(第八章)电子商务法律概论

(第八章)电子商务法律概论 学习要点 ?电子商务中的著作权保护 ?电子商务中的专利权保护 ?电子商务中的商标权保护 ?电子商务中的域名保护 ?电子商务中的商业秘密保护 2006年，“恶搞”这个词随着一部名为《无极》的电影被大家所熟知，成为热门话题。几年前，以“恶搞” 著称的“小胖贴图”就无比风行，但流传的范围还仅限于网络世界。陈凯歌导演的《无极》被一个网络小子胡戈 以视频剪辑戏谑了一把，二人过了几招，网络“搞”的名声一下子轰动了现实社会。 “恶搞”，又称Kuso(库索)，是一种特殊的互联网文化。恶作剧自古有之，但当它上IT技术的翅膀，再驶上 网络传播的高速公路，便一发不可收拾。“恶搞”的“恶”，不是恶意、恶劣或者恶毒，而是一个程度副词，表示 “很夸张、超出规”，胡戈就是拿这样的解释阐述“恶搞”族的本意。但是，这似乎不能成为所有“恶搞”品侵 权的托词。未经许可，将海报、剧照任意修改，或者对影视剧进行二次剪辑、改编，是否会侵犯原作者的著作权? 如今，这方面的争议并不少见，而其区分界限又是相当模糊的。有一些“恶搞”，比如对千手观音动作的模仿， 或者对流行歌曲的模仿、假唱，对原作并未构成伤害，或者伤害甚微。但是有相当一部分“恶搞”作品是在直接 使用和丑化原作。你不能要求所有的人都具有幽默的品质和豁达的胸怀。陈凯歌的气急败坏，从法律角度细究起 来，未必就是无理取闹。 本质上，网络“恶搞”是一种互联网的亚文化，它颠覆传统，解构主流。现代人的生活 节奏太快、太严肃，正儿八经的生活确实让人太累了，一些搞怪的、轻松幽默的东西就很容易引起共鸣。而互联 网使每个人都可能成为创作者和传播者，再加上惊人的传播速度，精彩的“恶搞”作品不流行都难。“恶搞”事 件带给人们“欢笑”的同时，在某种程度上可能会造成对他人权利特别是知识产权的侵犯，在网络时代，如何加 强对知识产权的保护，需要健全和完善相关的法律法规，电子商务中的知识产权保护已经成为刻不容缓的法律问 题。 电子商务的发展对现有的市场体系及法律制度都产生了深远的影响，而对《知识产权法》的影响也极为广泛 和深刻。这是因为，《知识产权法》是关于有价值信息的创造和传播的法律。当网络成为一种重要的信息传播媒 介的时候，势必与《知识产权法》发生联系，《知识产权法》也势必对此做出反应。由于有关电子商务方面的知 识产权制度尚未完全形成，而与电子商务有关的知识产权问题又具有综合性和复杂性的特点，往往一个问题涉及 多部知识产权法律，甚至《合同法》、《刑法》等知识产权以外的法律，因此，本章只选择其中的主要问题加以介 绍。 第一节 电子商务中的著作权保护 8．1．1著作权概述 1．著作权的含义 著作权(也称版权)是基于特定作品的精神权利以及全面支配该作品并享受其经济利益权利的合称。著作权的 客体是指著作权法所认可的文学、艺术和科学等作品。 计算机网络传播的作品具有可数字化的特点，《中华人民共和国著作权法》第三条所列受保护的作品，如文 字作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计图纸及 其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件等，它们的存在形式均可以转化为数字化形式。对于与著作权有 关的邻接权，如出版社、报社、杂志社出版的图书和报刊，表演者的表演，录音录像制作者出版的录音录像制品， 广播电台和电视台播放的节目等，同样具有可数字化的特点。目前计算机网络的发展速度很快，著作权法所涉及 的保护对象非常适于通过计算机网络传播，换句话说，它们非常适于进行电子商务。 2．信息网络传播权 信息网络传播权是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的 权利。著作权保护的方式就是赋予著作权人控制作品传播方式的专有权。在网络环境下，如何让著作权人的专有 1 权有效地覆盖作品在网络上的传播是著作权保护制度的核心问题。 目前，著作权国际保护的基本内容是由保护文学艺术作品的著作权《伯尔尼公约》规 定的，《伯尔尼公约》中有关著作权人的各项传播权的规定是随着技术的发展而逐步出现 的，但是具体保护方式和权利的内容仍然由各成员国国内法加以规定。 我国《著作权法》规定可以以复制、表演、播放、展览、发行、电影、录像或者改编、翻译、注释、编辑等 方式使用作品的权利，其中包括网络传播权。 作品在信息网络上的传播主要具有以下特点： (1)传统的复制类权利和传播类权利的结合。传统的复制类权利包括复制权、发行权、出租权等，其特点是 作品的使用滞后于提供，人们需先获得作品的复制件，再学习、研究或者欣赏；传统的传播类权利包括表演权、 放映权、展览权、广播权等，其特点是作品的提供与使用同时发生，交互性传输可以在两类权利中自由地转换， 用户一方面可以将作品下载成为永久性复制件供日后使用，另一方面也可以在线欣赏作品，但不永久复制性留存。 (2)随着网络广播、数据流式传输、信息推送等技术的发展，某些交互性传输已经具备了广播的性质，但是 原有的关于传播权的规范不宜直接适用于交互性传输。互联网上的传播具有全球性的特点，对于广播权的强制许 可，从世界各国立法来看，一般没有直接延伸到网络广播领域。 (3)在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定的。 以网上软件发行为例，公众可以自由地获得关于软件作品的权利管理信息，用户如果对该软件产生兴趣，需要提 交注册信息，使软件的技术措施部分解除，从而浏览该软件、了解软件的功能和运行情况，如果需要解除对该软 件的复制限制措施，将软件下载，用户就必须按照提示付款。在这一过程中，信息交流是双向的。 8．1．2 电子商务中著作权的相关法律问题 传统的版权作品，要想在网络上进行传输，首先应将其进行数字化转换，即将图书、音乐、电影、电视、图 片等转换成为计算机信息，或者作品本身就是以数字化形式存在的，如运用计算机软件或在计算机上直接完成的 作品或网络作品等，然后将这些信息上传到网络终端服务器的储存器中，通过连接世界各地的互联网络传送至最 终用户，供用户浏览、下载或用于网站之间的转载。 1．网络环境下几类特殊的著作权客体 (1)网站(网页)的法律保护 网站(网页)的设计需要投入大量的创造性智力劳动，是网站(网页)设计者思想感情的表达，也存在被复制的可能性，因此网站(网页)应成为著作权法保护的客体。 一个网站(网页)能否获得著作权的保护取决于该网站(网页)是否构成汇编作品。汇编作品保护的前提是内容的选择和编排是否体现了独创性，只有网站(网页)对内容的选择或编排体现了独创性才受著作权法的保护。网站 (网页)为了更加吸引人，往往用受著作权保护的图像或音乐作为背景图案或音乐，其不可避免地用于商业目的， 如同在广播或电视中使用受著作权保护的图像或音乐一样，显然是对该作品著作权的侵犯，侵权人应当承担相应 的法律责任。 在网站(网页)拥有者无法获得著作权法律保护的情况下，一般会转而依据《反不正当竞争法》，对他人相似 的网站(网页)提出指控，来保护自身的合法权益。《反不正当竞争法》在一定程度上对《知识产权法》起到了补 充作用。但不应当仅仅由于被告的网站(网页)与原告相似就认定其违反了《反不正当竞争法》，判断被告行为是 否构成不正当竞争不仅要考虑造成相似的原因，而且需要考虑相关的网站(网页)是否会混淆，被告的网站(网页) 是否会误导普通公众。如果两个网站虽然相似，但是属于不同的领域或从事不相近的经营活动，而且被告已经在 网站(网页)上使用了自己的商标、商号等商业标志，标明了自己的产品或者服务的来源，造成混淆的可能性很小， 则属于正常的经营行为。反之，不满足上述条件，则属于不正当竞争，应当承担相应的法律责任。 (2)数据库的法律保护 数据库是制作者通过对作品、数据和其他材料进行选择、编排而形成的一个集合，也可以认为是经选择及编 辑而成的作品文集或汇编构成的智力创作。 数据库大致相当于汇编作品，其收集的内容可能包括一些本来就受著作权保护的作品、数据和资料，也可能 包括自由使用的作品、数据。作为受《著作权法》保护的作品，数据库必须符合作品的基本条件，即具有独立创 作性或原创性。独立创作性是就整体而言的，而不是对构成数据库内容或者资料的要求，即在资料选择或者编排 上表现出智力创作性，符合作品实质要件而不是要求构成材料具有作品特性。 我国现行《著作权法》中没有针对汇编作品规定保护权利，在该法第十四条对编辑作品的保护中，没有将由 2 不构成作品的材料汇集成的有独创性的汇编作品(数据库)作为保护对象。但是在相关的法律中都有如下类似的规 定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的材料，对其内容的选择或者编排应当体现独创性；汇编作品的 著作权由汇编人享有；但汇编人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，不得妨碍他人对汇编作品中不构成作 品的材料的使用。 (3)网络环境下技术保护措施的法律规定 由于数字技术的发展，作品的复制变得廉价、简便和快捷，从而大大刺激了盗版的产生。保护著作权不仅仅 要通过技术保护措施，更需要通过法律对是否侵犯著作权的行为进行认定。以下为几种常见的侵犯著作权行为： ?非法下载网络上传输的作品。随着电子商务的发展，越来越多的数字化商品(多为受著作权保护的作品)通 过网络传送给用户，网络上各种各样的信息非常丰富，如果未经权利人同意，擅自下载网络上的信息(作品)并用 于其他商业目的，属于对著作权的侵犯。但是对于通过网络浏览或者下载只供个人使用，应视为合理使用，是对 著作权的一种权利限制，而不应视为对著作权的侵权。 ?非法转载网络上的作品。有些网站由于自己的信息资源不足只能依靠转载其他同站的信息来维持，这个问 题与传统媒体中的转载有相同之处，在这个过程中，网站的作者没有经过创造性的劳动就获得了他人所创造的成 果，根据著作权保护的基本原则是绝对不允许的，应视为对著作权的侵权行为。 ?非法破坏网络的加密措施。由于网络上传输的数字化作品非常容易获得和修改，为了维护网络秩序和权利 人的利益，在网络上传输作品时往往增加一些保密措施，一般的加密措施不属于《著作权法》调整的范围，但为 了实现著作权所赋予的权利而设置的加密措施应该受到《著作权法》的保护，否则网络上著作权人的合法利益将 不能得到保障。我国《著作权法》规定：未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权 利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权相关权利的技术措施的，应当承担相应的民事责 任，同时损害公共利益的，还可能被追究行政责任或刑事责任。 2．网络内容提供者(ICP)和网络服务商(ISP)的法律责任 网络内容提供者是指向网络发布信息的提供者。一般将数字化后的作品或者本身就是以数字形式存在的作品 上传到网络上(即输入作为网络服务器的计算机中)。一旦将作品上传到网络上，根据网络的特性，在世界上任何 地点、任何时间，都可以通过与网络相连接的计算机得到该作品。在网络世界里，ICP和ISP经常是合二而一的。对于ICP来说，未经著作权人许可将作品上传到网上属于侵权行为，对于在网上传播网络作品是否属于侵权行为 则要视具体情况而定。对于ISP来说，网络上每天大约要增加10万个主页，并且增加的速度不断加快，其原因之一就是存在大量的ISP平台，它们提供了大量的内存空间(甚至是免费的)，为主页设计提供大量的服务，使得制作网络主页成为每一个网络用户非常容易操作的事情。随着ISP平台主页数量的扩大，其影响力就会不断增加，必然会带来可观的经济效益。在这个过程中，ISP不可能对每一个使用其内存空间用户的网页内容进行审查，不 可避免地会出现一些主页设计者侵犯了别人的著作权。在这种情况下，许多主页的设计者是不容易被找到的，著 作权人只能找ISP说理，例如搜狐新闻专区2000年2月10日报道，在263首都在线的免费空间内，一用户将《大学生》杂志出版的《考研胜经》部分内容搬上了个人主页，在找不到该主页作者的情况下，《大学生》杂志状告 263首都在线网站所属的北京京讯公众信息技术有限公司侵犯其著作权和名誉权。 ISP的侵权责任如何认定，根据《著作权法》的一般原则，只要不经权利人的许可、不付报酬而使用作品或 者制品的行为，均应承担相应的法律责任。网络接入服务商也不应例外，其侵权责任应区分不同情况承担不同的 责任。其一，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接人服务商已知、应知或主动参与传播行为的，应承担完 全的民事责任，即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；其二，如果所传播的内容存在侵权内容， 而网络接入服务商不可能知道，不应承担完全的民事责任，但在被告知存在侵权内容时，也应承担停止侵害等法 律责任；其三，如果传播的内容存在侵权行为，在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的，可以认为是有意侵 权，应承担完全的民事责任；其四，如果仅仅提供接入服务的设备，则不承担法律责任。 8．1．3著作权的法律保护 目前国际上调整和保护著作权的国际公约主要有：1886年9月9日在瑞士首都伯尔尼签订的《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》是著作权领域的第一个世界性多边国际条约，也是至今影响最大的著作权公约。我国于 1992年10月15日正式加入了该公约。该公约保护的客体范围主要包括文学艺术作品、演绎作品以及实用艺术 作品和工业品外观设计等，但是对于日常新闻和纯属报刊消息性质的社会新闻则不予保护。另外，《世界版权公 约》，是继《伯尔尼公约》之后对版权实质性保护的多边国际公约，我国于1992年10月30日加入了该公约。《世界版权公约》要求成员国对版权必须保护复制、公演、广播、翻译四项权利。此外，《与贸易有关的知识产权协 3 议》(tRIPS)中也对著作权的保护做了相关规定。 我国《著作权法》明确规定：公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，均依法享有著作权。除法律 规定外，他人未经许可，不得进行复制、发表、转载或其他侵犯作者著作权的行为。同时，2003年《最高人民 法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“《著作权法》第十 条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使 用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品、并由此获得报酬的权利。” 2005年9月，上海步升起诉百度公司音乐著作权侵权一案中，百度被法院判令以每首2000元的赔偿标准向 上海步升进行赔偿。在上海步升胜诉之后，华纳、索尼等几大唱片商紧接着把百度告上了法庭。指控百度未经许 可对137首歌曲提供MP3在线播放和下载服务，侵犯了原告的信息网络传播权，向百度索赔经济损失167万元。 同时，遭遇MP3下载诉讼困扰的百度，又因著作权纠纷被杭州娱乐基地告上法庭。之后，新浪、搜狐、中搜等， 也卷入了与唱片公司的官司中。一时间，中国整个搜索引擎行业遭遇了“网络侵权”的拷问。 由于网络的虚拟性及搜索引擎的特殊性，这些案件在审理过程中，备受社会的关注。搜索引擎提供商作为被 告，一方面其本身并不是侵权的实施者，它不过是在其平台上为一些侵权的网站、网页提供了一个指向地址。而 那些侵权网站、网页的内容并非他们所有和管理，不应当对搜索结果所指向的内容是否侵犯著作权承担赔偿责任。 而另一方面，搜索引擎提供商也确实通过提供这种指向性服务，直接或间接地获取了商业利益，同时。那些侵权 网站、网页的侵权后果也确实通过搜索引擎被放大。因此，搜索引擎提供商到底是否要为侵权责任而埋单引发了 各种观点的论战。如果搜索引擎对此不负责，无疑中国知识产权的网络保护将无从说起；如果搜索引擎对此负责， 那对刚刚起步的搜索引擎这一朝阳产业来说无疑是重大打击。 在2005年9月，上海步升起诉百度公司音乐著作权侵权一案后，各种网络版权纠纷案件纷纷出现。搜索引 擎一时间变的无所适从。在此背景下，2006年5月国务院出台了《信息网络传播权保护条例》，其核心内容就是 该《条例》中的第十四条和第二十三条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。 也就是说，对于搜索引擎自动搜索出的信息，如果权利人认为是使其权利受到伤害的，可以通知搜索引擎服务商 进行删除，如果搜索引擎服务商没有删除，那么就是侵权。如果权利人没有发出通知的话，那么搜索引擎服务商 就不是侵权。如果侵权内容既不在搜索引擎服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则搜索引 擎服务商不承担侵权责任。 第二节 电子商务中的专利权保护 8．2．1 专利权 电子商务的发展对可专利性主题产生了巨大的影响，电子商务把商业方法、计算机程序、计算机、通讯设备 等各种软件和硬件融为一体，使得传统的商业方法技术化、程序化，形成了一种崭新的交易方法——“电子商务 方法”。 从技术角度来看，计算机程序和“电子商务方法”都不再是单纯的智力活动的规则和方法，而是具有很强的 技术功能，是一种可实施的技术 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，这就使计算机程序和“电子商务方法”从根本上具有可专利性的属性。 1．计算机程序的可专利性 如果发明专利申请是把一个计算机程序输入计算机，从而形成一种计算机程序控制的装置或者计算机程序控 制的生产方法，在这种情况下，将计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑，则该计算机和计算机程序已经 构成了一个发明主题，并且该发明主题具有技术效果，构成完整的技术方案．因而属于可授予专利权的发明专利 申请。 (1)涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请 如果发明专利申请涉及利用一个计算机程序来对计算机进行控制而使计算机系统内部性能得以改进，那么计 算机程序与该计算机作为一个整体，可以获得专利权。 (2)涉及控制或执行测量或测试过程的发明专利申请 如果发明专利的主题是采用计算机程序来控制或者执行测量或测试过程，只要这种含有计算机程序的测量或 测试的装置和方法能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，也可以获得专利权。 (3)涉及自动化技术处理过程的发明专利申请 如果发明专利申请是把一个计算机程序输入计算机，从而形成一种计算机控制的装置或者计算机程序控制的 生产方法，则该计算机程序与计算机一起可以获得专利。 4 (4)汉字编码方法和计算机汉字输入方法的发明专利申请 汉字编码方法本身一般不能成为可专利性主题，但是如果将汉字编码方法与其所使用的特定键盘相结合而作 为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使计算机系统能以汉字信息为 指令，产生若干新的功能，乃至实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理等，而且构成具有技术效 果的完整技术方案时，可以获得专利的，能够成为专利性主题。 2．商业方法的可专利性 商业方法可专利性主题的突破，是最近几年才发生的事。西方国家例如美国法律规定商业方法可以授予专利。 1999年9月美国的亚马孙书店取得了“一次点击”的专利。该技术的主要内容是：只要购买者执行单一的点击 动作下订单，即可以通过该客户服务系统通知服务器，服务器将购买者的特定采购信息加入采购的项目信息，就 可以完成整个采购过程，之后传回客户系统。 我国《专利法》没有明确规定商业方法不能成为专利性主题，但是在商业实践中，我国对商业方法是不授予 专利的，而是把商业方法视为智力活动的规则或者方法两种表现形式中的一种。例如专利审查指南中明确指出， 组织、生产、商业实施和经济规律方法和制度，会计、统计和记账等方法均属于智力活动的规则或者方法，是人 们的思维活动，不具备技术特征，故不能成为专利。 8．2．2 专利权的法律保护 目前国际上调整和保护专利权的国际公约主要有：1883年在巴黎签订的《保护工业产权的巴黎公约》不仅是知识产权领域的第一个世界性国际公约，也是成员国最广泛的、对世界影响最大的国际公约。我国于1985年 3月15日加入了该公约并成为其第95个成员国。该公约对专利权保护的主要原则包括国民待遇原则、优先权原 则和专利权独立原则和强制许可原则等。1970年在华盛顿签订的《专利合作条约》也对专利权的保护做了相关 规定，我国于1994年1月1日加入了该公约。此外《与贸易有关的知识产权 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 》(TRIPS)中也对专利权的保护 做了相关规定。 我国国内对专利权保护的法律主要有《专利法》、《专利法实施细则》等，例如《专利法》第六十条规定：对 未经专利权人许可，实施专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直 接向人民法院提出诉讼。专利管理机关进行处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人不 服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。第六十一条规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专 利权人或者利害关系人知道或应当知道侵权行为之日起计算。 第三节 电子商务中的商标权保护 8．3．1商标权的概述 1．商标与商标权 商标是指商品的生产者、经营者或服务的提供者为标明自己、区别他人而在自己的商品或服务上使用的文字、 图形或者其组合构成的标志。商标是商品信息的载体，传达着商品的信息，商标作为一种无形资产，体现着“品 牌就是实力”。随着市场的繁荣，品牌的作用日益突出，商标的作用也日益重要。 商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利。按照《商标法》的规定：经商标局核准注册的商标 为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。注册商标专用权包括使用权和禁止权两个方面，使用权 包括商标所有人自己使用、许可他人使用以及转让商标等处分的权利；禁止权包括依法禁止他人申请注册、使用 与该商标相同或者相类似的商标的权利。注册商标专用权受到法律保护，商标所有人可以依法行使自己的权利， 对于侵犯自己合法权利的行为可以依法请求商标局和人民法院给予惩处。 电子商务的发展也给商标的法律制度带来了许多问题。一旦域名、网站名称、网站图形等在使用和宣传中逐 渐具有标识性和显著性，产生了商业价值，使用者就希望这些网络标志能够如传统意义上的商标那样，为法律所 认可和保护。因此申请将这些网络标志注册为商标的情况越来越普遍。 2．网络环境下商标可注册性 商标是指商品生产者或经营者在其商品或服务上使用的用以区别商品或服务来源的专用标志。虽然网络标志 与传统意义上的商标表现形式不同，但是在申请商标注册时必须遵循一般的商标注册审查规则。 (1)网络标志的注册不得违反禁止性规定 例如，某公司注册了域名“chinae．corn”、“tianya．com．cn”或“hongkong．com”，这些域名已经成为该 公司极其重要的无形资产，则不能再获得商标注册。 (2)网络标志应具有显著性 5 一般认为，顶级域名、二级类别域名(例如，我国的edu、gov)等属于通用技术标志，不能作为独立的商标注 册，即使与表示域名注册人网上的名称的部分互相结合获得了商标注册(比如tianya．com．cn)，该商标注册人对这些通用标志也不享有专有权。又如，“tianya．com．cn”的域名注册人申请商标注册，商标局在审查过程中就 会要求申请人删除该商标的“．com．cn”部分或放弃对该部分的专用权，如果申请人拒绝这一要求，这一商标 根本不会获准注册。 (3)网络标志注册的商品或服务类别 商标是标识商品或服务来源的，可以用来区分同类的商品或服务，但并非所有的网络标志都可以作为商标使 用。如果某个域名仅仅作为域名注册人的网上地址而存在，类似于域名注册的电话号码、经营地址、名片或广告， 那么它就不是标识商品或服务来源的标志，也就不能被注册为商标。在申请商标注册时，仅仅证明在域名之下提 供了商品或服务，例如只说域名使用在“电子商务”上是不够的，还必须把域名标识的商品或服务特定化，并按 照商标注册的商品或服务分类提出注册申请。例如，有一家海外银团想在中国将其域名注册为商标，在提出商标 注册申请的时候，该银团不知应当将其域名标识的服务注册为哪一类，究竟应按该银团从事的金融服务申请注册， 还是按计算机网络服务申请注册。根据商标注册的有关规定，其申请的服务类型应当属于国际分类第36类，即不论是传统意义上的银行还是新出现的网上银行都属于国际分类第36类的金融服务之列，而不属于国际分类第42类的计算机网络服务。 (4)网络标志注册的在先权利 如果有人申请注册与他人在先使用的网络标志相同的商标，标志使用人能否以在先权利人的身份阻止该商标 的注册呢?如果该网络标志在商标注册的申请国为公众所熟知，该商标申请就有恶意抢注的嫌疑，标志使用人应 当有权对此加以阻止。 我国《商标法》新修订后，增加了对未在我国注册的驰名商标的法律保护，因此一旦知名的网络标志被抢注 为商标，权利人可以要求商标局撤销该商标注册。同时也必须看到，即使某个网络标志在上网的用户中广为人知， 但没上过网的人也可能对其一无所知，因此，在判断某个网络标志是否知名时，应根据其在我国网络用户中的知 名度来判断。 3．网络环境下商标的使用 各国对商标的使用一般都有具体的规定，例如我国《商标法》规定，商标局有权撤销连续停止使用三年的注 册商标，商标的使用是有地域性的，商标的有效使用必须发生在一国地域之内。然而网络是开放的，外国商标注 册人仅仅在互联网上使用了与某国注册商标相同的网络标志，却不一定因为网络全球性的特点而在该国当然构成 该商标的有效使用，只有当使用该标志提供的商品或服务与该国的国内市场具有某种联系(例如向该国市场提供某种商品或服务，或至少该国用户提出要求时能在该国市场上找到的该种产品或服务)，才能构成商标在该国的使用。因此，经营者应当收集各国用户访问其网站的记录，以证明自己的商标在哪些国家使用。 8．3．2商标权的击律保护 目前国际上调整和保护商标权的国际公约主要有：1883年在巴黎签订的《保护工业产权巴黎公约》，该公约 不仅涉及专利权的保护，也涉及商标权的保护，该公约对商标权的保护主要原则包括国民待遇原则、优先权原则 等；1891年7月签订的《商标国际注册马德里协定》，该协定的宗旨是在成员国间建立商标国际注册的体系；中 国于1989年10月4日成为该协定的成员国；1957年6月在法国尼斯签订的《尼斯协定》和1973年6月签订的《维也纳协定》等。 我国保护商标权的国内法律主要有《商标法》和《商标法实施细则》等，例如《商标法》第三十九条规定： 有侵犯商标权行为的，被侵权人可以向县级工商部门要求处理，工商部门有权责令侵权人停止侵权行为、赔偿被 侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润或被侵权人在被侵权期间所受到的损失；侵犯注册商标 专用权不构成犯罪的，工商部门可以进行罚款；构成犯罪的，追究刑事责任。 第四节 电子商务中的域名保护 8．4．1域名 1．域名的概念 域名(Domain name)即“网址”，是一种由英文字母(A～z、a～z)或汉字、数字和连接符(一)以及实点(．)构成的因特网上的计算机地址。在因特网产生之初，网上计算机地址是以用实点隔开的阿拉伯数字(如222．106．787．64) ——IP地址来表示的。但IP地址难以记忆和理解。20世纪80年代初，美国加利福尼亚大学的一位博士研究生 波斯特尔和“SRI国际”(信息中心)在美国高级研究计划署的组织下开发出了域名系统(DNS)。该系统可以将域 6 名翻译成对应的IP地址，这样人们为主机起一个以字母、汉字、数字等构成的普通易记的名字就可以了，这便 是域名。 2．域名的法律性质 从技术角度讲，域名只是联入网络的计算机“易被人记忆和识别”的特定的标识符或者说是计算机IP地址 的外部代码，但随着因特网的日益普及和商业化，域名已经不再是找到网上计算机的一种技术参数或简单的标识 符，而已经成为用户在网上寻找、认知和评价网站及网页的一种重要符号，因而域名本身也就具有一定的商业价 值。许多企业利用域名宣传自己的网站来创造新的网上利润。域名的商业价值引起了域名抢注、贩卖牟利等不法 行为。为解决有关纠纷，需要明确域名的法律性质。 (1)域名是知识产权保护的客体 这是因为：第一，域名具有无形财产的价值。由于域名是网上用户寻找、认识和评价网站及网页的重要标识， 因此其具有类似于商标的商业价值；而且，由于域名又可以独立于具体的网站和网页存在，具有无形的特点。第 二，域名具有排他的专有性。由于域名是计算机在网上对应的地址符号，因此，同一等级内域名具有事实上的惟 一性，只能由注册人专有，虽然这种专有权是域名的技术本质决定的而不是法律赋予的，但这并不否定其独有的 特点和知识产权的属性。第三，具有时间性。各国域名注册和管理法规一般都规定域名取得注册后，经过一段时 间后要申请续展，否则将失去注册。第四，具有法定性。域名在各国都是依法注册取得的。 关于地域性，传统知识产权具有地域性特点，但随着全球经济一体化的发展，其严格的地域性正在不断地被 弱化，因此域名地域性的缺乏不应成为它作为知识产权客体得到保护的障碍。 (2)域名是不同于商标的新型知识产权 由于域名在一定程度、领域、范围内充当商业标识符号，成为消费者识别、评价与认知商业经营者，尤其是 网上商业经营者的重要符号，代表着经营者在网络空间的商业形象，因此在消费者这个层面上，域名和商标没有 什么本质的不同，但二者仍然有明显的区别。第一，商标可以由文字、图形或其组合构成，有些国家还规定可以 由立体的图形或声音组成；而域名只能由英文字母(或汉字)、数字、实点及连接符构成，因此在显著性和便于识别性等方面不如商标。第二，根据《商标法》的规定，相同或类似的商标可以在不同种类的商品上同时使用，并 为不同的商标所有人注册和专用；而域名的惟一性和专有性却是绝对的。第三，商标是按类别注册的，在种类不 同的商品或服务上不同的企业可以使用相同的商标；而域名是惟一的。商标相同的不同类型的企业也只能有一个 供自己使用的域名。第四，商标具有地域性，商标所有人的权利一般只能在授予该项权利的国家受到保护，在其 他国家并不发生法律效力(驰名商标除外)；而域名则具有国际性，缺乏地域性特点。 8．4．2 域名权与商标权：中突的形式及原因 1．域名权和商标权冲突的表现形式 (1)域名注册在先。是指域名所有人注册域名之后，商标注册人才对该域名具有标识性部分申请商标注册并 取得商标权。此时，商标专用权是不能延及到该域名的，因为域名是全球性的，而商标有严格的地域性，而且， 域名注册在先，受法律保护。 (2)注册的域名中含有他人注册商标的名称。域名与商标一样，都有重要的识别价值，只是域名识别性的基 础是网络空间。网络用户为拓展因特网业务，往往要在网络上创建主页，宣传企业形象。而网络用户一般愿意选 择与其商标名称相同的文字作为注册和使用的域名，把商标上已建立的商业信誉拓展到网络空间。如果域名注册 人所注册域名的可识别部分与他人注册商标的名称相同或近似，域名所有人与商标权人就会发生争议。根据《商 标法》规定，商标专用权不能用于网络空间，域名中包含他人的注册商标并不会侵犯他人的商标权。但如果该域 名使用不当，如域名所有人在以其域名为识别标志的网站上向消费者提供的商品或服务，与商标权人向消费者提 供的商品或服务相同或类似，足以造成普通消费者对域名所有人与商标权人之间的误认或误解，则域名与商标的 权利冲突不可避免。在这种情况下，主要适用保护公平竞争原则和保护在先权利原则。 (3)恶意抢注域名。是指网络用户明知自己申请注册的域名的标识部分与他人的注册商标名称相同，仍然予 以注册的行为。通常有两种情况：一是只抢注域名而不使用，想通过转让来牟利，如美国麦当劳公司的域名曾被 他人恶意抢注，而后公司花了800万美元才得以购回；二是抢注域名后使用它从事不正当竞争活动，如妨碍他人 以属于自己的商号、商标等进行注册和开展网上活动。 (4)同一域名的标识部分存在多个注册商标所有人。商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品 为限，在一般情况下，商标权人不能排斥在既不相同也不类似的商品上使用相同或近似的商标。现实中，在既不 相同也不类似的商品或服务上有相同或近似的商标的现象比较多。域名如以他人商标标识性文字注册，就可能导 7 致多个商标权人为同一域名的归属性发生争议。解决这类争议，应坚持保护在先注册域名的原则来处理。 2．域名权与商标权产生冲突的原因 (1)域名主体的惟一性与商标主体多元性之间的矛盾。由于技术上的限制，在全球范围内，域名是绝对惟一 的，一个域名不可能由多个所有人同时各自享有，而商标不必如此。除驰名商标外，商标在不同类别的商品或服 务上可以是相同的，又由于商标只在核准国内有效力，只要两国未加入相同的商标国际条约或双边国际条约，则 同一商标可同时并存于两国的同种类商品或服务上，正是由于这种矛盾，拥有相同商标的主体不能同时各自拥有 以该商标命名的同一域名，引起了商标和域名的冲突。常见的纠纷就是因特网用户使用的域名正好是另一公司的 注册商标，甚者，同一商标的两个合法拥有者都想以他们的商标做域名。 (2)开放型注册原则的结果。域名的申请是实行“先申请，先注册”的原则。域名注册机构仅对域名注册申 请人申请材料进行真实性审查，而不负责对域名是否侵犯他人在先商标专用权益进行实质审查。因此，域名注册 服务提供的仅是技术服务。如我国《互联网域名注册暂行管理办法》第二十三条规定：各级域名管理单位不负责 向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或企业名称相冲突，是否侵害了第三者的 利益。这样的规定无法有效地提前预防域名权和商标权冲突的发生。 (3)商业利益的影响。域名本身没有任何商业价值，但随着电子商务的发展，其商业价值日益显现。它已经 成为企业商品或服务的电子商标，是知识产权的客体，代表了商业信誉，是可以创造巨大利益的无形资产。然而， 现有的商标商号是有限的，而域名不能重复，必然使有限的商标域名供给与无限的商标域名需求发生矛盾，有些 人就以抢注的方式来强占那些热门的域名资源，而后卖给商标权人。 (4)法律体制不完善。我国现有的法律对域名与商标的纠纷问题还没有明文规定，这使得对于域名的性质、 域名与商标的关系存在很多模糊的认识和分歧。由于没有具体的操作方法，没有明确的责任承担方式和规则，也 就无法形成法律的威慑作用并建立行之有效的预防机制。 8．4．3 有关域名与商标权的法律纠纷及解决 实践中，商标权与域名的冲突主要包括以下两种情况。 1．域名盗用行为及解决 域名盗用行为是指自己没有商标，或者自己商标的知名度低，于是将他人有一定知名度的商标作为域名抢先 注册，而当真正的商标权人试图将自己的商标作为域名使用时，发现已不能获得注册。 域名盗用行为的解决，因被盗用的商标是否驰名而不同。 (1)对驰名商标的盗用可以通过各国驰名商标的特殊保护规定寻求法律保护。例如，美国1996年1月的《联 邦反商标淡化法》规定：驰名商标的所有人有权获得禁令救济，阻止他人在其商标或商号驰名以后使用这些标记， 并导致这些标记所具有的特殊区别性质产生淡化效应，即只要驰名商标拥有人能证明域名注册人是在“商业性地 使用”域名，并且因其使用而使驰名商标被淡化或有被淡化的可能，就可以援引上述规定阻止其使用该域名。 在我国，国家商标局在1998年专门规定禁止将他人的驰名商标设计为域名注册，并且将国内32个驰名商标 的英译及汉语拼音作为域名在中国互联网信息中心(CNNIc)注册，预留给有关企业使用。这为我国驰名商标所有人禁止他人将其商标使用为域名提供了一定的法律依据。 (2)对普通商标的盗用。商标权人在不同国家可能获得的法律保护不完全相同。在我国，商标权人可以直接 要求有关的域名管理机构停止为与自己商标冲突的域名申请者服务。因为《中国互联网域名注册暂行管理办法》 第二十三条规定：当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者 企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名持有方可以继续使用其域名；若注 册商标或者企业名称持有方提出异议，在确定其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域 名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止。 2．域名抢注行为及解决 域名抢注行为是指故意将数量众多的与他人知名商标相同的标识部分设计注册为域名，并通过贩售或出租牟 利，或者再以高价将域名卖给商标权人。 域名抢注基本都具有以下几个特征：一是被抢先注册的域名与他人知名的商标、商号或其他商标标志相同或 相近；二是抢注的域名数量众多；三是域名抢注通常与域名贩售相联系。 如果被抢注的是驰名商标，可以依据各国驰名商标的特殊保护规定予以制止；如果被抢注的是普通商标，一 般很难引用《商标法》进行保护，因为抢注者多是“注”而不是“用”，但这种行为已经构成了不正当竞争行为， 可以依据《反不正当竞争法》寻求保护。 8 虽然我国颁布了一些保护域名方面的法律法规，但总的来说数量比较少，而且面对急速发展的网络世界，所 制订的法律法规又显得相形见绌了。2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法 律若干问题的解释》是目前惟一涉及域名纠纷的法律文件，相对于快速发展的信息产业和网络经济来说，仍然缺 乏力度。 原告：科龙公司；被告：永安制衣厂 这是我国第一例域名抢注纠纷案，原告是“KEI。oN”商标的所有人。当原告申请将该商标作为域名注册时，发现被告已经抢先注册了“kelon．corn．cn”域名。在双方协商域名事宜时，被告提出要原告支付5万元现金， 作为其域名转让的条件。原告据此向法院起诉，请求认为被告的抢注属于恶意侵权行为。在原告起诉之后，被告 又提出如果原告补偿其域名注册费2000元，首年度运行费用300元，就放弃对“KEI。ON”域名的使用权，被 告的要求遭到原告的再次拒绝。后来，由于被告主动向中国互联网信息中心申请注销了其注册的域名，原告也向 法院提出了撤诉申请。 法院的准予撤诉裁定书中认为，被告注册“KEI。()N”域名并要求原告支付补偿费用的行为，属于我国《民法通则》规定的以合法形式掩盖非法目的无效的民事行为，理应予以禁止。但域名抢注行为从法律性质上讲属于 我国《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。该行为的构成要素是：主体是“经营者”；行为具有违反诚 实信用原则的不正当性；行为的后果具有危害性。域名抢注者是企图借用抢注行为牟利的人。虽然抢注者只是“注” 而不“用”，似乎无经营行为，很难确定其经营者的身份，但其抢注行为本身即构成借助注册与贩售域名牟利的 商业行为，属于《反不正当竞争法》所指的“经营者”；其抢注城名并不是为了实际使用该域名，而是借助与域 名相同或相近的商标、商号或其他商业标志的知名度贩售域名牟利或根本为获得权利人换取被抢注域名支付的 “赎金”，因此抢注行为本身具有不正当性。 8．4．4全球性统一域名纠纷处理机制 1998年7月，世界知识产权组织(wIP0)召开了由来自12个国家的15名成员组成的专家组分批参加的地区性咨询会议，最后于1999年4月30日公布了《国际互联网名称与地址的管理及知识产权问题》的最终报告。在该 报告的基础上，国际互联网名称和地址分配公司(ICANN)于1999年8月26日发布了《统一域名争议解决规则的实施细则》。为域名争端的解决提供了原有司法途径之外的一种崭新的行政解决方式，使迅速、有效地解决成为 可能。 1．域名纠纷处理机构 域名纠纷处理机构必须获得ICANN的认可并授权，这样的机构目前有三家：世界知识产权组织仲裁与调解 中心，自1999年12月1日起开始受理案件；美国的’rhe NationalArbitration Forum，自1999年12月23日起开 始受理案件；加拿大的Resoltion(；onsortium，自2000年1月开始受理案件。 2．投诉的条件和适用范围 根据ICANN的《统一域名争议解决规则》，投诉的域名纠纷必须符合三个条件：一是争讼标的有相似性， 即要求注册的域名与投诉人享有权利的商标相同或令人混淆地相似；二是域名注册人就其域名不享有权利或合法 利益进行投诉；三是域名被恶意注册和使用。 从上述规定可以看出，全球性统一域名纠纷处理机制仅仅适用于因恶意注册域名侵害他人商标权而引发的纠 纷。这一方面排除了行政处理机制对域名与商号及其他商标权冲突的管辖权，另一方面，因善意域名引发的纠纷 也不能通过行政途径得到解决。 3．处理机构裁决的效力 根据《统一域名争议解决规则》及其《实施细则》的规定，在统一域名纠纷处理程序开始之前或之后，投诉 人和被投诉人都可以将有关的域名纠纷提交有管辖权的法院处理，而只要法院判决或仲裁裁决不一样，将无条件 地推翻通过行政程序做出的裁决。因此，这种解决是半强制管辖。这种方式在美国、加拿大等部分国家已经得到 认可，但是在其他国家的效力却未知。但是这一机制毕竟为域名争端解决提供了原有司法途径之外的一种崭新的 方式，我国有关机构对这一机制的建立反应积极。例如，国家商标局准备和中国互联网信息中心(CNNIC)共同建 立我国解决域名争议行政程序委员会，该委员会由商标、域名注册等方面的专家组成，负责域名争议的行政裁决 事宜，其行政裁决在CNNIC具有执行的效力。 第五节 电子商务中的商业秘密保护 8．5．1 商业秘密的构成要件 9 商业秘密(Trade—secret)，又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(tRIPS)中被称 为“未披露过的信息”。商业秘密涉及范围十分广泛，可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘 密。因此，商业秘密作为知识产权法保护的对象，受到国际、国内知识产权法律界及各种知识产权组织团体的高 度重视。 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。这一概念，揭示了商业秘密的构成要件： (1)非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。 (2)有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。 (3)秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。 上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系、缺一不可的。这里的非公开性，仅指上述信息没有公开， 并不以新颖为必要条件。虽然信息新颖，但如果公开于众，则不成为商业秘密。 8．5．2 网络环境下商业秘密的保护 计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了前所未有的挑战。电子邮件(E—mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，使得个人和企业不择手段获取商业利益的情形十分多见，商业秘密时刻处在岌岌 可危的状态中。 涉及网络对商业秘密的侵犯最常用的技术方式是电子邮件。用电子邮件传送信息可能造成商业秘密被侵害。 由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见 不鲜。由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部由于电子邮件造 成的隐患有增无减。电子商务的每一个重要阶段都会运用电子邮件，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发 广告等；在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同；在付款阶段，运用电子邮件转发账单、银行账号、信用卡号 码、各种收据等；在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也用电 子邮件催促查询，保证合同的适当履行。在这些交易阶段，商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易地泄漏出 去，员工还可以利用加密等手段，以逃避企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露了员 工泄露秘密，老板还以为他是在勤奋地工作。也有的员工出于过失在发电子邮件时按错按钮将交易秘密信息错传 给另外一个客户。 此外，以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录(Telnet)等方式都可以泄露或窃取商业秘密。至于纯粹归属为计算机网络犯罪的人侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为，则更是商业秘密的大敌，对于这一 层次的网络安全问题，各类企事业单位就更不能不做好预防工作。 在网上，凡是非法、未经技术措施人同意的破译，均属于侵犯他人商业秘密的行为。商业机构可以通过采取 网上技术保护措施来保护自己的商业秘密。而网上的技术保护措施大致有两种：一是防止访问的措施；二是防止 使用的措施。这就是说，企业可以采取一定的防范措施，防止和杜绝商业秘密受到侵犯。这些措施有： (1)区分资料信息的秘密等级，并明确予以标识，分等级分别管理。司法实践中，有些企业直到在法庭上还 拿不出标有秘密等级字样的档案资料，使人难以相信他申请保护的是商业秘密。 (2)规定各个员工包括不同业务主管接触秘密的权限，每个员工不得接触自己无权接触的密级档案资料，以 防止各类人员责任不清的情况，否则一旦遇到侵权，也不好追究责任。 (3)专人管理商业秘密，定岗定责，上级主管应当定期予以监督检查。 (4)要求员工对自己使用的密码经常更换，不能给窃密者创造机会。 (5)企业高层管理者(雇主)对员工使用网络行为进行监视。具体作法是：对于员工第一次工作或开始用网络进 行业务活动，就通过规章、守则、计算机屏幕画面等明确宣布，企业将监视每一个员工在网络中所传输的信息， 包括私人的电子邮件等，并定期不断进行此种规定的宣传教育，以阻止个别员工的不法行为，也为今后实施监视 措施时，不会引起毫无精神准备的员工的不满。 (6)采取加密措施。员工使用网络传输涉及商业秘密的文件、信息时，可以使用计算机加密程序，取得解密 “钥匙”。信息的送达人享有该钥匙，进行解密，而取得信息。这种措施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听， 以及员工因过失按错送达对象按钮，都可以有效保守秘密。 (7)利用合同方式保护商业秘密。企业对内对外都可以采用合同方式保护自己的商业秘密，使接触到秘密的 人员负有保护秘密的履约义务。在计算机网络上，过去的拆封即成立合同(Shrink—wrap)已经成为按键即成立合同(Click—wrap)。企业亦可以运用此种方便形式同涉及秘密的相对人订立合同，约束当事人行为，也为事后追究 10 违约人的法律责任打下基础。 此外在计算机安全上，还有一些防止商业秘密受到侵犯的技术措施，同时这些措施对计算机网络入侵、破坏 类型的犯罪、侵权都有一定的效果，也是当前经常使用的措施。这些技术措施包括设立识别码和密码认证 (Authentication)、防火墙(Firewall)、档案加密(Encryption)等。在建立本企业网络系统或拟建立进入国际互联网系统起始，企业高层管理者就要考虑防止自身商业秘密通过网络的形式受到侵害的问题，在制度上和计算机技术上 等方面都做出安排，保证网络使用的安全。 8．5．3侵犯商业秘密的法律责任 通过网络对商业秘密的侵犯，往往后果严重，有些更构成对国家安全的影响。而美国正是根据商业秘密涉及 范围十分广泛这一特点，出于对国家安全的考虑，将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚的对象，并不惜动用实力雄 厚的联邦调查局承办案件的侦破。 在我国，对商业秘密的侵犯可能构成民事侵权或者是刑事犯罪，因而对侵犯商业秘密的救济措施有：一是要 求追究民事法律责任；二是要求追究刑事法律责任。同时我国工商行政管理局也可以对侵犯商业秘密的行为作为 反不正当竞争行为予以行政处罚。 我国《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 (2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。 (3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 该条还规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业 秘密。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。 我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担 损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润；并应当承 担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《反不正当竞争法》第 二十五条规定：监督检查部门对侵犯商业秘密的行为可以根据情节，处以一万元以上二十万元以下的罚款；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。我国《刑法》第二百一十九条规定：侵犯商业秘密犯罪的，处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金；造成后果严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 对于侵犯商业秘密的行为，除采取以上救济措施外，权利人还可以考虑自我救济方式，通过与对方进行交涉， 双方当事人甚至可以达成使用许可合同，通过收取技术秘密使用费的方式解决纠纷。这不但可以省去不少麻烦， 还扩大了技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦已经被他人掌握，即使对方承担了责任，也难以保证今后不再 使用该秘密。以上措施的目的在于停止侵权、消除影响或者通过赔偿弥补被侵权人的经济损失。 网络恶搞已经引起了一些人的非议，他们认为：“恶搞”不能突破社会道德底线，只要不违法就行。 其实网上很多“恶搞”行为都侵犯了他人权利，属于违法。自然人对自己的形象享有维护其完整性的权利， 有权禁止他人非法毁损、恶意玷污，以维护自己的尊严。从这一点上看，肆意利用他人形象进行“恶搞”、随意 拼贴的行为已经侵犯了他人的肖像权和名誉权，“恶搞”生命力不会强。不少人认为，网络上存在的“恶搞”事 件已经变成了一种独特的“网上亚文化”，刚开始可能只是少数人在进行“恶搞”，看到的人多了就会不自觉地加 入进来，成为群体行为，甚至成为一种习惯。 1．谨防网上“恶搞”成风。网络“恶搞”频频越界破坏传统文化令人担忧，有专家指出，网络“恶搞”网 站应当承担责任。 中央外宣办网络局副局长彭波透露，网络局发现，在许多情况下，网上“恶搞”在很大程度上网站有责任， 他们为了自己的利益，推波助澜，一方面提供阵地，另一方面，不断地炒大。对此，彭波表示，法律的红线绝对 不能突破，网站提供恶毒攻击、侵犯他人权利的舞台，同样负有法律责任。 2．恶搞“红色经典”和过去出现的“另类古典名著”的背后是一种网络文化变态心理在作怪，这是网络文 化创作苍白、追求丑陋刺激的一种折射。 一、名词解释 1．著作权 2．商标 3．商业秘密 4．域名 二、单选题 11 1．调整和保护著作权的第一个国际公约是( ) A．巴黎公约 B．伯尔尼公约 C．世界版权公约 D．马德里协定 2．第一个调整和保护知识产权的国际公约是( ) A．巴黎公约 B．伯尔尼公约 C．世界版权公约 D．马德里协定 3．我国《商标法》规定对连续停止使用( )年的商标商标局有权撤销。 A．1 B．2 C．3 D．5 4．世界知识产权组织的英语缩写是( )。 A．WTO B．WIPO C．ISO D．CNNIC 5．网络中侵犯商业秘密最常见的方式是( )。 A．E-mail B．FTP C．BBC D．Telnet 三、多选题 1．商业秘密构成要件包括( )。 A．非公开性 B．实用性 C．秘密管理性 D．技术性 2．著作权的客体包括( )。 A．文学作品 B．艺术作品 C．科学作品 D．图形 3．商业秘密的种类包括( )。 A．技术秘密 B．交易秘密 C．经营秘密 D．管理秘密 4．域名之所以是知识产权的客体，原因是域名本身( )。 A．具有著作权性质B．具有排他性 C．具有时间性 D．具有法定性 5．侵犯他人著作权，便权人可能承担的责任有( )。 A．民事责任 B．行政责任 C．刑事责任 D．经济赔偿责任 四、简答题 1．简述信息网络传播权的特点。 2．简述ISP在著作权侵权中法律责任如何认定。 3．简述企业防范商业秘密受到侵犯的措施。 4．简述域名和商标权冲突的原因。 12