劳动合同预告解除与即时解除的冲突与适用(1)

劳动合同预告解除与即时解除的冲突与适用（案例精解）|劳动法库作者｜黄振东，深圳中院劳动争议庭审判长【内容提要】劳动合同预告解除与即时解除系《劳动合同法》特有的解除制度，当两者发生冲突时如何处理，《劳动合同法》并没有规定，本文通过四个实际案例诠释了两者的冲突与协调，弥补了法律的空白。笔者认为：1、用人单位强迫劳动时或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者即时解除权可优先行使；2、劳动者即时解除权优先用人单位预告辞退权；3、用人单位即时解除权优先劳动者预告辞职权；4、用人单位预告辞退权优先用人单位即时解除权；5、劳动者预告辞职权优先劳动者一般情形下即时解除权。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条至第四十三条共用了八个条文对劳动合同的解除的条件和程序做了详尽的规定。根据这些规定，劳动合同的合法解除可分为法定解除和约定解除两种，法定解除均是单方解除，又分为用人单位单方解除与劳动者单方解除，约定解除是指双方协商一致解除。以用人单位或劳动者单方解除劳动合同是否需要提前三十日告知对方为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，单方解除权又可分为预告解除权和即时解除权，行使预告解除权需要提前三十日告知对方，而即时解除权无需预告而立即解除。本文拟就预告解除权与即时解除权的冲突与协调问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 作一探讨。一、劳动合同单方（法定）解除权（一）预告解除权1、用人单位预告辞退权用人单位预告辞退权，又称用人单位非过失性解除权，是指劳动者无过错但基于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行或用人单位生产经营发生严重困难等需要经济性裁员时，用人单位所享有的提前三十日告知而解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。2、劳动者预告辞职权劳动者预告辞职权，是指劳动者履行提前三十日告知程序后可以合法地解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。对于签订服务期的劳动者，如果服务期未满而辞职属于违约，应承担违约责任；而对于仅有劳动合同期限，没有签订服务期的劳动者，劳动者提前三十日告知后辞职不属于违约，无需承担违约责任。（二）即时解除权1、用人单位即时解除权用人单位即时解除权，又称过失性解除权，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的权利。用人单位解除劳动合同后也无需向劳动者支付任何经济补偿或赔偿。我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。与《劳动法》第二十五条相比，《劳动合同法》未再规定劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以即时解除劳动合同。2、劳动者即时解除权劳动者即时解除权，又称被迫解除权（被迫辞职）或推定（用人单位）解雇，是指当出现法定事由时，劳动者无需向用人单位预告就可随时解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。二、预告解除权与即时解除权之冲突预告解除权与即时解除权针对的解除事由并不一致，一般并不存在冲突，但在特定情况下两者会有冲突，表现为在预告期内，无论劳动者预告辞职期或用人单位预告辞退期内，劳动者或用人单位是否享有即时解除权。对此法律并没有明确规定，下面四个案例全面反映了预告解除权与即时解除权之冲突。（一）用人单位预告辞退权与劳动者即时解除权之冲突案例一：小刘是某电子公司工作长达20年的老员工，双方签订的劳动合同于2013年9月1日到期。2013年8月1日，某电子公司通知小刘因合同到期不再续签劳动合同，双方劳动关系将于2013年9月1日终止，电子公司将从2008年1月1日起按一年一月的标准给小刘发放经济补偿金。2013年8月5日，小刘在得知只能得到6个月经济补偿金的情况，经咨询律师，遂以某电子公司克扣提成工资、未足额支付加班工资、未依法缴纳社保为由，立即解除与某电子公司的劳动关系。2013年8月15日，小刘提起仲裁，要求被迫解除劳动关系经济补偿金，从小刘入职之日起算，共计20个月平均工资经济补偿金。经审理查明，某电子公司克扣小刘提成工资，未依法购买社会保险属实。本案存在两种观点，第一种观点认为某电子公司终止劳动合同在先，劳动者被迫解除劳动关系在后，应认定劳动关系系用人单位提出而终止，故某电子公司只需支付6个月经济补偿金。另一种观点认为，双方劳动合同于2013年9月1日到期，在合同履行期内，任何一方均可以解除劳动关系，用人单位属预告解除，而劳动者属于立即解除，劳动者解除日先于用人单位终止合同之日，故本案应认定劳动者解除劳动关系，某电子公司应支付20个月经济补偿金。（二）劳动者预告辞职权与用人单位即时解除权之冲突案例二：小李系某科技公司业务骨干，因找到更好的公司，遂提前30日向某科技公司提出辞职，提交辞职报告后，小李即未再到公司工作。某科技公司得知小李新任职公司（该公司长期与某科技公司有竞争关系）后因担心小李泄露公司的技术秘密不同意其辞职。双方协商未果，某科技公司遂在小李辞职预告期间以小李严重失职，徇私舞弊给公司造成损失为由解除了与小李的劳动关系，并将该情况通知了行业内其他企业。欲聘请小李的企业得知该情况后遂决定不再聘用小李。小李遂向劳动仲裁委提起仲裁，要求撤销某科技公司的解除决定，支付违法解除劳动合同赔偿金。经审查，某科技公司提交的小李严重失职，徇私舞弊给公司造成损失的证据不充分，某科技公司解除与小李的劳动关系应认定违法。对于本案的处理也存在两种观点，一种观点认为本案应认定劳动关系系小李辞职而解除。劳动者享有辞职权，不需要经过用人单位批准，提前三十日告知只是程序而非条件，故小李提交辞职报告时已经通知用人单位解除劳动关系，其提交辞职报告后也未回公司上班，故应认定劳动关系因小李辞职而解除，解除时间为小李提交辞职报告之日。另一种观点认为，小李虽然提交辞职报告后未再到公司工作，但辞职报告已经注明小李辞职时间为一个月后，故小李辞职时间应认定一个月期满之日。虽然小李辞职后一个月预告期内没有上班，但某科技公司并未以小李旷工为由解除劳动关系，而是以小李严重失职为由解除劳动关系，经查依据不足，故应认定某科技公司违法解除劳动关系，支付赔偿金。（三）用人单位预告辞退权与用人单位即时解除权之冲突案例三：小王系某发展公司业务经理，因公司经营不善，某发展公司决定提前撤销小王所在的业务部门，经与小王协商双方未能就变更劳动岗位达成一致意见，某发展公司决定以客观情况发生变化为由提前三十日告知小王将解除与小王的劳动关系。在三十日通知期内，某发展公司得知导致公司严重亏损系小王徇私舞弊，自己成立公司挖走了公司客户，遂以小王严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失为由解除了与小王的劳动关系，并提起仲裁要求小王赔偿公司的损失。小王也提起反仲裁请求，要求某发展公司支付解除劳动关系经济补偿金。经审查，小王成立公司属实，并与某发展公司的前客户有多次交易，小王严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失属实。对于本案的处理有两种观点，一种观点认为，本案应认定某发展公司以客观情况发生变化为由解除劳动关系，某发展公司预告解除劳动合同后，不能再行使解除权，故某发展公司应支付经济补偿金。至于小王赔偿公司损失属另一法律问题，某发展公司只要举证证明损失充分，小王应赔偿公司损失。另一种观点认为，虽然用人单位行使即时解除权时已经行使了预告解除权，但即时解除权应当优先行使，且预告解除时间并未到期，故本案应认定某发展公司以劳动者严重过错为由即时解除劳动关系，无需支付经济补偿金。（四）劳动者预告辞职权与劳动者即时解除权之冲突案例四：小赵系某开发公司员工，在提交辞职报告后经咨询律师得知自行辞职后公司不给予任何经济补偿，遂在辞职预告期内要求撤回辞职报告，并以公司克扣工资、未足额支付加班工资、未依法购买社会保险为由被迫解除劳动关系，要求某开发公司支付经济补偿金。经审查，某开发公司克扣小赵工资和加班工资、未依法购买社会保险属实。对于本案处理有两种观点，一种观点认为，应认定本案系小赵辞职而解除劳动关系，某开发公司无需支付经济补偿。另一种观点认为，小赵可以撤回辞职申请，应认定小赵被迫解除劳动关系，故某开发公司应支付小赵解除劳动关系经济补偿金。对于以上四个案例如何处理，实践中争议较大，每一种观点均有一定的道理。以上案例反映了我国劳动法律对于预告解除权与即时解除权的冲突如何解决仍属空白，故有必要深入研究预告解除权和即时解除权的性质、厘清两者的关系，以妥善解决以上冲突。三、预告解除权与即时解除权之协调（一）预告解除权之性质劳动合同解除权属于形成权，形成权是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。一般而言，当解除合同的通知到达对方后就能产生合同解除的法律效力。对于预告期即提前30天通知的性质属于期限（程序）还是条件，以往存在争议。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。对于该条规定是否赋予了劳动者预告辞职权，提前三十日通知是程序（期限）还是条件，劳动者提前三十日告知后辞职是否需要承担违约责任，理论界和实务界争议较大。原劳动部《关于贯彻〈劳动法〉若干条文的说明》第31条指出，通知是程序而不是条件。但是1995年原劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复认为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，即是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。但劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任”。理论界也存在四种观点：第一种观点认为，劳动者行使预告辞职权属于违约行为，违反了劳动合同期限的约定，应当就违约行为承担违约责任；第二种观点认为劳动者不仅应承担违约责任，还应承担侵权责任；第三种观点认为劳动者预告辞职，不是违约行为，不应承担违约责任，但应承担损害赔偿责任；第四种观点认为，劳动者依法预告辞职，属于行使辞职权，是劳动权的重要组成部分，不应当承担违约责任，也不应当承担损害赔偿责任。劳动者提前预告三十日后解除劳动合同是否应承担违反劳动合同期限的违约责任或损害赔偿责任，涉及对提前三十日通知性质为“程序”还是“条件”的认定。“条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。”如果是条件，则未提前30日通知，解除是无效的。如果是程序（期限），则未提前30日通知不影响解除的效力，只影响劳动合同解除的时间，解除的时间要推延至30日期满，用人单位可能要承担相应的后果，比如多支付一个月工资。劳动者要多工作一个月后才能离开公司或赔偿由此产生的损失。笔者认为劳动合同预告解除权属于附期限的民事法律行为，不是附条件的民事法律行为，当预告期满时合同解除。附条件的民事法律行为，是指当事人在意思表示中附设条款指明一定条件，把条件的成就（发生或出现）与否作为民事法律行为效力发生或终止的根据。所谓条件，是指当事人以附款的形式约定的决定民事法律行为效力发生或者终止的将来、客观、不能确定的事实。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中指明一定期限，把期限的届至作为民事法律行为效力发生或终止的根据。期限的特征在很多方面同条件相同，其主要区别在于：条件是否能成就是不确定的，而期限为将来确定发生的事实，因为期限总是要到来的。显然，提前30日通知属于将来确定发生的事实，属于期限，而不是条件。《劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前30日通知的替代程序即额外多支付一个月工资，另外《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位“可以”解除劳动合同，改变了《劳动法》第31条规定的劳动者解除劳动合同“应当”提前30日通知用人单位的表述，从这些规定可以看出，《劳动合同法》明确了提前30日通知不再是解除劳动合同的必要条件，而只是一个程序（期限）。当用人单位行使预告辞退权或劳动者行使预告辞职权之后，是否允许解除权人变更行使即时解除权，法律并没有明确规定。传统民法理论认为，附期限民事法律行为的当事人于期限尚未届至时，如有损害相对人因期限届至所应得到利益的行为，应负损害赔偿责任。当用人单位已经行使预告解除权后变更行使即时解除权是否损害了劳动者的期待利益（如解除劳动合同经济补偿金）；当劳动者已经行使预告辞职权后，变更行使即时被迫解除权是否损害了用人单位的期待利益（如无需支付解除劳动合同经济补偿金）；用人单位或劳动者变更行使解除权是否有违诚实信用原则；预告解除权能否撤回或变更；即时解除权对于预告解除权是否具有优先性。这些都是值得讨论的问题。（二）预告解除权之撤回与变更对于预告解除权能否撤回或变更，台湾学者林佳和认为：“依预告期间规定为终止劳动契约之意思，依学理上之见解，原则上不得任意撤回，也必须在极严格之情况下，方有撤销之可能，姑且不论是否不当影响法律关系之安定，其实就预告期间与终止意思表示连结之法律性质而言，其实形成权之行使已因到达相对人而生效，并非‘尚未生效’之问题，而是法律借着预告期间之义务而强令劳动关系消减之时点延迟，而与民法所谓的‘意思表示发生效力前可任意撤回’者，有极大的不同，是从预告制度之性质出发，即可得出相同之结论。”国内也有案例认为预告解除权不可以撤回。笔者认为，预告解除权属于形成权，预告解除的意思表示到达对方时，即生效，预告期间开始计算，此时不存在撤回意思表示的可能，故预告解除权不可以撤回。既然预告解除权不可以撤回，似乎也不存在变更的可能，因为变更实际上属于撤回原先的意思表示后重新作出新的意思表示，似乎包含了撤回的意思。也许有人认为预告解除期间，行使即时解除权并没有变更解除权，只是变更了解除理由。对此，笔者认为解除权行使后解除理由是不可以变更的，变更解除理由就是一个新的解除行为。解除理由决定着解除权的效力，解除理由不成立，就是违法解除。如果允许随意变更解除理由，有违诚实信用。比如，公司以某个理由解除与劳动者的劳动关系，经审查，一审认为该理由不成立，公司在二审期间又主张是以另外一个理由解除劳动关系，即使新的理由成立，公司的主张也不能得到法院支持。同理，对劳动者亦然。允许变更解除权或者允许再次解除显然将损害对方当事人的利益，因为如果没有利益，当事人显然没有必要变更解除权，也有违诚实信用原则，不应鼓励。当然，如果新的解除行为经过双方协商一致，则是有效的，此时可以看成双方同意解除权人撤回了原先的解除行为而重新达成了协商一致的解除。（三）即时解除权与预告解除权之优先性即时解除权是否应当优先预告解除权，有人认为预告解除权是非过错性解除，而即时解除权是过失性解除，所以应当允许即时解除权优先行使。“即时解除制度是在劳动合同双方存在较之预告解除更严重的情形时，法律为更好的保护双方而设定的无过错一方当事人可以以一方之意思表示，达到合同解除目的的制度。该制度中，形成之效果于意思表示到达对方当事人时产生。因而，就立法保护的必要性而言，即时解除较之预告解除有优先保护之必要”。笔者认为，预告解除权与即时解除权权利性质一样，均是解除权，只是解除理由不一样，如果解除理由均是经济利益受损，原则上对于经济利益受损的解除理由不能有优劣之分，故预告解除权与即时解除权原则上不应有优劣之分。但对于用人单位强迫劳动，或违章指挥、强令冒险作业，劳动者生命受到威胁时，即劳动者解除理由为生命利益受损，则此时劳动者的解除权应具有优先性，因为生命权应当优于债权的保护。（四）预告解除权与即时解除权之协调当用人单位或劳动者一方行使预告解除权，在预告期间，另一方行使即时解除权是否可以？笔者认为，合同双方当事人均享有合同的解除权，在预告解除期间，劳动合同仍有效，另一方行使即时解除权应当允许。但用人单位或劳动者一方行使预告解除权后能不能再行使即时解除权则需区别情形分别对待：对于用人单位行使预告解除权后不可以再行使即时解除权，因为这涉及劳动合同解除权的撤回和变更，笔者认为预告解除权属于附期限的民事法律行为，应禁止预告解除权的撤回及变更；对于劳动者行使预告解除权后原则上不可以再行使《劳动合同法》第三十八条第一款规定的即时解除权，但对于《劳动合同法》第三十八条第二款规定的即时解除权，劳动者可以优先行使，因为这涉及劳动者生命权，生命权应当优先合同债权，故如果劳动者行使预告解除权后，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动者的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。对于预告解除权与即时解除权可作以下五个层次的协调：1、用人单位强迫劳动时或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者即时解除权可优先行使《劳动合同法》第三十八条共有两款，第一款系用人单位违反劳动法律法规及劳动合同约定的条件时，劳动者在经济利益受损时所享有的即时解除权，又称被迫解除权。第二款系用人单位强迫作业，劳动者在生命安全受到威胁时所享有的即时解除权。显然，生命权应当高于一切债权，故不论用人单位或劳动者是否已经行使了预告解除权，当劳动者生命受到威胁时可以行使即时解除权。2、劳动者即时解除权优先用人单位预告辞退权当用人单位行使预告解除权后，由于预告解除权属于附期限的解除行为，在期限到来时，合同尚未解除，故应当允许劳动者行使其法定解除权，故劳动者即时解除权可优先用人单位预告辞退权。对于案例一，笔者认为当用人单位预告解除劳动合同期间，劳动者可以行使即时解除权，故本案用人单位应支付20个月平均工资经济补偿金。3、用人单位即时解除权优先劳动者预告辞职权同理，当劳动者行使预告辞职权后，由于预告解除权属于附期限的解除行为，在期限到来时，合同尚未解除，应当允许用人单位行使其法定解除权。故对于案例二，应认定劳动合同系用人单位某科技公司解除，某科技公司不能证明解除的合法性，应支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。4、用人单位预告辞退权优先用人单位即时解除权对于用人单位行使预告辞退权后，因预告解除权属于附期限解除行为，用人单位改变解除理由，行使即时解除权不正当的阻止了期限的成就，预告解除权不可以撤回或变更，用人单位再行使即时解除权属于重复行使解除权，应不允许。对于案例三，应认定劳动合同系因某发展公司以客观情况发生变化为由解除，某发展公司应当支付劳动者经济补偿金。5、劳动者预告辞职权优先劳动者一般情形下即时解除权对于劳动者行使预告辞职权后，原则上应禁止劳动者在生命安全没有受到威胁的情况下撤回或变更解除理由，因预告解除权属于附期限民事法律行为，劳动者改变解除理由妨碍了期限的成就，应不允许。对于案例四，应认定双方劳动关系因小赵辞职而解除，用人单位某开发公司无需支付小赵解除劳动合同经济补偿金。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、 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