“老鼠仓”问
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法律应对探析关键词:老鼠仓/普通背信罪/内幕交易罪内容提要:在狭义上界定“老鼠仓”的范围，将导致无法依据《证券法》第43条及第199条的
规定
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对其予以处罚，证监会对两起“老鼠仓”的处罚根据存在瑕疵。《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”类犯罪与内幕交易罪加以区分是没有根据的，“老鼠仓”现象本来应属于内幕交易罪的范畴，因此，当下应对“老鼠仓”问题的最佳法律对策应为增设普通背信罪，以规制“老鼠仓”及类似违法现象。在条件允许后，通过扩充《证券法》中内幕信息的范围，最终将“老鼠仓”类犯罪纳入内幕交易罪中。 一、前提：“老鼠仓”的范围 随着十一届全国人大常委会第七次会议对《刑法修正案（七）草案》的审议通过，《刑法修正案（七）》的最终内容终于尘埃落定，而在这一审议进程中，“老鼠仓”这个为证券业的门外汉颇感陌生的字眼，也迅速窜入人们的视野，成为媒体炒作的一大热门词汇。然而，在学界中，对于何谓“老鼠仓”，却颇有“吾见之，则吾知之”(IknowitwhenIseeit)的韵味。 对于“老鼠仓”，广义的看法认为，其
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现为以下三种形式：“一是身为受托资产管理业务机构的从业人员（下称相关从业人员），知道相关大额资金的投资信息，却违背受托人义务，私自买入相关的股票以追求私利的行为。二是相关从业人员违背受托人义务，自己先行买入股票，然后用所管理的基金把股票价格拉升，自己买入的股票通过股价差获利。三是利益输送，即相关从业人员违背受托人义务，故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易，让公募基金为私募基金高位接盘，致使公募基金被套牢，私募基金却解套获利。”[1] 狭义的看法，也即为社会广泛接受的观点，认为：“老鼠仓指庄家在用公有资金拉升坐庄个股股价前，先用自己个人（亲友团）的资金在低位建仓，再用公有资金将股价拉升到高位，个人仓位率先卖出获利，最后套牢亏损的是机构（公有）和散户的资金”。[2] 实际上，不管“老鼠仓”在实践中如何变幻，其必定需要两个步骤：其一，利用未公开的“有价值”信息；其二，进行证券交易行为。这种“有价值”的信息，与证券交易行为是密切相接的，无论是购买证券，还是卖出持有的证券，都是在此种“有价值”信息的利导下完成的，如果行为人的证券交易行为与其获悉的“有价值”信息完全无关，则是与“老鼠仓”无涉的行为。这样来看，上述从广义上定义“老鼠仓”的第二、第三种方式都存在不妥之处。在第二种形式中，行为人购买证券的行为，并未受到任何未公开的“有价值”信息的影响，与其说这是一种“老鼠仓”的表现形式，倒不如说这是一种典型的“违法运用资金”的行为，根据我国现行《刑法》第185条之一第2款规定，违法运用资金罪只处罚单位，因此，个人违法运用资金的行为，不构成犯罪。第三种形式本质上也与第二种形式一样，表面上的差别仅在于：在第二种形式中，行为人违法运用资金的首要获利者是自己，而在第三种形式中，行为人违法运用资金的首要获利者是私募基金业者，当然，行为人也将因其违法运用资金的行为而从私募基金业者那里获利。 从上述的分析可知，如果单就刑法“中空”地带而言，广义范围内的“老鼠仓”的三种形式均值得研究，但是，鉴于“老鼠仓”与未公开的“有价值”信息的密切关系以及《刑法修正案（七）》的导向性界定（即将第二、第三种形式排除在其修正案之外），本文采纳狭义“老鼠仓”概念。 二、对证监会处罚两起“老鼠仓”案件的评论 “老鼠仓”能管吗？随着证监会通过对“南方基金”与基金宝元的基金经理王黎敏的2008年[15]号行政处罚决定
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及2008年[6]号市场禁入决定书，对上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理唐建的2008年[22]号行政处罚决定书及2008年[9]号市场禁入决定书，表明证监会开始掀起了一场捕鼠行动。
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