可调价格
合同
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中合同价款的调整因素
1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
（2）工程造价管理部门公布的价格调整；
（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（4）设计变更及发包方确认的工程量增减；
（5）双方约定的其他因素。
建材价格上涨可调整合同价款
自2007年7月至2008年7月建材价格特别是钢材价格持续大幅度上涨，其它主要建筑材料和建筑机械设备租赁价格也出现了上涨的情况。建材价格异常波动，超出了全社会的合理判断，许多工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，建筑企业面临巨额损失的风险。那么如何处理建材异动引发的法律纠纷？成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题，我公司亦是如此。现提出此七项议题供公司各单位、项目部在进行此项工作时，作法律咨询参考。
一、建筑材料、人工费价格异常变动，对于固定价格的建筑材料施工合同是否可以调整材料价格？
解答：如因价格异动造成合同难以履行，那么如果业主仍要求施工企业执行原固定价格，就构成了显失公平，施工企业可以根据《合同法》第54条的规定行使撤销权，可以依据情事变更原则调整原固定价格。国际上常见的
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合同条款如JCT、ICE、FIDIC中均有价格调整条款，九部委标准施工招标文件中也有价格调整条款，而在实践中，建设单位出于控制投资、节约管理成本等原因，大量采用固定价格合同，加大了施工企业的风险，也成为了价格异动导致法律纠纷的根源，在这种情况下应当对原固定价格进行调整。《合同法》第269条规定：建筑工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”。建设工程合同的性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信原则。从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整。
二、建筑材料、人工费的变动达到什么幅度能够视为异常变动？价格变动达到异常的，对原合同中的固定价格应当如何调整？各地方建设行政主管部门颁发的指导意见能否作为裁判依据？
解答：可以参加《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的内容，对于材料价格异动，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。《价格法》中规定了三种价格形式，市场价是否显示公平只能看国家指导价，而指导意见的相关规定就可以作为国家指导价来衡量是否显失公平。将价格变动达到±10%作为价格异动的标准比较适宜，可以考虑超过 ±10%的部分由建设单位承担，±10%以内的部分由施工单位承担。认定价格异常变动和调查方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑企业都因为价格异常变动导致收入低于成本显然是不适合的。指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但可以作为法官行使自由裁量权的判断标准。
三、若施工企业已经在中标价里计取了风险费，施工企业能否以材料价格被动超出了招投标时可以预见的风险范围而主张建设单位予以补偿？
解答：即使施工企业中标里计取了风险费，但如果风险费不足以达到价格异动幅度，仍然可以调整固定价格。1999版《建筑工程施工合同》对于固定价格合同也规定“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，因此对于超出合同风险范围的仍应当进行补偿。对于计提的风险金应当计算是否达到价格上涨的幅度，如果大体相当就不调整，如果达不到价格上涨幅度仍然可以调整。固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决材料人工价格异动问题，因此仍应当进行调整。
四、若固定价格的施工合同中约定建设单位向施工企业支付预付款，施工企业还能否主张调整材料价格？
解答：关键要看支付的预付款能否满足提前备料，化解价格异动带来的风险和损失，若不能满足仍应当调整。按照行业交易习惯预付款一般应达到工程总价的25%，若达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整，一般不应认定为显失公平。否则就应当认定为显失公平，应当相应调整材料价格。建筑工程材料设备一般占工程总造价的60%以上；10%预付款显然不能解决防止材料价格异动的问题，施工企业需要投入10%至20%的自有资金作为生产流动资金才能维持施工生产的正常进行。在这种情况下，预付款比例大小都没有实际解决施工企业资金问题，因此即使合同约定支付预付款，在价格异动时施工企业仍可以要求调整固定价格。
五、若施工合同中明确约定材料价格上涨不得调整，该约定的效力如何？
解答：是否签订这样的条款并不影响情事变更的适用，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权。如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格。
六、若施工企业履行合同将造成更大的损失，施工企业可否运用公平原则，停止施工，并要求解除施工合同？如果施工企业存在违约事由的情况下还能否主张固定价格调整？
解答:施工企业若选择牺牲履约保证金的责任，则可操作性较强。可以行使先不履行抗辩权，停止施工，同时与建设单位协商，但法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间。若施工企业存在工期延误的情形，但并非价格异动的全部损失都是因为工期延误造成的，则施工企业仍可以要求建设单位调整价格。如果让施工企业既承担违约责任又承担价格波动的风险则有失公平。
七、在《合同法》没有明确规定的情况下，能否适用情事变更原则处理建筑行业出现的价格异动问题？
解答：价格异动应当属于可变更、撤销的情形，其依据是继续按照原固定价格履行合同显失公平。对于不能认定为显失公平的，要看是否存在建设单位拖延支付工程进度款，是否存在建设单位原因造成工期延长等情形来处理，如依据《合同法》第63条的规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价……逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行……”但是一般不应当依据《合同法》没有规定的情事变更原则进行处理，也不宜直接依据公平原则进行处理。情事变更的法理基础就是合同的实质公正和实质正义，价格异动应当适用情事变更而非显失公平，显失公平是缔约时的不公平，而情事变更更是缔约时公平，履行后出现不公平是结果而非原因。情事变更须履行再交涉义务，一方必须书面通知对方，情事变更不受除权期间的影响，但是受诉讼时效的影响。
呈：公司领导
公司总部有关部门、各二级单位和项目部
公司总法律顾问：刘元贺
二00八年十二月十五日
浙公网安备 33021202002483