刑事“责令退赔”判决执行困境探讨【摘要】本文探讨了责令退赔的法律属性，
分析
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了其出现在判决主文中的合理性，对责令退赔执行困境的出路进行了思考。【关键词】责令退赔；执行；法律属性；出路在经济类犯罪刑事案件中，责令被告人退赔赃款赃物常作为一项判决主文出现在刑事判决书中。作为一项具有财产性内容的判决，理应得到履行或者执行，然而在司法实践中，刑事“责令退赔”判决在执行方面却面临着非常尴尬的境地。一、刑事“责令退赔”判决执行现状责令退赔的直接法律依据为刑法第64条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第358条
规定
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，发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。我国刑法规定的财产刑只有罚金和没收财产两种，责令退赔并不是财产刑的一种，也不是一种刑罚，但是责令退赔可以认为是一种涉及财产内容的判决。刑事司法实践中，涉及到赃款赃物尚未追缴或者退赔的，法院都会在判决主文中判决责令被告人退赔。但在执行时，一方面，被告人在判决后极少愿意并且能够退赔；另一方面，法院一般不会将该类判决移交执行。二、刑事“责令退赔”判决执行困境在江苏省范围内，刑事“责令退赔”判决被要求写入判决主文的直接依据为2001年9月江苏省高院《关于加强对经济犯罪案件赃款赃物追缴、财产刑适用和执行工作的意见》（以下简称《意见》）第2条：要进一步完善判决、裁定的内容，为判决、裁定财产部分的执行提供更为完善的执行依据。对犯罪分子的赃款赃物、违法所得应依法查明其数额和去向，并在判决、裁定中准确认定；对判决、裁定时尚未追缴或退赔的赃款赃物，应明确数额，在判决、裁定主文部分写明继续追缴或责令退赔；对判处罚金刑的应依法写明罚金缴纳期限。《意见》第4条同时规定，对未追缴完的赃款赃物、违法所得，一旦发现有关财产，刑事审判庭应制作追缴或责令退赔的刑事裁定书，移交立案庭立案，由执行庭执行。移交立案时，应附有关的刑事判决书、裁定书、前期追缴、执行情况说明和相关材料。上述规范性文件奠定了责令退赔在判决主文中的合法性基础，并且确认了责令退赔判决可以移交执行。然而2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。根据该司法解释，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，不可提起刑事附带民事诉讼，只能通过追缴和责令退赔来弥补被害人的损失，况且追缴和责令退赔一般应是在刑事诉讼过程中进行和完成的，因为其可以作为法院对被告人量刑情节予以考虑，如果经过追缴和责令退赔仍不能弥补损失，不能移交或申请强制执行，可以重新提起民事诉讼。对该条规定也可以做不同理解：追缴和责令退赔由被告人履行或强制执行后，尚不能全部弥补损失的，可以再提起民事诉讼。由此可见，法律法规和规范性文件对责令退赔的法律属性和功能定位以及可否执行并未做出明确的规定，由此会产生两种观点，一种认为可以移交和申请执行，理由为，责令退赔出现在判决主文中，其又具有财产内容，因此可以且应当得到执行。另一种观点认为不可以移交或申请执行，理由为，刑事判决中责令退赔的变量太多，其主体、数额、期限往往不能具体确定，刑事诉讼中对物品价值的鉴定
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跟民事鉴定标准不相一致，且当事人尤其是被害人若对责令退赔不服，其没有有效的法律救济途径，责令退赔是一种确认性判决，其可以作为之后民事诉讼的证据使用，但是不能移交或申请执行。三、刑事“责令退赔”判决执行困境的出路为寻找刑事“责令退赔”判决执行困境的出路，本文提出以下思考，望能起到抛砖引玉的功效。（一）责令退赔的刑法属性及功能定位要对责令退赔判决可否执行进行探讨，首先应厘清责令退赔在刑法中的法律属性和功能定位。根据犯罪——刑事责任的体系，一旦构成犯罪肯定会有相对应的刑事责任，而刑事责任的实现除了刑罚之外，还有《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分等非刑罚处罚方式。那么，责令退赔是否可以理解为是实现刑事责任的一种非刑罚处罚方式呢？《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑法》第64条责令退赔是规定在“刑罚的具体运用”一章中，那么是否可以认为责令退赔是赔偿经济损失的一种执行方式，其功能正如缓刑是三年以下有期徒刑和拘役的执行方式一样。在刑事诉讼中，存在限制人身自由的强制
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，如拘留、逮捕、取保候审、监视居住，也有针对财产的强制措施，如查封、扣押、冻结财产。责令退赔是否可以理解为针对赃款赃物的一种强制措施呢？如果是一种强制措施，那么理应在刑事诉讼过程当中决定和执行，这样被告人退赔的情况才可以作为法院量刑的情节予以考虑；否则，判决确定，由生效判决来确认和执行责令退赔，那么对被告人的量刑就没有实际意义。（二）责令退赔相应法律的完善在厘清了责令退赔法律性质的基础上，需要对责令退赔的执行情况做出可操作性的规定。责令退赔中的变量很多，退赔的对象是国家还是个人，是一人还是多人；退赔的主体是一人还是多人，是连带责任还是各自独立分摊责任；退赔的数额如何确定，退赔的期限如何规定，当事人不服如何给予救济途径，等等此类问题，需要根据具体情况才能做出具体判定。如果变量无法转换为具体的定量，那么执行也就是空中楼阁。最后，法院要加强相关的法律宣传及释明工作，真正做到司法为民，彰显法律的权威、司法的公信力。
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