法释义学、比较法与案例研究
王泽鉴
台湾大学名誉教授
目次
一、绪言
（一）法学方法与民法发展
（二）学习法律的体验
二、法释义学
（一）法释义学（Dogmatik）的意义及功能
（二）法律行为体系构成与无权处分
（三）不当得利类型化
三、比较法
（一）比较法与中国万里长城
（二）比较法与民法进展
（三）比较法方法论
1、比较法概念
2、比较法目的
3、比较法的客体
4、法系理论
5、功能性的比较方法
6、异同比较
7、十字型的思考方法
8、民法发展简史
（四）比较法的应用
1、比较法的实践：步骤与方法
2、要约拘束力（要约的撤销性）：比较法、CISG及大陆合同法
3、从2002年德国债法修正的给付障碍法看大陆合同法的违约责任
四、案例研究
（一）案例研究的重要
（二）比较研究方法
（三）情妇遗赠案
五、结论
1、民法发展的核心问题
2、超越万里长城，走向世界
3、经由罗马法超越罗马法
壹 绪言
1、 法学方法与民法发展
2、 学习法律的体验
贰 法释学
1、 意义及功能
法释学乃Rechtsdogmatik的翻译，有译为法教义学、法教条学，指固有意义的法学（Rechtswissenschaft），其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事概念体系研究，以及提出解决疑难问题的建议（规范实践）。法释义学具有如下功能：
1、体系化功能：有系统的整理分析现行法的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范间的关联，便于讲授、学习及传播。
2、稳定功能：为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类型判决，形成普遍实践原则，以强化法律裁判的可预见性及法律安定性。
3、减轻论证负担功能：为特定法律问题，提供可供检验、具说服力的解决
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，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。
4、修正与更新功能：法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个
制度
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发展的作用，但不应拘泥于向来见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。
法释义学为法学研究及法律实践储存多样可供选择的法律见解（信息），开展新的思考方向，体现法学的任务。所应努力的是，必须排除表面的论述，公开隐蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策和法律实践的需求，必须对学说见解与司法实践进行必要的批评和修正。法释义学为法律实践（法律解释及法之续造）提供了法概念性手段，但不是评价中立、纯粹逻辑概念上的思考模式、法释义学的概念、分类、原则都与价值有关，具有实质的目的，参与法规范的形成与发展，就人格权法言，此涉及人格权的概念、性质、主体、保护范围、精神及财产价值，人格权与言论自由，救济方法等核心问题，将在相关部分作详细的说明。
2、 意思表示与法律行为：法释义学上的体系构成
（1） 传统体系构成
有相对人
单方行为—
无相对人
多方行为—— 合同
共同行为
法律行为 单独行为 有偿、无偿
私
债权行为 合同—
单务、双务 单独行为
法 分 种类 物权行为 物权合同 独立性
自 离 准物权行为：债权让与 无因性
治 原 处分行为 效力 有权处分
则 无权处分
行为意思
意思表示 表示意思
效果意思
1、 案例讨论
（1） 物权行为：甲出卖A、B、C三书给乙，乙支付二张十元人民币，同时履行。问：
1 共有多少法律行为。
2 买卖契约不成立或无效时，当事人间法律效果如何？
3 A书为甲所有，B书为丙所借，C书系丁遗失，二十元人民币系窃自于戊时，当事人间法律关系如何？（见下图）
（2） 大陆物权法上关于物权行为的争论
1、 应否采物权行为？
2、 现行物权法是否采物权行为？
3、 是否采物权行为，其法律关系有何不同？
（3） 无权处分
1、 台湾民法第118条（无权处分）
I 无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。
II 无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。
III前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。
2、 大陆合同法第51条（无权处分人订立的合同）【效力待定的合同】
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。
（1） 无权出卖他人之物（合同法第132条第1款：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分）
（2） 无权赠与他人之物（？）
（3） 无权出租他人之物（？）
3、 案例研讨
甲在其父遗物中发现某画（10000元），认系其父所有，出售于乙，乙以12000元出售于丙。在甲交付该画予乙前，丁证明该画系其所有，而取回之。
（1）在台湾民法，甲与乙、乙与丙买卖契约均为有效，甲对乙，乙对丙应负债务不履行责任。
（2）在大陆合同法，甲与乙、乙与丙买卖契约均为效力未定，造成乙对甲、丙对乙得主张何种权利的问题：侵权法（6、2）？缔约过失（合同法42）？其他？
3、 不当得利：释义学上的发展
（1） 法律规定
《民法通则》第92条（不当得利）
没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
（2） 台湾民法第179条（不当得利）
无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。
1、 学说理论：德国不当得利法
2、 法院判决：台湾最高法院100年（2011）台上字第899号的判决
台湾最高法院100年度（2011）台上字第899号判决称谓：「不当得利依其类型可区分为『给付型之不当得利』与『非给付型不当得利』，前者系基于受损人之给付而发生之不当得利，后者乃由于给付之外之行为（受损人、受益人、第三人之行为）或法律规定或事件所成立之不当得利。在『给付型之不当得利』固应由主张不当得利返还请求权人（受损人），就不当得利成立要件中之『无法律上之原因』负举证责任；惟在『非给付型之不当得利』中之『权益侵害之不当得利』，由于受益人之受益非由于受损人之给付行为而来，而系因受益人之侵害事实而受有利益，因此只要受益人有侵害事实存在，该侵害行为即为『无法律上之原因』，受损人自不必再就不当得利之『无法律上之原因』负举证责任，如受益人主张其有受益之『法律上之原因』，即应由其就此有利之事实负举证责任。又『非给付型之不当得利』中『权益侵害之不当得利』，凡因侵害取得本应归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容之利益，而从法秩权益归属之价值判断上不具保有利益之正当性者，即应构成『无法律上之原因』而成立不当得利。」
本件判决对不当得利法释义学上具有三点重要意义：学说与实务共同协力的发展
① 采类型化理论；
② 肯定侵害他人权益不当得利的权益归属说；
③ 明确举证责任分配。
受利益（因给付）：有目的地增益他人财产
给付不当得利 致他人受损害（因给付受损害）
不 无法律上原因（给付关系不存在）：欠缺给付目的
当
得 受利益
利 侵害权益不当得利 ［致他人损害］：权益归属：
非给付不当得利 无法律上原因：无权利
其他
A. 甲之子乙毁损丙的汽车，丁误认系其子所为而对丙赔偿100元。（给付不当得利、三人关系不当得利）
B. 甲在乙屋顶悬挂广告物，乙无使用屋顶的计划，屋顶未受损害。（侵害他人权益不当得利）
C. 甲未经乙的同意，擅自使用其姓名肖像作商业广告。（侵害他人权益不当得利、姓名、肖像权的财产利益）
D. 甲误取乙的油漆，粉刷自己的墙壁。（添附、所有权变动、不当得利）
三 比较法
4、 前言：比较法与中国万里长城
1、 Novalis：Auf Vergleichen läßt sich wohl alles Erkennen,Wissen zurückführen.
（诺瓦里斯：一切认识、知识均可渊源于比较。）
Samuel Johnson：A generous and elevated mind is distinguished by nothing more certainly than an eminent degree of curiosity ; nor is that curiosity ever more agreeably or usefully employed , than in examining the laws and customs of foreign nations.
（塞缪尔·约翰逊：使豁达而高尚心灵卓尔不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且有益运用者，又莫过于观察外国的法律与习俗。）
2、 Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham (Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)
（一八三一年，Savigny写信给其著作的翻译者，诉说他痛苦的是，在英国所有的知识部门都与世界积极交流的情况下，唯独法律如同中国的长城与世界隔离。）
3、 耶林，「罗马法的精神」(第8版)，1955年，页8-9。
Jhering, Geist des Römischen Rechts (8.Aufl. 1955) 8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of nationality, but simply one of expediency, of need. No one will fetch a thing from abroad when he has as good or better at home; but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in his vegetable garden.
（罗马法精神：是否移植国外法律制度的问题不是一个本土性民族的问题，而是一个便宜、需要的问题。没有人会再从国外获取其家中有同样或者更好的事物。只有愚人方会因为金鸡纳霜不生长于己家园圃而弃之不用。）
4、 Markesinis教授的预言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been forced to do so under outside pressures) foreign ideas and assimilated them into its own ancient and modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)
（中国目前对西方法律思想的渴望，如同其对西方技术的渴求一样热切。我可以预言：有朝一日，中国将会以自己的方式（而非迫于外界压力）吸纳外国思想。并将它们融入其传统与现代文化。）
5、 比较法与民法的进展
（1） 民法与比较法
1911：以前：传统法律
1911：大清民律：继受欧陆法(Civil Law)，尤其是德国民法
1930：民国民法：继受欧陆法，尤其是德国民法
1945：民国民法适用于台湾
1949：
1978：改革开放
1980：婚姻法(2001年修正)
1985：继承法
1986：民法通则：
1999：合同法
2007：物权法
2009（2010）：侵权责任法
（2） 比较法学在大陆的变迁：繁荣、没落与复兴（见下图）
（3） 高鸿钧、贺卫方在比较法丛书总序的序言
“初民社会，各族群独处一隅，几与外界隔绝，孤立中遂滋生某种自信，或称诩“上帝选民”、“天之骄子”，或自谓“吾道独真”、“惟我德馨”。后偶与外族接触，亦对“非我族类”，多投以白眼，甚至极尽嘲讽之能事，必欲歼灭而后快。各族群习俗、法律各异。史存多妻多夫之族，前者“男人奢侈”之放纵，令后者匪夷所思，后者“女人放荡”之纵容，使前者难以理解。同样，禁忌食人之族对“自餐骨肉”之风深恶痛绝，而奉守食人之俗者，对前者浪费“美味佳肴”之举却大惑不解。族群间乌眼鸡般互视野蛮，互斥异端，互为排斥，互相攻讦。史卷中人类血淋淋之格斗厮杀惨景，实多出于文化封闭，心理排外。
法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，习俗因族群而异。古希腊贝壳放逐与古罗马陪审制，中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪行法定、无罪推定，伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教会法一夫一妻制、禁止离婚制；印度寡妇殉葬与西方领主初夜权，英美对抗制与欧陆纠问制，中国古代德主刑辅与伊斯兰政教合一，美国三权分立与英国议会主权……凡此种种，或带有文化类型之印记，或标示族群生活之差异，或反映社会演进之扬弃。差异由接触而知，由比较而显。各族法律，或貌合而神离，或形殊而神似。同名异物，存名实之辨，异名同物，厘表里之别。
比较法由是生焉。西有希腊先哲首开先河，中有战国法家初执牛耳。纵观古代，法之比较虽发轫早而源远流长，然仍显稚嫩。其零散而缺乏系统，偶然而非恒常，实用而欠学理，自发而无筹划，难于自成一体、独立一门。作为学术科目之比较法，实始于近代。公元十八世纪，法国孟德斯鸠氏，少习法律，壮则弃官，潜心法学，遍历奥、匈、德、荷诸国，考辨诸族习俗，比较古今法律，于风物人情中寻法意，由地理环境中探精神。氏所撰《法意》一书，为近代比较法学奠基之作。其人颇具传奇色彩之阅历，后世传为佳话。追至公元十九世纪，比较法学于英、美、德诸国蔚然成风，或设讲席以授业，或创专刊以传道，或建学会以交流。公元一九零零年，首届国际比较法大会开于巴黎，标志比较法学进入国际化阶段。然此阶段之比较法学，西方中心论、欧洲文化优越论之类种族主义、文化帝国主义，溢于言表。西人比较之意旨，多为彰显西方两大法系之“文明”、“先进”。形衬非西方法律之“原始”、“落后”。尔后，种族偏见渐弱，然至今迹犹存。公元二十世纪中叶以来，比较法学著述之丰，前所未有；功用之广，遍布立法、司法；学理之通，惠及法学各科。
吾华夏民族，得益农桑，泽被礼义，“郁郁乎文哉”。凡器物技艺、典章制度无不优于比邻诸邦，其辉煌文明于古时卓树一帜。然优而生骄，尊而滋傲，国人遂目比邻为蛮貊，视异族为夷狄，或夜郎自大、目空四海，或坐井观天、管窥欹蠡测。以至有“地生羊”、“小人国”之讹，有“番国佛朗机”“其人好食小儿”之谬。其中不乏搜奇钓异，以娱视听；道闻途说，以炫机巧。考其究竟，实多因古时山隔水阻，交通滞塞，言语不通，鲜有接触。故直至盛唐，国人眼中之“西天”不过印度，亦不足为怪。其时西人眼中之中国，亦如烟如雾，若迷若幻。
列强自西徂东，国门洞开，当务之急，救亡图存。始办洋务，复议变法，西学东渐，“夷律”汉译。五大臣赴洋考察，虽得欧法皮毛，犹存借鉴之诚；众学子负笈旅欧，任中西文化参差，亦竟比较之力。数十年间，西学如潮涌入，吾华夏几千年法统，竟成一曲挽歌！法学遂兴，然非汉家故物；比较因起，实多舶来新宪。修订法律馆、法律学堂、各大学法学院以及中国比较法学会，相继成立。沈家本、伍廷芳、梁启超诸前辈倡行修律立宪，为中国近代比较法之先行者也。后有诸多学人相继其业，其中影响较大者，当推吴经熊、王世杰、钱端升、李祖荫诸氏。王世杰与钱端升之《比较宪法》及李祖荫之《比较民法》，影响一代学人，至今仍饮誉海内。东吴法律学研究院之《中国法学杂志》，虽未冠比较之名，实为比较法学之论坛也，其影响远及美国。此足见比较法学兴隆之一斑。亲历其时之长辈学人，忆及当年盛况，颇多感慨，其情其景，宛在眼前。
自公元二十世纪五十年代，千山万水，不成障碍，黄种白种，弗为阻隔，孰料意识形态之藩篱竟难以逾越。资社判分，互为仇雠；中西两立，几断音讯。当此之际，比较法学之命运自不待言。迨至七十年代重启牖户，恍如隔世；再度开眼，宛若梦醒。今是昨非，议补天之计；劫余思生，虑长治之道。民主法治之论，遂成治道共识；自由人权之题，遂为时尚话语。法学园地，比较法学焕发新姿。廿年之间，硕果累累。”
6、 比较法方法论
1、 比较法的概念
（2） Comparative Law
（3） Rechtsvergleichung(法比较)
（4） 比较法是一种方法
2、 比较法的目的
（1） 知已知彼：谦卑与尊重
（2） 立法借鉴：规范模式的探寻
（3） 法律解释：以比较法作为一种解释方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5
（4） 法律整合与统一：共同法（Jus Commune）的发展趋势
3、 比较研究客体及方法
（1） 总体比较与个体比较
1 总体比较：如欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)
2 个别比较：如causa与consideration、产品责任、纯粹经济损失、Wrongful Birth与Wrongful Life等
（2） 立法比较与案例比较（Fiallvergleichung）
1 由立法比较到案例比较：活法的发现；比较法的实用功能：Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom(2003).（马克西尼斯，比较法：法院与书院，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社，2008年版）
2 以案例比较强化立法比较
4、 法系理论
（1） 法系理论的功用
（2） 分类
标准
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1 不同的法系分类
2 Zweigert/Kötz的风格分类：Einführung in die Rechtsvergleichung (3.Aufl.1996), S.62-306.
（ⅰ）历史发展
（ⅱ）特别的法律思维
（ⅲ）特定的法律制度
（ⅳ）法源种类及解释方法
（ⅴ）意识形态
（3） 欧陆法(Civil Law)与英美普通法(Common Law)
1 两个基本法系
2 Eurocentric and beyond Europe（欧洲中心与跨越欧洲）
3 由私法到公法
（4） 中国法在法系上的归类
1 法系归类的相对性
2 中国法的特色
5、 功能性的比较方法
功能性（Functionality）是比较法方法论的基本原则，并作为前述研究方法（被比较国家、法源范围等）的基础。每个社会的法律实质上均面临相同或类似的问题，不同的法律制度以不同的方法解决处理相同的问题。因此从事比较研究时，必须从功能的角度，作为提出问题的出发点。在表述问题时，须不受本国法律制度体系上的概念所拘束。例如不要这样提问：「外国法关于赠与契约有无书面方式的规定？」较好的提问是：「如何保护赠与人免予轻率订立契约而受其自身行为的拘束？」此在同一法系不同国家法律从事比较研究时（如比较大陆与德国法上的缔约过失责任），固须注意及之，就不同政治社会制度（如大陆与台湾的物权法），或不同法系的国家进行比较研究时（如比较德国与美国的人格权制度），更应重视，因为二者之间缺少相对应的概念体系，不容易发现要研究的内容。准此以言，功能性对比较法研究具有二个作用：
1.消极言之：功能性的比较研究，必须摆脱本国法上概念的先入为主之见，避免从法释义学（Rechtsdogmatik）的立场探寻法律，不可让本国法的体系观念遮蔽视线，致不能针对具体事实，检视问题，对自己提出的原始问题进行反省。
2.积极言之：功能性可以告知寻找本国问题的解决方法，如何进入外国法相对应的领域，有助于增加法律体系的想象力。纵使在例外情形，找不到解决相关问题的法律，亦值得从事比较的思考，即为何不存在相对应的法律规范？是否因为习俗和社会习惯足以满足社会需要，致未演变成为明确的法律形式？或是因为本国法上的规定系在满足精细构造法典在理论体系的完美，实际上是多余，并无必要。此更及不同社会的正义观念。又法律制度的形成与否，亦有为历史的偶然事件，非尽属有计划的
设计
领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计
。
6、 异同比较
（1） 异同的探寻
（2） 异同的解释
（3） 异同的功用
（4） 国别报导、异同发现、分析说明
1 国别报导
对某一法律问题的比较（如要约拘束力、纯粹经济损失），通常采国别报导（Country report）的方式，即对被比较的国家的法律，整理对照一定的题目，分别加以说明。此种工作方式有助于较完整地了解各国法律的规范机制，并易于从事比较分析。
2 异同发现及分析说明
比较法的重点在于发现关于某个问题各国法律规定的「相同」（Similarities）及「差异」（Differences）。比较法究应重视「相同」或「差异」，应视研究目的而定，二者不可偏废。比较法的异同发现与本国法律一致时，可供印证现行法的规定或其解释适用。若有差异，可供检讨分析现行法的立法政策或解释适用。异同发现应进一步加以分析（analyse）及说明（explain），此乃比较法的核心工作，因涉及社会经济、法律文化、正义观念等因素，须在此等因素的关连上（in context）分析说明其异同。
7、 十字架型的思考方法
8、 民法发展简史全图（见下页）
7、 比较法的应用
（1） 比较法的实践：步骤与方法
1、 为何要对某个法律问题作比较研究
（1） 研究题目：题目的寻找
1 本国法的掌握
2 外国法的认识
3 灵感与努力
（2） 研究目的
1 立法
2 解释
3 整合统一
2、 法系以及法源
（1） 选择哪些国家或地区的法律？
1 法系的功用
2 大陆法与英美法
3 对该法律领域特别发展的国家
（2） 法源的深化
1 法律条文、判例、学说、习惯等
2 相关信息的取得及整理
3、 别国报导
（1） Country Report 的意义和功用
（2） 完整性
（3） 问题对称
4、 对照比较
（1） 相同（Similarity）与差异（Difference）
（2） 分析与解释（Analysis and Explain）
1 功能性
2 法律与非法律的关联背景（Legal and non-Legal Context）
5、 预设研究目的应用
（1） 本国法律解释适用
（2） 立法：制定或修正
（3） 法律统一整合
（2） 要约约束力：要约的撤销
比较研究具有一定的目的，或为知己知彼，或为立法的制定修正，或为法律的解释适用，或为法律统一。因此应将比较研究的发现及分析说明应用于所设定的目的。兹举例加以说明。契约法为比较法的重要领域（Comparative Contract Law），契约法最基本的问题是，要约是否有拘束力（要约的撤销性），即要约到达相对人后，在相对人为承诺前，要约人得否撤销该要约？（请先彻底思考）
1、 比较法的规范模式：
（1） 要约人因要约而受拘束，除要约当时声明不受拘束外，不得撤销（德国模式，德民第145 条）。
（2） 要约无拘束力，但要约人声明其有拘束力者，应受拘束。要约虽无约束力，但其撤销出于恶意，得构成侵权行为（法国模式）。
（3） 要约无拘束力，纵要约人表示其有拘束力，若无约因（Consideration，对价）时，亦无拘束力（英国模式）。
比较法上异同发现及分析说明：契约自由、信赖保护、交易对价、避免投机。可应用于不同研究目的：
1 深刻认识本国法。
2 立法，检讨相关规定有无修正必要。
3 解释适用。
2、 法律统一及大陆合同法的制定：要约拘束力是国际货物买卖契约法、欧洲契约法的重要争议问题，如何规定，有几个可能性：⑴采某国的规范模式。⑵折衷不同的规范模式。⑶自创一个新的规范模式。1986年联合国国际货物买卖公约（International Convention on Sale of Goods）采取了折衷方式，而此种方式，并为大陆1999年合同法所采纳，于第18条规定：（要约撤销）：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条：（要约不得撤销的情形）：有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。因此要了解大陆合同法关于要约拘束力的规定，须有比较法的认识。
关于要约拘束力（撤销性）的比较研究，有助于学习比较法，更精确认识本国法，检视各种规范可能性，及把握法律统一性的发展趋向，此种方法更可适用于合同法规定立法和解释适用问题。
3、 比较法的教学研究
（3） 从2002年德国新修正债法看大陆合同法的违约责任
1、 大陆合同法违约责任的体系构成（见下页）
2、 德国2002年新修正债法的给付障碍法（Leistungsstörungsrecht）
3、 比较分析
（1） 体系构造
1 统一的请求权基础
2 同受国际货物买卖公约的影响
（2） 规范内容
1 大陆合同法：简明
2 德国债法修正：精细
3 德国法的学说继受
（3） 案例比较分析
1 甲基于扶贫公益（合同法188）赠A物给乙，遭丙毁灭，丙赔以B物，乙得否向甲请求B物？
2 甲出售某屋给乙，移转所有权前，该屋被征收，乙得否向甲请求交付征收补偿费？
3 甲承揽为乙修缮房屋，甲的受雇人丙因过错毁损乙的名贵花瓶，乙得否向甲主张违约责任，请求损害赔偿？
4 甲撞坏乙车，甲交由丙修缮，丙修缮具有缺陷，乙因车祸受伤时，乙得向甲主张何种权利？
5 甲售A牛给乙，甲先为交付，乙迟未支付价金，甲解除合同。因A牛因乙过错感染病毒，乙返还后，甲的牛群遭受感染。甲得否向乙请求损害赔偿，其请求权基础？
6 甲有古瓶交乙有偿保管，被第三人丙过失灭失，乙向甲赔偿后，乙得对丙主张何种权利？（见下图）
肆 案例研究
8、 案例研究的重要
（1） 法典与案例（Code and Case Law）
1、 Kötz教授的论文：《轻松对待法典化》，张平华译，张明娟校（民商法论丛第45卷，梁慧星主编，第106页至第125页。
（2） 案例研究比较研究
1、 Markesinis / Unberath，The German Law Of Torts，A Comparative Treatise（4th ed. Hart Publishing，2002）
2、 Trento European Private Law Common Core Project: Pure Economic Loss in Europe（欧洲法中的纯粹经济损失），Bussani / Palmer 主编，张小义、钟洪明译，林嘉审校，法律出版社，2003 【可作为研究所上课教材】
9、 德国2002年债法关于给付障碍法与大陆合同法违约责任在案例上的比较研究
1、 采案例比较
2、 更精确认识其异同
3、 更有助于本国法的适用（包括解释及漏洞填补）
10、 情妇遗嘱案
（1） 问题说明：甲遗赠（或生前赠与）财产于情妇，甲的继承人（配偶）得否主张该遗赠（赠与）违反善良风俗无效
（2） 泸州情妇遗嘱案（四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号）
1、 事实：
泸州市纳溪区法院查明以下事实:
蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚, 婚后夫妻关系较好。因双方未生育, 收养一子(黄勇, 现年31岁)。1990年7月, 被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋, 面积为51平方米。1995年, 因城市建设该房被拆迁, 由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6- 2 - 8 - 2号的77. 2平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳, 并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。
1996年, 遗赠人黄永彬与原告张学英相识后, 二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月, 黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6- 2- 8- 2号的房产以80000元的价格出售给陈蓉, 但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担。2001年春节, 黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。
2001年初, 黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗, 于2001年4月18日立下书面遗嘱, 将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6- 2- 8- 2号住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部, 赠与原告张学英所有。2001年4月20日, 泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了( 2000)泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日, 遗赠人黄永彬去逝, 原、被告双方即发生讼争。也即原告张学英诉至法院, 要求被告蒋伦芳给付受遗财产。
2、 判决及理由
泸州市纳溪区法院在判决书中论证道: 遗赠属一种民事法律行为, 民事行为是当事人实现自己权利, 处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立, 但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定, 民事行为不得违反公共秩序和社会公德, 违反者其行为无效。
本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻, 无论从社会道德角度, 还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲, 均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后, 长期与其非法同居, 其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定, 是一种违法行为。
遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱, 将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英, 是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情, 且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间, 一直对其护理照顾, 履行了夫妻扶助的义务, 遗赠人黄永彬却无视法律规定, 违反社会公德, 漠视其结发夫妻的忠实与扶助, 侵犯了蒋伦芳的合法权益, 对蒋伦芳造成精神上的损害, 在分割处理夫妻共同财产时, 本应对蒋伦芳进行损害赔偿, 但将财产赠与其非法同居的原告张学英, 实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权, 违反了公序良俗, 破坏了社会风气。
原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活, 其行为是法律禁止, 社会公德和伦理道德所不允许的, 侵犯了蒋伦芳的合法权益, 于法于理不符, 本院不予支持。
综上所述, 遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗, 损害了社会公德, 破坏了公共秩序, 应属无效行为, 原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立, 本院予以支持。据此, 依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定, 判决如下: 驳回原告张学英的诉讼请求。
概述之, 泸州市纳溪区法院判定, 遗赠人黄永彬与原告张学英的同居行为违法, 其基于同居行为的遗嘱民事行为违反社会公德, 属无效行为。因此, 原告张学英要求给付受遗赠财产, 不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效, 予以支持。一审后, 原告张学英向泸州市中级人民法院提起上诉, 但被驳回,理由同一审判决。
（3） 德国情妇遗嘱案（德国联邦最高法院1960年12月21日判决V ZR 76 /60）
1、 事实
1965年一名已婚但无子女的男子死亡, 他于1948年在一份遗嘱中, 将自1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人, 这不仅排除了其妻子的继承权, 也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后, 其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。先是其情妇向柏林州法院提出申请,要求作为唯一继承人。柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。接着, 其妻子向法院提出申请, 要求获得四分之三遗产, 而其情妇提出自己享有四分之一遗产。柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。
此时, 被继承人的两个姐妹也向基层法院提出申请: 一是要求继承其兄弟的相应遗产。二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉讼费用救助权利。
二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定, 也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定, 向柏林州法院提起抗告, 被州法院驳回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院将本案呈报联邦最高法院。1970年3月31日, 联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高等法院的立场, 驳回了姐妹二人的请求。
2、 判决及理由
（1） 不服法院关于拒绝诉讼费用救济的裁定而提起的再抗告是不合法的根据《非讼事件法》第14条, 本案应以《民事诉讼法》第127条为依据。 该条款规定, 不服拒绝或剥夺诉讼费用救助权利之判决的, 不得提起再抗告。
（2） 不服法院关于情妇继承遗产的临时决定而提起的再抗告在形式上是符合规定的, 然而, 在实体上并不能成立
1 最高法院赞同州法院的论述及其结论被继承人将M女士指定为继承人, 因而排除其姐妹的继承权, 并不因违反《德国民法典》第138条第1款所规定的善良风俗而无效。通过遗嘱给予通奸对方以财产, 只有在使享有特留份权利的亲属受到损害时, 才属于道德上应予谴责的行为。本案中, 被继承人的姐妹并无享有特留份的权利, 可以由被继承人以任何理由排除在继承顺序之外。
2 最高法院承认
第一, 《德国民法典》的继承法受遗嘱自由原则支配。依据《德国民法典》的价值秩序, 除了特留份权, 婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由居于次要位置。即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重, 其最终意思也应当受到保护, 并对之作出善意解释。第二, 在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时, 应着眼于法律行为本身。对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责, 不能对案件产生决定性的影响。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质, 才是道德秩序衡量的对象。
如果被继承人曾与某女士保持婚外性关系, 尤其是通奸关系, 为了向女方表示酬谢或者为了促使女方继续保持通奸关系而作出的法律行为, 被认为是违反善良风俗的和无效的。但是, 如果一项终意处分并非仅仅具有这种酬谢性质, 就不能单凭婚外性关系这一事实, 来论证财产赠与行为违反了善良风俗。对于终意处分的评价 在其是否违反善良风俗的视角下, 根本上取决于该法律行为的内容, 包括其影响。
第三, 就举证责任而言, 每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。女方受赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时, 存在其他的、值得引起重视的动机。
第四, 在男女两人建立长年联系的情况下, 比如本案中被继承人与受赠人之间的这种关系, 通常并不局限于性的领域。依据生活经验, 这种指定继承既可以建立在性的基础之上, 也可以建立在其他的动机之上。所以, 受赠人特别是要证明, 对遗赠行为来说, 被继承人具有其他值得引起重视的、道德上并非不正直的动机。
本案中, 不能认定存在着被继承人使其配偶继承后置合理化的动机, 由于赠与行为超越了道德上许可的范围, 而部分无效, 但是, 在此范围下, 依据生活经验, 可以推定被继承人即使在知道真实的法律状态的情况下, 也会向受赠人作出尽可能多的赠与。假设被继承人预料到更多的赠与是无效, 他也会将M女士指定为其四分之一遗产的继承人, 所以被继承人的姐妹不能基于法定继承而主张剩下的四分之一遗产。
就与本主题有直接关系的遗嘱的有效性而言, 联邦最高法院认为他姐妹提出要继承哥哥的遗产, 在形式上这是可以的, 是合法的, 但是在实体上是不合理的, 是不应该予以支持的, 概述之, 理由有三: 第一, 被继承人将他的情妇指定为继承人, 排斥了他的姐妹的继承权, 并不违反《德国民法典》第138 条第1款所规定的善良风俗, 即不因违反善良风俗而无效。第二, 继承主要受遗嘱自由原则的支配, 如果没有排斥享有特留份权利的继承人的权利, 比如他的妻子的特留份权, 遗嘱自由应该有优先的地位。第三, 行为与法律行为之间没有必然的联系。被继承人和情妇之间的情人关系, 应该在道德上受到谴责,但是它不决定遗赠的法律行为的不合法性或违法性。
以上判决数据参照郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期，第17页。
（4） 案例研究及评析
1、 二篇具有价值的论文
（1） 郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。
（2） 邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》，《中德法学论坛》2004年第00期。（本文系以德国联邦最高法院1970年3月31日111 ZB 23/68为评析对象）
（3） 其他论文
（4） 研读法院裁判评释的重要性
2、 创设性的研究方法
（1） 案例研究方法的创新
（2） 不确定法律概念与概括条款的具体化：比较法的参照
11、 电缆案件
（1） 重庆市第四中级人民法院判决
上诉人黔江区永安建筑有限责任公司与被上诉人黔江区民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案
——重庆市第四中级人民法院(2006)渝四中法民一终字第9号民事判决书
上诉人（原审被告）重庆市黔江区永安建筑有限责任公司。
法定代表人郑孝敏，该公司经理。
委托代理人熊在丰，男，生于1950年12月15日，苗族，该公司项目经理，重庆市黔江区河滨路中段。
委托代理人费明夏，重庆川东南律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）重庆市黔江区民族医院。
法定代表人张廷浒，该医院院长。
委托代理人王世国，重庆光界律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）重庆市黔江区供电有限责任公司。
法定代表人陈默生，该公司董事长。
委托代理人李勇，重庆川东南律师事务所律师。
上诉人重庆市黔江区永安建筑有限责任公司（以下简称永安公司）与被上诉人重庆黔江区民族医院（以下简称民族医院）、重庆市黔江区供电有限责任公司（以下简称供电公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2005）黔法民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2005年7月15日9时许，被告永安公司在所承包金三角河堤段
工程
路基工程安全技术交底工程项目施工成本控制工程量增项单年度零星工程技术标正投影法基本原理
的施工过程中，损坏了被告供电公司埋在该地段的10KV电力电缆，导致输电线路中断，造成原告民族医院停电26小时，影响了原告民族医院的正常经营。事故发生后，被告永安公司于当日支付被告供电公司维修材料费10000元。被告供电公司于次日上午将被损坏的线路予以修复，幷于12时左右恢复通电。原告民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元，而 2005年7月15日的经营收入为13246.17元。另查明，2005年7月15日上午8时至晚上20时，黔江区降雨16.6毫米；2005年7月15 日晚上20时至7月16日上午8时，黔江区降雨5.7毫米。
原判认为，被告永安公司在建设施工过程中，因其注意义务不够而损坏了被告供电公司的电力设施，导致停电事故发生，幷影响原告民族医院的正常运行而造成其可得收入减少，其行为符合侵权行为的构成要件，同时，《电力法》第六十条第三款规定：“因用户或第三人的过错给电力企业或其他用户造成损害的，该用户或第三人应当依法承担赔偿责任”，故被告永安公司理应承担民事赔偿责任。被告供电公司在其供电设施遭受损坏后积极履行抢修义务，幷有证据证明事发当日的天气不宜进行安装及修复工作，故被告供电公司的行为无过错，其不应承担民事赔偿责任的辩解理由成立。因承建公用工程幷不符合法定免责的条件，故被告永安公司辩称其承建工程系公用工程，应当免责的辩解不成立。
原告民族医院主张因停电导致原告民族医院于事发当日的经营收入减少，确给其造成一定经济损失（可得利益减少）属实。但原告每日的经营收入额具有不确定性，受多种因素影响。同时，其收入越高，成本支出越大。故以原告提供的2005年6月28日至7月27日的收支报表为参照，结合本案实际情况，在自由裁量权范围内酌情认定其应获赔的损失额为25000元。
综上所述，原告民族医院请求被告永安公司赔偿相应损失的请求于法有据，予以支持。但其要求二被告共同承担连带赔偿责任的诉请不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第三款的规定，判决：一、被告永安公司赔偿原告民族医院经济损失25000元，限于本判决生效后10日内履行；二、驳回原告民族医院的其他诉讼请求。案件受理费2630元、其他诉讼费1060元，合计3690元，由原告民族医院承担1000元，由被告永安公司承担2690元。
上诉人永安公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回对上诉人的诉讼请求，幷负担本案的一、二审诉讼费用。其理由主要有：1、本案三方当事人法律关系不同，不能相提并论。民族医院与供电公司是供用电合同关系，永安公司与供电公司是侵权法律关系，民族医院与永安公司无法律意义上的任何关系，故永安公司不是本案适格的被告。永安公司不对民族医院负赔偿责任；2、永安公司承建的系公用工程，具备法定免责条件，不应当负赔偿责任。原判以《电力法》第60条第3款规定，判决永安公司承担赔偿责任系适用法律错误。
被上诉人民族医院答辩称，上诉人永安公司施工过程中挖断电缆线，对民族医院构成了侵权行为，故应适用《民法通则》关于侵权损害赔偿之相关规定对民族医院的损失负赔偿责任。永安公司以其施工的工程系公用工程，应当免责的理由不成立；永安公司赔付给电力公司的是材料款而非损失，没有对答辩人尽赔偿责任。
被上诉人供电公司答辩称，本案的法律关系是侵权法律关系，上诉人对民族医院的损失有过错责任，供电公司本身无过错，上诉人关于公用工程施工应予免责的上诉理由不成立，电力公司及时履行了抢修义务，民族医院提起的是侵权之诉而非违约之诉，故答辩人不应负担赔偿责任。
经审理查德德德明，上诉人永安公司及被上诉人供电公司就停电期间民族医院的收入损失具体数额有异议，被上诉人民族医院认为原判就2005年7月15日晚上20时至次日上午8时黔江区降雨5.7毫米之事实认定不实，认为不可能全天都在下大雨。对其余认定事实，双方无异议，本院予以确认。经查，关于停电期间黔江降雨量是否为5.7毫米，一审中已有相应证据证明，民族医院虽对此提出了异议，但无相应证据驳斥。是否全天无间断地降雨，双方均无证据左证。
本院认为，供电公司与民族医院之间存有供用电合同关系，供电公司没有对涉案电缆线实施侵权行为，也没有与永安公司共同实施侵权行为，故民族医院基于侵权之诉向供电公司请求赔偿不当，供电公司在本案中不对民族医院负赔偿责任。
用户因电缆被挖断而遭受损失，从侵权行为法的基本理论来讲，加害人对电缆线的切断，损害了供电部门的物权，是“第一次损害”，而电缆线的毁损致用户因供电不能而遭受的损失，系“后续损害”，该后续损害是否应当得到赔偿，须依据侵权法的基本构成要件，结合该用户致损的损失应否属于民法所应当保护的法益范围等进行综合评定。从因果关系要件上看，用户遭致的损害与加害人的加害行为之间存有相当因果关系，用户可以基于侵权法的规定向加害人请求损害赔偿，即电力用户对此享有诉权。但侵权法不能对一切的权益作同样的保护，必须有所区别，即以“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。但该种情形下的“后续损害赔偿”，一般仅限于人身权、所有权，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上不予赔偿。
经济损失一般又称“纯粹经济上损失”，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或物被侵害而发生，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列。在电缆线毁损而导致电力供应中断时，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，以不能营业之损失最为常见。同时，纯粹经济上损失又可具体化为包括债权、营业权在内的损失，用户多因不能营业而受有经济损失。营业经营权被侵害得请求损害赔偿，须以所受侵害与企业经营之间具有内在关联、不易分离的关系为要件。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业特有。故挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业营业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能以企业营业权受侵害为理由，请求损害赔偿。
纯粹经济上损失应否赔偿，一般从以下几个方面进行考虑：1、电力企业是法定的供应者，因过失不能提供电力时，无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任；2、电力中断，事所常有，事故发生后，人身或物品未遭受损害的情况下，虽对人们的生活造成不便，有时产生经济上损失，但电力供应短期即告回复，纵有经济损失，亦属轻微，一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施，以防意外；有人投保，避免损失等等；3、被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际，严重地加重了加害人的赔偿义务，有违公平正义，也不利于整个社会经济的发展。综上所述，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿。对《中华人民共和国电力法》第六十条第三款的适用，应当基于上述适当限制加害人赔偿责任的政策考虑，对“损害”作限缩解释为因“人身或所有权遭受侵害而发生的损害”。本案民族医院要求赔付停电期间的营业损失，性质属于纯粹经济上损失，故其诉讼请求本院碍难支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2005）黔法民初字第228号民事判决；
二、驳回被上诉人民族医院的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2630元、其他诉讼费各1060元，合计各3690元，由被上诉人民族医院负担。
本判决为终审判决。
（2） 比较法上案例
1、 德国联邦法院BGHZ 29,65（附录一）
2、 英国Spartan Steel v. Marin and Co.（1973）（附录二）
伍 结论
12、 法释义学与法学的任务
13、 法释义学与比较法的协力
14、 比较法与法律教育：培养法律人的比较思维能力及开阔的视野
15、 案例比较方法的创新与教学研究的运用
16、 跨越万里长城，走向世界；经由罗马法超越罗马法（Durch römisches Recht über römisches Recht, 耶林名言，罗马法精神）
请求权基础、法学方法论与民法发展
——法院裁判与案例研习
王泽鉴
台湾大学名誉教授
目次
一、绪说
二、法院裁判与案例研习
（一）法院裁判
1、法院裁判是法律发展的核心机制
2、法院裁判是一种法的沟通
3、法院裁判公布制度
4、判例研究与法律发展
（二）案例研习
1、海德堡大学民法课的案例
2、应以案例研习作为法律教育的重点
3、案例研习是法院裁判的基础
4、案例的设计：以法院裁判为来源
三、最高人民法院的指导案例
1、最高法院与民法发展
2、关于名誉权纠纷案的二个指导案例
3、请求权基础与法学方法
四、请求权基础
（一）请求权基础的意义
（二）请求权基础方法的功能
（三）历史方法与请求权基础方法
（四）请求权基础的构造
（五）请求权基础的种类、竞合及检查
（六）解题的体裁、结构与风格
（七）例题解说
五、法学方法论
（一）法学方法论的意义
1、法学
2、方法论
（二）德国法学方法论的发展
1、从萨维尼（Savigny）到拉伦茨（Larenz）
2、拉伦茨道德法学方法论
（三）拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造
六、民法发展
（一）法规范体系的建构
（二）法律的解释适用
（三）案例讨论
七、结论
（一）以请求权基础作为教学方法
（二）提升法学方法论的意识
（三）由实例研习到民法裁判，促进民法的发展
壹 绪说
17、 方法的改变才是进步最大的动力
Savigny：“学术研究不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到自觉和体系化的程度。如果我们对一门科学（Wissenschaft）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进入深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法。
【德】格林：<萨维尼法学方法论讲义与格林笔记>，杨代雄译，法律出版社，2008年2月第一版，p.67
Heck:“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”
Fiketscher:“对法律发展的贡献，不尽在于个案的处理，乃在于方法的创新”
Larenz:“具体个案是法律思考的检验，法律原则的发现、法律创造的开端”
贰 法院裁判与案例研习
18、 法院裁判
（1） 法院裁判是法律发展的核心机制
1、 法院裁判是依法律实现正义
（1） 法院裁判是法之适用、具体化及发展
（2） 法院裁判是一种创造性的活动
（3） 法院裁判在于实现个案正义
（2） 法院裁判是一种法的沟通
1、 对当事人（尤其是败诉的一方）
2、 对上级及其他法院（法官）
3、 对法学者
4、 对社会及舆论
（参阅马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版。
卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版。）
（3） 法院裁判公布制度
1、 司法公开透明
2、 判例法的形成
3、 正义原则：相同案件、相同处理
4、 法律的稳定与进步
5、 法院裁判与法学方法论
（1） 法院裁判是法学方法论的核心问题
（2） 法释义学的功能
1 法院裁判提供了法学研究的材料。
2 对法院裁判作有系统的类型整理分析，并在此基础上发展出新的基准。
3 诚如拉伦茨教授所强调，释义学有时也会对司法裁判作辛辣的、令人难以忍受的批评，但双方应有较高的互相学习的意愿。现行法上坚实部份的法概念及裁判基准须有司法裁判及释义学的合作基础，才能发展出来。
（4） 判例研究与法律发展
1、 判例是法律规范生命的体现与实践
2、 研究判例是学者的任务
（1） 是一种权利
（2） 更是一种义务
（3） 参与法律的形成与发展
3、 应将判例作为教学内容
4、 研读判例是法律人的基本工作及基本素养
19、 案例研习
（1） 海德堡大学民法课的一个案例
【故障的咖啡自动贩卖机】
甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a、b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a、b二个马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明：
1、 甲与乙间共有多少意思表示？
2、 甲与乙共有多少法律行为？
3、 甲与乙间的法律关系？
（2） 应以案例研习作为法学教育的重点
1、 基本课程皆有之，从大一到司法考试
2、 法律图书馆日夜坐满了撰写实例研习的学生
3、 在教科书、在上课、在学生讨论中最常看到、听到的一句话：
何种请求权基础：was für eine Anspruchsgrundlage?
4、 作业修改、解说及法律补习班
（3） 案例研习与法院裁判
1、 案例研习的功用：
（1） 认定事实
（2） 掌握规范体系
（3） 法律解释适用、论证说理
2、 案例研习是法院判决的基础
（1） 从法学院案例研习到法院裁判
（2） 所有法律人（法官、律师、教授、其他法律职业工作者）共有的思维方法及必具的法律能力
（4） 案例的设计
1、 案例的来源
（1） 法院裁判：法院裁判与教学的结合
（2） 学说争点
2、 案例题上的事实
（1） 法律上相关或无关的事实
（2） 事实的认定与解释
（3） 培养认定事实的能力
3、 案例题的问题提出
（1） 甲对乙得否请求交付某物？
（2） 甲对乙得主张何种权利？
（3） 当事人间的法律关系如何？
20、 最高人民法院的指导案例
（1） 最高人民法院与民法发展
1、 关于法律问题的解释、解答
2、 指导案例：一个具有重大意义的创新
（1） 立法与司法
（2） 以个案裁判促进法律的发展
（3） 法院对法律解释适用：统一法律适用、裁判标准
（4） 法学院应以指导案例作为教学内容：请求权基础与法学方法
（2） 关于侵犯名誉权纠纷案的二个指导案例
I、李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案
【裁判摘要】
律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明，应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。
1、 事实（略）
2、 法院裁判
（1） 南京市鼓楼区人民法院一审认为：
一、被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，构成对原告李忠平名誉权的侵犯。
名誉，或称名声、声誉，是指社会对自然人或法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利，属于公民或者法人的精神性人格权利，其内容是公民或法人享有(支配)自己的名誉，不受他人妨碍。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”
根据本案事实，被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，其内容与事实不符，造成原告李忠平社会评价的降低，属于捏造事实公然丑化他人人格，损害他人名誉，造成了一定的影响，构成对李忠平名誉权的侵犯。
涉案律师声明公开发表上述与事实不符的内容，致使原告李忠平的亲属、朋友以及与李忠平有过业务往来的单位和个人，乃至其他所有阅读过该声明的人，都会误认为李忠平始终在冒充被告艺术学院的工作人员招摇撞骗，违法进行培训业务活动，导致李忠平招致蔑视和指责，从而降低了李忠平的社会评价，对李忠平的名誉造成损害。虽然原告未举证证明上述侵犯名誉权的行为实际造成的损害后果，但是根据社会生活常识可以认定，涉案律师声明在公众媒体和网络上发表这一客观事实，足以导致李忠平名誉受损的后果发生。
综上，被告艺术学院下属培训中心委托被告振泽律师事务所发布涉案律师声明，其行为侵犯了原告李忠平的名誉权。由于艺术学院下属的培训中心只是艺术学院的一个部门，不具有独立的法人资格，不能以自己的名义对外承担民事责任，故其侵权责任依法应当由艺术学院承担。
二、被告振泽律师事务所接受被告艺术学院的委托发布涉案律师声明，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。
律师声明是律师事务所或者律师按照委托人的授权，基于一定的目的，为达到一定的效果，以律师事务所或者律师的名义，通过媒体或者以其他形式向社会公开披露有关事实，或对相关法律问题进行评价的文字材料。由于律师声明是以律师事务所或者律师的名义对外发表，其内容必然会被社会公众认为是作为法律专家的律师所发表的专业意见，所以律师声明往往具有较高的公信度，对社会公众的影响程度也较大。社会公众基于对律师职业的信赖，对律师声明的内容也容易接受并信以为真。因此，律师事务所或者律师在接受委托人的委托，对外公开发布律师声明时，对于声明所涉及的事实应当尽到必要的审查义务。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师构成共同侵权，应承担连带侵权责任。
根据本案事实，被告振泽律师事务所及其律师仅依据被告艺术学院的单方陈述，未作必要审查，未经向原告李忠平进行必要的调查、核实，即发布内容失实的涉案律师声明，存在过错，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。涉案律师声明的署名人律师李小兵、赵治英的行为，系代表振泽律师事务所而进行的职务行为，故其法律责任依法应由振泽律师事务所承担。
综上，涉案律师声明内容失实，侵犯了原告李忠平的名誉权。被告艺术学院、振泽律师事务所应当承担连带侵权责任。鉴于两被告在涉案律师声明中未直接使用指责李忠平的词语，故酌定两被告赔偿李忠平精神损害抚慰金3000元。据此，南京市鼓楼区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百零六条第二款、第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第二款第(九)项、第(十)项，《中华人民共和国律师法》第二十三条，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、第十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任问题的解释》第十条的规定，于2006年10月 26日判决：
一、被告艺术学院、振泽律师事务所立即停止侵权，于判决生效之日起立即删除被告艺术学院下属培训中心网站上刊登的《南京艺术学院艺术培训中心授权律师声明》；
二、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内在《扬子晚报》和被告艺术学院下属培训中心网站刊登道歉声明(内容须事先经法院审查)；
三、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内向原告李忠平支付精神损害抚慰金3000元。
（2） 南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
南京市中级人民法院二审认为：
名誉，是指社会对自然人或法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。本案中，上诉人艺术学院、振泽律师事务所共同发表涉案律师声明，在未明确指明起止时间的情况下，模糊、笼统地宣称被上诉人李忠平“既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员”、“艺术学院培训中心从未授权李忠平以南艺培训中心名义对外开展活动”，该声明内容与事实不符。艺术学院、振泽律师事务所应当预见自己的行为可能发生损害李忠平名誉的后果，但仍在报刊、网站刊载涉案律师声明，致使李忠平的社会评价降低。艺术学院、振泽律师事务所的上述行为不具有抗辩事由或阻却违法的事由，已构成对李忠平名誉权的侵害，原审法院根据艺术学院、振泽律师事务所的过错程度、侵权行为的情节、后果和影响，判决二上诉人停止侵害、赔礼道歉并赔偿被上诉人精神损害抚慰金3000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。
据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2007年4月3日判决：驳回上诉，维持原判。
3、 请求权基础与法学方法论上的分析
参考条文
（1） 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第7条和第10条
（2） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条
II、李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案
1、 【裁判摘要】
公安机关在向新闻媒体提供侦破案件的相关数据，供新闻媒体用于新闻报导时，应尽谨慎注意义务以保护他人合法权益。未尽此义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报导中的过失，均不构成免除公安机关上述民事责任的法定事由。
2、 事实与法院裁判（略，请参阅指导案例）
3、 请求权基础（略）
（3） 四个案例
1、 甲有A屋出租于乙，租期届满，乙拒不返还，并以高于原租金的租金出租于不知情的丙开店营业，丙支付租金于乙。试问甲得向乙、丙主张何种权利？丙得向乙主张何种权利？
2、 甲在报纸看到乙出售仿古陶马，即以电话订购其一，谈妥价金，并约定由某日上午十时于甲宅交货。乙选定约定种类之A陶马，于约定期日由其授权人丙送到甲处。甲因外出生病住院，丙等候到十二时，见甲未归，返店途中遭遇车祸（丙有过失，或无过失），致该A陶马灭失。试问：
（1） 甲得否向乙请求交付陶马？
（2） 乙得否向甲请求支付价金？
3、 A教授的订书单
某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？
4、 法律善本书的无权处分
甲喜好法律初版书，家中藏有ABCD四册书。甲死亡，其子乙为歌手，继承其父遗产，将该四书各以高于市价一百元的价额出售予丙，丙善意受让其所有权。其后发现A书为甲所有，B书为丁所借，C书系戊的遗失物，为甲拾得，D书为庚所有，被甲所盗。乙因过失不知BCD三书非其父所有，丙非因重大过失不知其事，又丙系以辛所寄托的无记名有价证券支付价金。试说明当事人间的法律关系，分就采物权行为无因性与不采物权行为无因性加以论述，并进一步分析检讨物权行为无因性的优点及缺点。
四、请求权基础（ Anspruchsgrundlage）
（1） 请求权基础的意义
请求权基础的意义，又称为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方当事人（原告），向他方当事人（被告），有所请求的法律依据：
1.一方当事人(原告)
2.向他方当事人(被告)
3.有所请求
4.法律依据：具体的法律依据(规范基础，包括最高院解释意见)
【自动贩卖机上的两个一元马克】
（2） 请求权基础方法的功能
1、 依法处理法律问题
（1） 请求权是民法（私法）的构造性概念，以请求权整合散布各编（部门）的法律关系。处理一个法律争议，须整合适用民法条文，以请求权贯穿组构法律关系。
（2） 法治国家原则，依法律实现正义：没有找到一个请求权基础时，不要作法律判断。
2、 从请求权基础看中国大陆民法的发展
（1） 私法体系的完善
（2） 具备了可操作的请求权基础
3、 台湾法院判决采请求权基础方法：
按因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同，民法第一百八十四条第一项规定有明文。本项规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人，两者腰间有别，请求权基础相异，诉讼标的自属不同。（台湾最高法院86年第3760号判决）
（3） 历史方法与请求权基础方法
1、 咖啡自动贩卖机之例
2、 历史方法
3、 请求权基础方法与历史方法的比较
4、 以请求权基础为主，以历史方法为辅：
（1） 契约成立
（2） 物权变动
（4） 请求权基础的构造
1、 法条种类
（1） 完全法条：具有「构成要件」及「法律效果」的法条
要件： ①占有不动产或者动产
物权法第34条： ②无权占有
效果：权利人可以请求返还原物
要件：当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同义务
合同法第108条：
效果：对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任
合同法第108条规定著名的期前违约规则（参阅葛云松：《期前违约规则若干概念探研》，《环球法律评论》2003年第3期）
（2） 不完全法条
物权法第2条第2、3项(物：动产、不动产)
定义性法条：
合同法第2条：合同定义
要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)
补充性法条：
效果：合同法第8条，第135条
2、 请求权基础的建构：
I. 合同法第107条关于违约责任的请求权基础（见下页）
（1） 体系构成
3、 案例及问题（法律解释适用、法学方法论）
甲出卖A物（汽车、画、牛、房屋）给乙，价金若干（乙已支付一半）；就下列情况说明当事人关系：
（1） A物于订约前灭失（自始客观不能），如何处理乙的价金（对待给付）？
（2） A物因第三人的行为（过失或无过错）灭失时，甲应否负违约责任？（第三人原因）
（3） A物因丙的原因灭失，丙赔以B物时，乙得否向甲请求交付B物？（代偿请求权）
（4） 甲交付A物（牛）：
1 牛有病（瑕疵给付）
2 乙的牛群受感染死亡（加害给付）
（5） 甲交付A物（机器），甲的受雇人丙安装机器时毁损乙的物品。（债务人对债权人的人身及财产（完整利益）的保护义务？）
（5） 请求权基础的种类、竞合及检查
1、 实例题：鸡血石所有权变动的物权、债权关系
甲于深山挖掘一块鸡血石，甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出售于恶意的丁，丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情）的戊。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：
（1） 以图示表示复杂的法律关系
（2） 标示法律规定
（3） 思考解题方法：历史方法、请求权基础方法
（4） 再思考检讨请求权基础的次序
2、 请求权基础的种类
（1） 合同请求权
1 履行请求权
2 其他义务请求权
3 违约责任的损害赔偿请求权(合同法107、113)
4 解除合同回复原状(合同法97)
（2） 缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销
1 缔约过失(合同法42)
2 无权代理(合同法48)
3 合同无效或被撤销(合同法58)
（3） 物上请求权
1 物权请求权
2 占有保护请求权(物权法245)
（4） 无因管理上的请求权(民法通则93)
（5） 不当得利请求权(民法通则92)
（6） 侵权行为损害赔偿请求权(侵权法6等)
（7） 其他
3、 请求权竞合
（1） 物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：
本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2） 合同法第122条【责任竞合】：
1 法律规定
因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（1999）第30条规定：债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（1、为何设此规定？2、法院对当事人的阐明义务？）
2 二个案例
A. 甲售乙制造的A车给丙，该车具有瑕疵，发生车祸，
「车毁」「丙受伤」
B. 甲医师为乙开刀，致乙残废
3 法律解释适用
A. 甲出卖某屋给乙，移转所有权前，该屋被征收，乙向甲请求交付征收补偿时，人民法院应如何处理？
B. 人民法院于裁判时得否将侵权责任法第22条规定类推适用于合同违约侵害他人身体健康受损害的情形？
4、 请求权基础的检查次序及有系统的整理
（1） 请求权基础的检查
1 请求权基础的探寻
2 检查的次序
3 通盘依序检查的必要
（2） 有系统的整理
1 整理的功用
2 以损害赔偿为例
（3） 权基础检讨的取舍
1 不成立的，不必要列入
2 有争议的，要分析，并说明自己见解及理由
（4） 数当事人法律关系的处理次序：应先检讨谁对谁的法律关系：参阅【鸡血石案】
1 当事人间的利害关系
2 适用的前提关系
（6） 解题的体裁、结构和风格
1、 解题的体裁
（1） 鉴定体裁（案例研习）
（2） 判决体裁（法院裁判）
2、 解题结构
3、 风格
（1） 法律条文的精确引用
（2） 把握重点
（3） 判例与学说的征引
（4） 理由构成
（5） 法律文字
（7） 例题解说
例题[1]：承租人拒不返还租赁物
甲
消 租
灭 赁 请求权基础
乙
效 租
力 请求权基础
? 赁
丙
例题[2]：A教授的订书单（参阅附录1）
例题[3]：灭失的陶马
Ⅰ甲得否向乙请求交付陶马？
1、 请求权基础：合同法135（见下页）
（1） 请求权发生
有效成立卖卖合同 架构
A乙的广告：邀约邀请
B甲的要约
C乙的承诺
（2） 请求权的消灭
A清偿（履行）？
B给付不能（履行不能）
a：种类之债
b：种类之债的特定
c：A陶马灭失
d：乙免给付义务（合同法111）
（请同学自行研究甲对乙有无损害赔偿请求权）
Ⅱ乙得否对甲请求支付价金？
1、 请求权基础：合同法159
（1） 价金请求权因有效买卖合同而发生
（2） 原则：价金请求权对待给付因出卖人甲给付（履行）不能（免给付义务）而消灭
（3） 例外：债权人（买受人）受领迟延标的物灭失风险的承担（合同法111）
2、 乙得依合同法第159条规定向甲请求支付价金
五、法学方法论
（1） 法学方法论的意义
1、 法学
（1） 法律的一种研究方法
（2） 以特定的法秩序为基础及限界
（3） 探究准则性法规范及法适用的问题，发现规范内的一体性及其一贯的意义，针对不同的案件情境，将法律规范加以具体化而为适用
（4） 以法官如何获得正当裁判为中心
2、 方法论
（1） 不是法学的形式罗辑、亦非解题技巧的指示
（2） 方法论是对法学在思考方式诠释上的自我反省
（3） 借着增强的方法意识，协助法学达成其实践上的任务
（2） 德国法学方法论的发展
1、 从萨维尼（Saviny）到拉伦茨（Larenz）（见下页）
2、 拉伦茨：Methodenlehre der Rechtswissenschaft（法学方法论，6版，1992。陈爱娥译，商务印书馆，2005）
（1） Larenz的生平
（2） Larenz的著作及贡献
（3） 如何研读Larenz的法学方法论
（4） 其他法学方法论的著作
1 恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版
2 齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2010年版
3、 德国法学方法论与德国民法的发展
（1） Pandekten法学与德国民法
（2） 概念（Begriff）、利益（Interesse）与价值（Wert）
（3） 法律拘束与法院造法
（4） 德国民法的变动：
（请参阅Wieacker：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，五南出版社2004年版；上海三联书店2006年版。）
法规范
体系
法规范
法条构造
（4） 法的适用及法的创造
瑞士民法第一条
（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法
（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判
（3）在前一款地情况下，法官应依据公论的学理和惯例
1、以法律为依据
2、肯定实定法有漏洞
3、肯定法院造法（法之续造）
4、实务上肯定比较法得为法律解释、补充漏洞的方法
台湾民法第一条
民事，法律未规定者，依习惯。无习惯者，依法理
1、以法律为依据
2、肯定实定法有漏洞
3、肯定法院造法（法之续造）
4、实务上肯定比较法为法律的解释、填补漏洞方法
大陆民法第六条
民事法律活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策
1、以法律为依据
2、肯定法律漏洞
3、肯定法院造法（法之续造）
4、政策（policy）的意义及功能
（5） 法律适用上三段论、涵摄及价值判断
1、 基本理论
2、 房屋二重买卖：甲售A屋给乙，交屋，但未登记。乙经甲同意出租该屋于丙，丙顾丁看守该屋。其后甲又将该屋出售戊（知情或不知情），并办理登记。戊得向何人请求返还该屋？（见下页图）
请求权基础：物权法34条：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还该物。
六、 民法发展
（1） 以请求权基础建构法律规范体系
参阅合同法第107条关于违约责任的规范体系（本文第57页）。
（2） 以法学方法论作为法律解释适用的思考准则
参阅本文第68页。
（3） 案例说明
1、 合同违约的二个案例
I. 代偿请求权
（1） 案例
1 甲出卖A书于乙，该书被丙毁损，赔以B书，乙得否向甲请求交付B书？
2 甲出卖A屋给乙，移转所有权前，该屋被征收，乙得否向甲请求交付征收补偿金？
3 甲出卖A屋给乙后，另以高价出卖于丙。乙得否向甲请求交付该价金？
（2） 法律解释适用
1 法律未规定？
2 法律政策（立法问题）？
3 法之续造：创设请求权基础：比较法
II. 违反合同义务侵害人格权的精神损害赔偿
（1） 侵权法第22条
（2） 合同法未设规定
（3） 比较法的发展
1 台湾民法第227条之1：「准用」侵权行为规定（195）
2 德国民法第253条（债务通则）损害赔偿一般原则适用于侵权、合同、无因管理等。
2、 侵权法上二个案例
I. 大陆侵权责任法的一般条款
II. Wrongful Birth 及wrongful Life
甲孕妇到乙医院作产前检查，丙医师因过失未发现胎儿患有唐氏症，致甲未适时流产，生下重症胎儿丁。（参照：1．杨超等与彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷上诉案（（2008）成民终字第296号）；2．云南平安中西医结合医院与陈武凤等医疗损害赔偿纠纷上诉案（（2007）昆民三终字第854号）
（1） 甲得否向乙医院、丙医师请求一般扶养费，特别照顾费，精神痛苦损害赔偿金？
（2） 丁得否向乙医院、丙医师请求特别照顾费、精神痛苦损害赔偿金？
III. 遗嘱无效案件
1、 事实：甲委任乙订立遗嘱遗赠部份遗产给丙，因该遗嘱的形式与继承法规定必备要件不符无效，丙得否向乙律师请求损害赔偿？
2、 法院裁判：北京市第二中级法院判决（王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案）。判决理由如下：
《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在“代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。
综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。
七、结论
1、 以请求权基础作为教学研究方法
2、 提升法学方法论的意识
3、 由案例研习到法院裁判，促进民法发展
（负担行为）
有权处分：A书
B书
无权处分：
C书
A书 ——物权行为
处分行为
B书 —— 物权行为
C书——物权行为
甲
（原因行为）
债权行为
买卖
（负担行为）
乙
10元 （戊） ——物权行为
有权处分
无权处分：20元人民币
10元 （戌） ——物权行为
处分行为
物权
债权
其他
权利
占有
劳务等
不以他人受有实际损害为必要
1945年以后：适用于台湾
1945年以前(1896后)：日本民法：继受欧陆法�(以德国民法为主，包括法国民法)
共和国建立
废除民国民法(六法全书)
社会主义法制
原则性规定
进步的立法
民事权利宣言
德国民法的概念体系：权利及民事法律行为
德国法系
1、合同与市场经济
2、采取国际公约规定（CISG）:尤其是违约责任（第107条）
3、与德国2002年债法修正的比较研究：德国学说继受
概念
结构
功能
发展
国有财产
用益物权
物权
占有
社会主义公有制及市场经济：体现于
传统民法架构上的创新
自由与限制
所有权
限制物权
用益物权
担保物权
抵押权
质权
留置权
1、侵权责任法的目的：预防及制裁
2、一般条款（第6条、第2条）
（1）概括条款：侵害他人权益（法国模式）
（2）德国法（三个区别法益保护的侵权类型及侵权行为构造）的
学说继受？
1949年以前：以比较法建构民法及民法学：在台湾的继续
1949—1978：限制
1978—至今：新的发展与成就
贡献
一百年的发展
优点：抽象理论
缺点：欠缺实践功能
比较法学作为
法理学的部门
著作
论文
翻译
杂志
教学研究机构（中国政法大学比较法研究院）
研究
比较法学
民法
刑法
行政法
宪法
比较法学者
法理学者：沈宗灵、高鸿钧、潘汉典、贺卫方等
部门法律学者：
比较法的落寞
外国法律的移植：外来法与本土资源
法律文化与法律移植
争论
立法例
判例
学说
发展
反映社会政治变迁
立法继受与司法实务
由理论到实用
比较法的繁荣、没落与复兴
中国法制史
西洋法制史
法制史
英美普通法
Common Law
大陆法系(法、德、瑞、日等)
Civil Law
研究题目：
善意取得、
违约责任
解释适用
法律整合
立法修订
前注释法学派（11—12）
后注释法学派（13—15）
注释法学派
自然法法典：法实证主义
启蒙时期与自然法
罗马法继受
ius commune
（共同法）
优帝国
法大全
法国大革命：自由、平等、博爱
法国民法发展
法国法系：欧陆、美洲、非洲、亚洲
罗马法复兴：意大利Bolona大学
十二
铜表法
Lex Aquilia
欧陆法
法国民法
BC450 BC286 6世纪 11世纪 15世纪 18世纪 19世纪 1804 2012
德国民法
1900 2012
欧盟私法整合
（european ius commune）
一个民族、一个国家、一个法律
德国民法发展
德国法系 奥、瑞、土、希
日 韩 东亚共同体
中 东亚私法
英国法
1066 12世纪 18世纪 1873 1932 1998 2012
基本人权法
(Human Rights Act )
Common
law
威廉国王
征服英国
Donoghue v.Stevenson
Negligence tort(过失侵权行为)
废除诉
之格式
英国法系
诉之格式
令状制度
皇家法院
英国殖民与英国法的继受
美国法特色、发展
Torts
Contract
Eguity
Forms of action
欧洲法院
欧洲人权法院
产品责任法等
转换为国内法
立法（指令directives）
司法（判决）
会员国：符合欧盟法的法律解释
欧洲民法典的制定
欧盟法
私法统一
欧盟
大陆
英国
欧洲
东亚
东南亚
各国民法尤其是债法的修正：2002年德国债法现代化：走向欧洲
整合
私法整合
法律整合
德国法的背景
美国法的影响
大陆、台湾
日本
韩国
1．法律教育
2．研究课题
3．混合法系的研究
4．美国法的参考
5．贡献
CISG
发展
Contract（Lando）
Tort law
比较法
（1）私法是州的管辖
（2）Nation Law School 与Case Book
（3）Uiform Laws（U.C.C.）
（4）Restatements（Tort,Contract,Trust）
法系混合
研究价值
软法与硬法
由下到上
比较法方法论
私法整合
Principle of
Common Core Project(共同核心)
Common Frame of Reference(共同参考框架)
法系混合
研究价值
泰国（民法、德国）
越南、柬埔寨、老挝（法）
缅甸、新加坡、马来西亚（英）
菲律宾（西、美）
印度（英国）
印度尼西亚（荷兰）
共同法
（Jus conmune）
的发展
请求权基础
损害赔偿
解除合同
代偿请求权（？）
对待给付
不完全法条
合同义务
归责原则
例外
举证责任
免责条款
无过错原则的例外
无过错、过错双轨体系？
无偿：保管人证明自己没有重大过失
有偿：保管不善
无偿：故意或重大过失（406第一款后段）
有偿：有过错（406第一款前段）
无过错
不可抗力（117）
侵权责任
民事责任
合同违约
买卖
赠与
租赁等
个别合同
一般规定
归责：第三人原因（121）
给付义务
附随义务（保护义务）：完整利益（？）
（保护债权人人身、财产）
履行利益
主给付义务
从给付义务
给付不能
履行迟延
履行不完全（？）
不履行
未履行（？）：消灭（？）
已履行（？）：如何返还（？）
买卖（135）
租赁等
物
劳务（服务）
法律
事实
给付不能
债权人
债务人
对待给付
双务契约
一般原则
赠与人责任（189）：故意或重大过失
保管
委托
运送（303）：有过错
其他
造成损失
预见说（采英国法的Hadley v. Boxendale rule）
所受损失
所失利益
不履行或不适当履行的赔偿责任（112）
损害赔偿范围（113）
不能履行
债务标的不适于强制履行或者履行费用过高
债权人在合理期限内未要求履行
原则
例外
金钱债务（109）
非金钱债务（110）
1、应当继续履行（107）
2、采取补救措施：瑕疵给付（111）
3、赔偿损失
4、等：解除
107
效果
要件
违约
履行合同义务不符合约定
不履行合同义务
请求权基础
出卖人：135
买受人：159
买卖
要约
承诺
请求权基础：完全法条
原义务（Primäre Pflicht）
次义务（Secundäire Pflicht）
【相关条文参阅邵建东、孟瀚、牛文怡译《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社，2002】
请求权基础
自始（311a）
嗣后（275,280,283-285,326）
由债务人负担保责任
推定
故意得排除（履行辅助人）
原则及例外（法律特别规定）
由债务人负举证责任
故意不得排除
过错原则
第三人过错：履行辅助人、法定代理人
一般损害（280� = 1 \* ROMAN �I�）
迟延损害（280� = 2 \* ROMAN �II�）
替代赔偿（280� = 3 \* ROMAN �III�）
真正不能
抗辩性不能
并存
选择
损害赔偿（280）
请求无益费用（284）
未给付：不必给付
已给付：适用解除契约
债务人免给付义务：债权人的对待给付消灭
归责事由
代偿请求权（285）
解除合同（326）
不能
违反给付义务（323）
违反保护义务（324）
不采过错原则
事由
效果（346）
损害赔偿（280）
违反义务
解除契约
合同：解除合同返还义务
缔约过失
无因管理
不当得利
侵权行为等
债之关系
给付义务（241� = 1 \* ROMAN �I�）
保护义务（241� = 2 \* ROMAN �II�）
义务违反(Pflichtverletzung)：债务不履行
实际不能（费用不成比例）
个人事由不能（如歌星登台演唱前子女重病命危）
自然法则不能
法律不能
违反态样
给付不能
给付迟延（280� = 1 \* ROMAN �I� � = 2 \* ROMAN �II�，286）
不良履行（积极侵害债权）（241 � = 2 \* ROMAN �II�，280� = 1 \* ROMAN �I�，282）
缔约过失（241� = 1 \* ROMAN �I�，311,280）
要件
效果
债之关系
义务违反
归责事由
请求权基础
于其他债之关系的「类推适用」？
采无过错原则及例外规定
大陆107：适用于合同违约
德国280：
适用债之关系
采过错原则及例外规定
法律解释
法律未规定
双务契约的对待给付？
无益费用请求权？
代偿请求权等？
立法政策？
法律漏洞的填补
违反保护义务与不履行合同义务
债务人过错的举证责任及免除条款
合同法第121条第三人原因导致债务人违约
乙的履行辅助人
甲自己或其履行辅助人
其他之人
侵权
合同
侵权
丙（第三人，合同法121）
甲（债务人）
乙（债权人）
合同：违约（107）
赠与
其他
立法者
法律
法律的适用
法律的创造
尤其对败诉的一方
律师：对当事人提供法律意见
上级审
同级审
下级审
当事人
其他法院
法学界（法学者、法学释义）
社会（媒体、舆论、公共论坛）
沟通
判例
法官
沟通
通则
101
120� = 1 \* ROMAN �I�
瑕疵给付
加害给付（？）
侵害他人名誉：
违法性（免责事由）
过错
停止侵害
刊登道歉声明（内容须先经法院审查）
各行为人成立侵权行为106� = 2 \* ROMAN �II�（侵权法6、2））
共同侵害：侵权法
要件
效果
请求权基础：共同侵权行为
最高院解答（10）：请求权基础（侵权法22）
最高院解释（10）：量定因素
通则134第2款（侵权法15）
精神损害
对被害人的责任
共同侵权人的内
部关系（侵权法13、14）
民法通则（106� = 2 \* ROMAN �II�、130）
侵权法（6、2、8）
法律
最高法院解释
（物权行为）+交付
无权处分
债权行为
（原因行为）
以辛有价证券
支付价金
买
卖
继承
丙
（物权行为）+交付
无权处分
D书 （盗窃、庚所有）
C书 （遗失物、戊所有）
B书 （借用、丁所有）：请求权基础
（物权行为）+交付
有权处分
A书
甲
乙
8条：共同实施：有意思联络？
11条：无意思联络的分别侵权行为？
合同（107）
侵权（侵权法6、2）
不当得利（通则92）
物权行为？
买卖合同？
返还某物的占有
返还某物的所有权
返还使用某物的利益
偿还所支付的费用
支付价金
赔礼道歉
精神损害赔偿等
合同（合同法235）
不当得利（通则92）
无因管理（通则93）
侵权行为（侵权6、2、15）
请求权基础
损害赔偿
解除合同
代偿请求权（？）
对待给付
不完全法条
合同义务
归责原则
例外
举证责任
免责条款
无过错原则的例外
无过错、过错双轨体系？
无偿：保管人证明自己没有重大过失
有偿：保管不善
无偿：故意或重大过失（406第一款后段）
有偿：有过错（406第一款前段）
无过错
不可抗力（117）
侵权责任
民事责任
合同违约
买卖
赠与
租赁等
个别合同
一般规定
归责：第三人原因（121）
给付义务
附随义务（保护义务）：完整利益（？）
（保护债权人人身、财产）
履行利益
主给付义务
从给付义务
给付不能
履行迟延
不完全履行（？）
不履行
未履行（？）：消灭（？）
已履行（？）：如何返还（？）
买卖（135）
租赁等
物
劳务（服务）
法律
事实
给付不能
债权人
债务人
对待给付
双务契约
一般原则
赠与人责任（189）：故意或重大过失
保管
委托
运送（303）：有过错
其他
造成损失
预见说（采英国法的Hadley v. Boxendale rule）
所受损失
所失利益
不履行或不适当履行的赔偿责任（112）
损害赔偿范围（113）
不能履行
债务标的不适于强制履行或者履行费用过高
债权人在合理期限内未要求履行
原则
例外
金钱债务（109）
非金钱债务（110）
1、应当继续履行（107）
2、采取补救措施：瑕疵给付（111）
3、赔偿损失
4、等：解除
107
效果
要件
违约
履行合同义务不符合约定
不履行合同义务
请求权基础
出卖人：135
买受人：159
买卖
要约
承诺
请求权基础：完全法条
原义务（Primäre Pflicht）
次义务（Secundäre Pflicht）
依当事人约定
依法律规定
买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法135)
出卖人请求买受人支付价款(合同法159)
侵权（侵权法6、2、54以下）
合同
人伤：精神损害（未设规定）
车毁：救济方法（107以下）
侵权法
合同法
人伤：精神损害（6、2、22）
车毁：财产权益（6、2）
返还原物请求权(物权法34)
排除妨害、消除危险请求权(物权法35)
修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36)
过错责任（侵权法54）
精神损害赔偿（侵权法22）
何种合同
过错责任？举证责任？
精神损害？
契约(合同法107等)
缔约过失(合同法42)
物权关系(物权法37)
侵权行为(民法通则107)
契约请求权（合同法235）
所有物返还请求权（物权法34）
不当得利请求权（民法通则92）
侵权行为请求权（侵权法6、2）
租金
请求权基础
损失
所有物返还请求权（物权法34）
不当得利请求权（民法通则92）
合同
侵权（6）
权利瑕疵
缔约过失（42）
法律计划内的法之续造
法律解释
法律计划外、法秩序内法的续造
结论
（肯定）
结论
（肯定）
一定的
法律效果
案件事实（S）
涵摄
涵摄
具体化
法之续造
1．法律漏洞与漏洞填补；
2．目的性限缩与扩张
1．依据
2．新规范的创设
3．限界
来回
思考
具体案件
定义
定义:解释
目的
方法
适用规范的创设
要件（T）M1+M2
(概念)
法律效果
（R）
规范的适用
适用的规范（请求权基础）
法律拘束
个案正义
适用
平等原则
同一法律理由（价值判断）
目的
方法
客观性
法律未规定
定义性、补充性、准用性
完全法条：要件及效果：请求权基础
不完全法条
规范计划不完整
类推适用
拉伦茨法学方法论关于法之适用的体系构造
主观说
客观说
法律政策（立法问题）
法律漏洞
外部体系：形式结构
内部结构：法律原则
有拘束力的行为规范及裁判准则
以语言表达
文义
体系
历史
规范意旨
（三）
要件
效果
买卖（合同法第130条）
+
登记（不动产物权所有权移转）（物权法第9条）
乙间接占有（V）
丙直接占有（V）
丁辅助占有（×）
所有权（V）
他物权（V）
占有
来回思考
（R）请求返还原物：
戊得向乙、丙请求返还A屋
A屋
物
（物权法2）
M3（要件）
【不动产或者动产】
物权（×）
债权（×）
欠缺占有本权
无权：
无权占有？
直接占有（V）
间接占有（V）
占有辅助
占有：
M2（要件）
【无权占有】
得向
涵摄
戊：A屋所有人
：小前提（S）
案例
事实
物权
债权
权利
自然人
法人
人
概念
解释
M1（要件）
：大前提（T）:【权利人】
法律
规范
物权法第34条
要件
效果
法律政策（立法问题）
法律漏洞：侵权法第22条的类推适用？
请求权基础
6
2
要件
效果：承担民事责任
侵害民事权益
过错
15条等（方式）
16-21条（人身、财产损失）
22条（精神损害赔偿）
人身
财产：所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权、发现权、股权、继承权「等」
人格权益：生命、健康、姓名、名誉、荣誉、肖像、隐私「等」
身分权益:婚姻自主、监护权「等」
请求权基础
侵权法
（6、2）
要件：何种民事权益受侵害？
效果：赔偿范围
侵权法第2条的解释：何种人格权益？
生育自主权的创设？
其他？
胎儿是一种价值与损害赔偿
财产损失
精神痛苦损害赔偿
一般抚养费
特别照顾费
请求权基础
侵权法（6、2）
要件
效果：承担民事责任（15）
受侵害的民事权益
过错
人身权
财产权益
人身权益
身分权益
财产权：物权等
「财产」（纯粹经济损失）
债权
其他
纯粹经济损失
直接侵害
间接侵害
营业竞争
侵害债权 引诱违约（如二重买卖）
阻塞道路交通（如不能上班、缔约合同）
制造销售有缺陷的商品（商品自伤）
专门职业者提供不实信息或不良服务等（如律师书立无效遗嘱）：比较法 White v. Jones（H L 1995）：见附录
侵害某人人身，致第三人受有经济损失
侵害某人之物，致第三人受有经济损失
不法致人于死，遗族不能获得扶养费
伤害他人，妻子在家照顾
撞伤歌星，不能登台演唱，主办单位等受有损失
挖断电缆，电力供应中断，工厂停工
毁损出卖于他人之物
丙 甲
丙 乙
举证责任
过错推定（58）
15、16世纪：德国继受罗马法
17、18世纪的理性主义与自然法
实定法的科学化
发展
德国民法（1986,1900）：五编制体系
Pufendorf
Wolff
历史：罗马法（国法大全的学说汇编Pandekten）
体系：自然法的影响
Thibaut
Heise
Windscheid（集大成）
人格权一百年法院造法的发展
2002年的债法现代化
Pandekten法学的检讨
走向欧洲
合宪性解释
比较法
债权
物权
权利体系
法释义
判例
学说
立法：比较法
100年
法国
德国
对继受罗马法的抗拒
大陆
台湾
甲
乙
丙
保管合同
损害赔偿
请求权基础
不同于法国：采法学阶梯体系：人法、物法、诉讼法
法律分裂、习惯法分歧
欠缺强而有力的司法体系
D
1、1803年的Das Recht des Besitzes（论占有），朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版
概念法学：19世纪前期（Puchta；早年耶林：罗马法精神）
要件
效果
辅助规范
（Hilfsnorm）
65 / 65
浙公网安备 33021202002483