容非 常概括，不包含任何细节，是不能代替保险条款的。 投保单不附保险条款的险种日常生活中还很多，如各类学生平安险、道路交通事故意外 险、航空人身意外险等。都仅有一份简易保险卡，没有完整的保险条款。这些在新法施行后， 保险人都必须改进。现实生活中，保险人未履行以上义务，有一部分是因为保险代理人未尽 职说明，或以保险宣传册代替说明；另一部分则是因为潜在的投保人对保险代理人的讲解没 有耐心，只求了解个大概情况，就草草签字。 针对以上两种情况，保险人的解决之道是：首先应加强保险代理人队伍的管理，对保险 代理人在展业时是否尽职履行了说明义务向保户进行抽查了解，并严格对保险代理人的奖惩 制度，促进保险代理人规范操作。其次要探索保存履行了说明义务的有效证据的方法。因为 一旦诉至法院，保险人有义务对履行了说明义务进行举证，这就要求保险人必须保存证据， 而且是为法庭认为有效的证据。我们可以在投保单附投保人声明，声明保险代理人已经向投 保人详细讲解了保险条款及免责条款的内容等。当然，也可以逐步探索更为有效的证明方式。 新法对保险理赔的便利性及时性进行了详细规定 新法第二十二条规定，保险人应一次性告知被保险理赔应当提供的资料，这一规定应该 是借鉴政府机关提高工作效能、方便人民群众办事的一项作法，值得肯定。新法第二十三条 规定保险理赔的核定应在三十日内完成，这一规定比原法的“及时”核定更具体了，对保险 人更有约束性。这就要求保险人在理赔时要及时查勘，及时确定理赔金额。同时这也是一项 促进保险人提高办事效率的举措。 新法对保险受益人故意致使被保险人死亡、残疾、疾病的，保险人是否仍应承担保险责 任作出新规定 旧保险法规定该受益人丧失受益权，保险人不再承担保险责任。新法则规定，该受益人 丧失受益权，但保险人仍应承担保险责任，保险金作为被保险人的遗产，由其继承人继承， 这在很大程度上保障了被保险人的利益。 以上都是新保险法对保障被保险人的权益而作出的一些新规定，这些规定同时加重了保 险人的义务。但保险人只要深刻领会，并在展业、承保、查勘、理赔等各个环节规范操作， 这些规定就会成为促进保险人规范运作、稳健经营的一项助推剂，而不是什么负担。 在新法中，有保障被保险人权益的众多措施，同时也有一些修正保险人和被保险人利益 均衡的规定。如新法对保险合同的解释作了修改。旧法规定，如因保险合同条款内容保险人 与被保险人、受益人有争议的，作出对被保险人、受益人有利的解释。这一规定显然忽视了 保险合同条款内容的通常解释，一律作对被保险人、受益人有利的解释，显然是矫枉过正了。 新法则采用了与《中华人民共和国合同法》类似的规定，双方如对合同内容有争议，按通常 理解解释，如仍有两种以上解释的，按有利于被保险人、受益人解释。这一规定是对保险人 正当利益的维护。但保险人也应当用好这一条款。我们的保险合同条款经常有一些晦涩难懂 的词语或者语法结构复杂难懂的语句，如果所有的条款都能用简洁的语言表达，条款内容是 清楚的，那么就不存在争论的空间了。 总之，新法规定了大量的保障被保险人利益的规定，一方面是给保险人业务的推广上了 紧箍咒；但从另一个方面讲，对促进保险人规范运作、稳健经营有着巨大的推动作用。只要 保险人在保险经营中更加规范，更加细致，这些规定，就不会成为保险人扩大保险事业的羁 绊，而只能成为保险人规范运作、稳健经营、提升市场竞争力的助推剂。 - 《新保险法》会议2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的保险法。新修订的保险法更强调保护投保人、被保险人的合法权益。专家及业内人士就新 保险法增设保险合同不可抗辩规则、明确被保险财产发生转让时的理赔争议、规范保险公司 理赔程序和时限等三大焦点问题进行了解读。 条例：新保险法增设了不可抗辩规则，规定自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除 合同，即保险合同成立满两年后，保险公司不得再以该投保人未履行如实告知义务解除合同。 此规则对于长期人寿保险合同下的被保险人意义重大，可有效保护其权益，填补了现行保险 法的空白。 解读：本市某保险公司的相关负责人表示，有的保险公司为了增加保费收入，大量吸收客户 投保，等到出险时却说客户并未履行如实告知义务，拒绝赔付。这样一来，对投保人来说就 白白交了大量保费，新增的不可抗辩条款进一步完善了对被保险人的保障。 条例：新保险法规定：保险标的转让的，被保险人或受让人应及时通知保险人，保险公司自 接到通知后30天内可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。新保险法还规定：保险公 司因保险标的转让导致危险程度显著增加而解除合同的，“应当将已收取的保险费，按照合 同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人”。 解读：天津财经大学金融系陈之楚认为，对于财产保险来说，存在较大争议的问题是：财产 保险合同存续期间，如果保险标的因买卖、赠与等发生转让，转让后发生保险事故，保险公 司赔不赔？“以前保险标的发生转让也需要到保险公司进行报备，但是到底如何操作并没有 细致规定。新修订的保险法对这方面的规定规避了操作中可能存在争议的一些问题，对保险 公司和投保人都是一种保护。” 条例：新保险法规定，保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人提出索赔时，保险公司 如果认为需补交有关证明和资料，应当及时一次性通知对方；材料齐全后，保险公司应当及 时作出核定，情形复杂的，应当在30天内作出核定，并将核定结果书面通知对方；对属于保险责任的，保险公司在赔付协议达成后10天内支付赔款；对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。 解读：“投保容易理赔难”是客户集中反映的问题。某保险公司相关负责人表示，之前各家 保险公司理赔方面的规定比较模糊，没有具体的时间限制。而新保险法恰恰在这方面给予了 明确规范。另外，产生“理赔难”说法的原因也有很多，有的客户在投保时并没有仔细看合 同，只是听代理人的介绍，而有的代理人盲目夸大保障范围，这就都有可能在今后为理赔带 来难题。 此外，新修订的保险法，对于免除保险公司责任的“免责条款”，强调保险公司应当在保险 凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示，并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明。 - 增设了保险合同不可抗辩规则。如新《保险法》明确规定保险人自知道解除事由起，超过30日不行使解除权的，其解除权消灭等。这有利于督促权利行使，稳定保险合同关系，尤其是对于长期人身保险合同项下的被保险人利益的保护意义 重大。 此外，还，规定保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同，不得免于承担保险责任。这也减轻了投保人告知义务负 担，限制了保险人的抗辩权利。 加强保险监管职能 新《保险法》首先总括规定，监管机构应当建立健全保险公司偿付能力监管体系，对保险公 司的偿付能力实施监控。而有关具体规定方面，如将原《保险法》的“保险公司应当具有与 其业务规模相适应的最低偿付能力”，修改为“保险公司应当具有与其业务规模和风险程度 相适应的最低偿付能力”。将原“规定保险公司的实际资产减去实际负债的差额不得低于保 险监督管理机构规定的数额”，修改为“认可资产减去认可负债的差额不得低于国务院保险 监督管理机构规定的数额”。 同时，新《保险法》明确规定：对偿付能力不足的保险公司，监管机构应当将其列为重点监 管对象，并可以根据具体情况采取责令增加资本金、办理再保险，限制业务范围，限制固定 资产购置或者经营费用规模，限制资金运用的形式或者比例，限制增设分支机构，限制董事、 监事、高级管理人员的薪酬水平，责令拍卖不良资产、转让保险业务等监管措施。对于偿付 能力严重不足的保险公司，监管机构可以依法对该保险公司实行接管，这也是首次纳入《保 险法》的内