公序,即公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,
指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前
苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同
样的精神。公序良俗原则指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风
俗的民法基本原则。它是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。在现代市场经
济社会中,有维护国家社会一般利益以及—般道德观念的重要功能,因而被视为现
代民法至高无上的基本原则。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字
样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。公序良俗原则基本理论
依据是:“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即
可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下,可自愿选择
满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时,其
行为应符合善良风俗习惯,并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤
其是在法律不足以评价主体行为时,公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及
权利滥用。
日本学者我妻荣运用判例综合研究法,将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型:
1:违反人伦的行为;2:违法正义观念的行为;3:利用他人窘迫、无经验获取不
当利益的行为;4:极度限制个人自由的行为;5:限制营业自由的行为;6:处分
生存基础财产的行为;7:显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型” 。
在一个相当长的时期,“我妻类型”成为法官裁判案件的基准,起到了确保
具体妥当性、法律安定性及预测可能性的重要功能。但“我妻类型”也是时代的
产物,难以超越时代的局限。作为其基础的判例,基本上是战前的判例。由于战
后日本社会经济政治生活发生了巨大变化,“我妻类型”已与战后新判例实践不
相符合,其价值因而大为减杀。
中国学者从了学理上概括违反公序良俗的类型有:1、危害国家公序行为类型
国家公序,指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序,关系国家根本利益,其违反行为无论在过去或当代均为公序良俗违反行为之重要类型。例如,以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之
合同
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;投票用纸之买卖契约;身份证件(身份证、护照等)之买卖合意;规避课税的合意;意图影响投票而为选举人提供免费饮料的合意等。
2、危害家庭关系行为类型
家庭关系属于政治公序。这一类型在公序良俗违反行为中从来占有重要位置。例如,约定父母与子女别居的
协议
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;约定夫妻别居的协议;约定断绝亲子关系的协议;婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“代理母”"协议,以及代理母仲介协会等,亦属此类型。
3、违反性道德行为类型
性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类违反行为无效,对于维系社会起码的道德秩序,至关重要。例如,妓馆之开设、转让契约;为开设妓馆而购买或承租房屋的契约;对婚外同居人所作之赠与或遗赠,以同居为条件之财产移转等。
4、射幸行为类型
指以他人之损失而受偶然利益之行为,因有害于一般秩序而应无效。例如,赌博、买空卖空、彩票、巨奖销售等,但经政府特许者除外。
5、违反人权和人格尊重的行为类型
人权和人格之尊重,为现代民主法治社会之前提条件。我国宪法明文规定保障人身自由和人格尊严不受侵犯,因此,依公序良俗原则规范违反人权和人格尊重的行为,具有重大意义。例如,过分限制人身自由的劳动契约;以债务人人身为抵押的约款;强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款等。北京地区近年出现的企业有权对顾客或雇员进行搜身检查的约款或规定,亦属此类。
6、限制经济自由的行为类型
经济自由为市场经济之基本条件,其违反行为当然应无效。例如,竞业禁止条款,限制职业自由的条款等。经济体制改革以来,严重存在的利用垄断地位或行政权力分割市场、封锁市场,限制原材料输出或商品进人的协议或规定,在有关禁止垄断的法律颁布、生效前,应归入这一类型,依公序良俗违反认定为无效。
7、违反公正竞争行为类型
公正竞争为市场秩序之核心,当然应受公序良俗原则之保护。属于这一类型的行为有:拍卖或招标中的围标行为;以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的契约;以诱使对方违反其对于第三人的契约义务为目的之契约等。
8、违反消费者保护的行为类型
在现代市场经济条件下,消费者为经济上的弱者,无法与拥有强大经济力的企业相抗衡,于是各国执行消费者保护政策,由国家承担保护消费者之责任,消费者保护成为公序良俗原则适用的重要领域。违反消费者保护的行为,主要是利用欺诈性的交易方法、不当劝诱方法,及虚假和易使人误信的广告、宣传、表示,致消费者遭受重大损害的行为。自改革开放以来,这类行为几达到泛滥程度,如近年发生的所谓“电子增高器”、“换肤霜”、“交友热线电话”等典型事例。
9、违反劳动者保护的行为类型
同消费者保护一样,劳动者保护也是现代保护的公序的重要领域。已构成各国依公序良俗处理的重要类型。如劳动关系中以雇员对企业无不利行为作为支付退职金条件的规定;“工伤概不负责”约款;“单身条款”(即女雇员一旦结婚立即辞退);男女同工不同酬的差别规定等。
10、暴利行为类型
我国《民法通则》将传统民法暴利行为一分为二,即第58条中的“乘人之危”和第5.条中的“显失公平”。乘人之危行为,应有利用对方急需、窘迫、危难、轻率或无经验等不利情事之故意,即主观要件;如仅双方给付显失均衡而不具备上述主观要件,则应属于显失公平行为。依笔者见解,上述规定应有其合理性,在市场经济条件下可以更好地发挥保护消费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用。传统暴利行为依民法通则应属于乘人之危行为,而德、日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为,应属显失公平行为。《民法通则》将显失公平行为规定为可撤销行为,亦与法、德、日判例实务中的相对无效相合。
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