民事诉讼的诉权、诉和反诉

民事诉讼中的诉权、诉和反诉制度第一节民事诉讼中的诉权第二节民事诉讼中的诉第三节民事诉讼中的反诉第一节民事诉讼中的诉权一、诉权概说（一）诉权的定义和实质诉权的主体为当事人；诉权主体行使诉权的目的是就自己的民事权益请求司法保护；实质：司法保护请求权（二）诉权的基本特征1.它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据2.它为纠纷当事人平等享有。3.它的行使贯穿于诉讼的全过程。4.它的内容包括进行诉讼的权利和要求法院就其所发生之争议作出妥当判决的权利。二、关于诉权学说的历史发展（一）传统的诉权理论“私法”诉权说（又称实体诉权说）抽象诉权说（又称抽象的公权说）具体诉权说（又称具体的公权说）（二）诉权学说发展的新趋势诉权的宪法化诉讼规定和保障的国际化诉权否定说（三）我国诉权理论研究的现状二元诉权说与一元诉权说新诉权理论三、诉权与诉讼权利的关系区别：1、法律依据不同；2、享有的主体不同；3、产生的时间不同；4、行使的阶段不同联系：1、诉权是诉讼权利的基础；2、诉讼权利是诉权在不同诉讼阶段的具体体现形式。其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）诉权主体（当事人）诉权与诉讼权利的区别之一：主体不同诉讼权利主体，即民事诉讼法律关系主体四、诉权与审判权的关系当事人行使诉权和法院行使审判权相结合，是民事诉讼发生、发展和终结的必要条件，它们之间相互依存、相互制约。五、诉权的取得和丧失诉权取得的条件1.民事诉权要件：当事人适格（指具有以自己的名义成为特定诉讼的当事人的资格）。2.诉的利益（指请求诉讼救济对于诉权主体具有必要性）。诉权丧失的原因：1.裁判发生既判力；2.诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者。六、诉权的行使、限制和保护限制：1.女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚；2.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第二节民事诉讼中的诉一、诉的概说（一）诉的定义和特征诉，是指当事人根据自己对法律的理解，按照法律规定的条件，向法院提出的解决民事争议，保护其实体法上的权利的请求。诉的双重含义（此为过时学说，应加批判）：程序意义上的诉和实体意义上的诉请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院（二）几个概念的对比1.诉与诉权的关系诉是一种请求，诉权是一种权利。诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点。2.诉与起诉起诉是诉的表现形式之一，诉的主体范围较起诉的主体范围宽，诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序中，起诉只限于一审程序。注意起诉的条件、起诉与诉讼时效的关系诉讼时效并不是起诉条件的必备条件，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后，查明无中止、中断、延长诉讼时效事由的，应当从实体上判决驳回诉讼请求，而不是从程序上裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日起施行）二、诉的要素：诉的要素，是指决定某一诉的本质的最重要的组成部分。二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求诉的主客观要素说：主观要素就是指作为诉讼主体的案件的双方当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义向法院提出权利保护请求的人。客观的要素就是指诉讼标的。三、诉讼标的（一）诉讼标的之基本含义诉讼标的是诉的构成要素之一，是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的，是指原告在其向法院提出的诉的声明中请求法院裁判的要求或者原告向被告提出的权利主张。诉讼标的是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来展开的。（二）大陆法系国家关于确定和识别诉讼标的的学说“电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受到损害。1．关于旧实体法说（德.赫尔维希）实体法上的请求权=诉讼标的2．关于诉讼法说二分肢说（德.罗森贝克）：诉讼标的=诉的声明（诉讼请求）/原告陈述的事实理由一分肢说（德.伯特赫尔和施瓦布）：诉讼标的=诉的声明3．关于新实体法说（德.尼克逊）诉讼标的=事实关系（三）我国诉讼标的理论研究之现状关于诉讼标的的概念主要有三种观点：一是争议的“实体法律关系”说（通说）二是“实体权利主张”说（诉讼请求说）三是“争议的实体法律关系和实体权利主张”说关于诉讼标的的识别方法给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。识别标准是发生给付请求的具体事件或行为；确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别其标的标准是有争议的实体法律关系。四、诉的种类按照当事人提出诉的目的和内容进行划分，将诉讼划分为确认之诉、给付之诉和变更之诉（形成之诉）。确认之诉：是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或存在的具体状态之诉。有肯定确认之诉和否定确认之诉。给付之诉：是指一方当事人请求法院判令对方履行一定民事义务之诉。分为现在给付之诉和将来给付之诉。实物给付之诉和行为给付之诉。变更之诉：是指一方当事人请求法院通过，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。分为实体法上的变更之诉和程序法上的变更之诉。五、诉的合并与分离（一）诉的合并：指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。包括：诉的主体合并（如必要共同诉讼）；诉的客体合并，即诉的标的合并，如同一个原告对同一个被告提出的数个独立之诉的合并审理。诉的主、客体合并，如反诉与本诉的合并审理。（二）诉的分离：是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。如将已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理，将反诉和本诉分开审理。六、诉讼请求的放弃、变更和增加注意：诉讼请求的变更不等于诉的标的的变更。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。诉讼标的是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。第三节民事诉讼中的反诉一、反诉制度概说（一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《民事诉讼法》第59条规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人的与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。《若干意见》第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”《若干意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《若干意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”《证据规定》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。” 《证据规定》第34条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”（二）反诉的概念反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。反诉的特征:（1）当事人的特定性；（2）诉讼请求的独立性和关联性；（3）诉讼目的的对抗性；（4）诉讼时间的限制性。反诉与本诉关联性的理解：第一，反诉与本诉源于同一法律关系；第二，反诉与本诉源出于同一事实；第三，反诉与本诉争议的是同一民法上的标的；第四，反诉与本诉把同一争议的法律关系作为请求判决的对象；第五，反诉与本诉具有实现反诉特殊目的的诉之理由上的联系。反诉与反驳(1)反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求；反驳是指一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定另一方当事人提出的诉讼请求的一项诉讼权利。(2)联系：反驳与反诉均是当事人所享有的诉讼权利。区别：①主体不同。反诉为被告所享有，反驳双方当事人均享有。②性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，而反驳只是一方当事人对抗另一方当事人的一种诉讼手段，不是独立的诉。⑨前提不同。反诉以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。反驳则是一方当事人否定另一方当事人提出的部分或全部诉讼请求。④目的不同。反诉的目的除了抵销、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利；而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。⑤条件不同。反诉要求要有法定要件，反驳无特定要求。⑥是否收费。反诉要预收如征缴反诉案件受理费，反驳则不要。(三）反诉的性质（四）反诉的意义１.对双方当事人平等保护；２.避免矛盾判决；３.诉讼经济。二、反诉的分类（一）联系密切的反诉与联系疏松的反诉联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定以及责任划分等方面有重叠、交叉或逻辑联系的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定以及责任划分等方面无重叠、交叉或逻辑联系，只在诉的理由上有牵连的反诉。（二）我国对反诉要件的理解：1.反诉只能在本诉中提起；2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；3.反诉与本诉要有牵连关系；4.反诉与本诉能适用通常诉讼程序审理；5.被告提起之反诉未被法律所禁止。概念比较：诉权与诉讼权利概念(1)诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利，诉讼权利是民事诉讼法律关系主体在民事诉讼中所享有的权利。(2)联系：①诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利。②诉讼权利是由诉权派生的，是诉权在各个不同诉讼阶段的表现形式。(3)区别：①法律依据不同：诉权以民诉法和民事实体为依据；诉讼权利只以民事诉讼法为依据。②享有的主体不同：诉权只能为发生争议的当事人享有；诉讼权利则为全体诉讼参与人所享有(包括检察院、当事人和其他诉讼参与人)。③产生的时间不同：诉权随着实体权利争议的产生而产生，即诉权产生于诉讼开始之前；诉讼权利除起诉权以外，随诉讼的开始而产生，也即诉讼权利产生于诉讼发生以后。④行使的阶段不同：诉权的行使贯穿于诉讼的全过程，包括审判阶段，执行阶段；而诉讼权利的行使受到诉讼阶段的限制，即当事人和其他诉讼参与人在不同诉讼阶段享有不同的诉讼权利。简述起诉的条件。（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。名词解释：诉讼标的：是指原告在诉讼中所提出的具体的权利主张，或将其表述为当事人之间发生争议的、请求法院予以裁判的实体权利义务关系。论反诉。(一)在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。(二)反诉的基本特征：①反诉当事人的特定性。②反诉请求的相对独立性。③反诉时间的特定性。④反诉目的的对抗性。(三)反诉的条件①反诉的当事人必须是本诉的当事人(当事人不能增加、减少，仅是地位互换)。②反诉只能本诉进行中提起。当事人在二审中提出反诉，应否受理，学界有不同看法，但如二审受理，只能调解结案(反诉)；如不成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，应告知原审被告另行起诉，而不能将本诉和反诉一并发回重审。③反诉必须向审理本诉的人民法院提起。④反诉必须与本诉为同一诉讼程序，同属普通程序或简易程序。⑤反诉与本诉应有牵连关系。判断分析题：已过诉讼时效而向法院起诉的，人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。分析：错误。诉讼时效并不是起诉条件的必备条件，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后，查明无中止、中断、延长诉讼时效事由的，应当从实体上判决驳回诉讼请求，而不是从程序上裁定驳回起诉。案例：原告甲县宏发耐火材料厂（下简称宏发厂）诉称：2002年5月25日宏发厂与甲县宗泽建筑公司（下简称宗泽公司）签订协议，约定由宏发厂于2002年6月供给宗泽公司各种规格的耐火砖计币10万元，并由宗泽公司预付5万元，余款于2002年7月底以前付清。之后，宏发厂按约履行了 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，但宗泽公司迟迟不付款，宏发厂遂于2003年1月6日，诉至甲县人民法院，要求判令宗泽公司清偿货款5万元及逾期付款的违约金。宗泽公司辩称：之所以未按合同约定给付货款是由于宏发厂的耐火砖存在质量问题，并反诉要求：1.判令退回所有购买的耐火砖；2.判令宏发厂返还预付款5万元；3.判令宏发厂承担违约损失1万元。问：本案宗泽公司的反诉是否成立？为什么？案例：王维之于2008年4月1日上午到甲市建设银行某储蓄所存款15000元，将填好的单据和15000元交给营业员。营业员由于粗心，在填写和打印存款单时，写成150000元，即多加了一个“0”。王维之拿到存单一看，没有说什么就回家去了。当天下午，王维之到建设银行用上述存单取款14000元。储蓄所在核对帐目时发现缺少十多万元，经查帐、核对单据查明系王维之的存单打印错误，即把存款"15000元”打印填写为"150000元”，建设银行储蓄所第二天即派人找到王维之，说明情况，要求改正存款单。但王维之不同意，他认为他就是存款150000元。无奈之下，甲市建设银行向法院提起诉讼，请求法院判令确认王维之存款数额为15000元，载明150000元存款单无效。        法院对起诉状经过审查认为，原告甲市建设银行起诉不符合起诉条件，不予受理。其理由是，即使按原告甲市建设银行所述，被告王维之实际存款15000元，由于其工作人员粗心出错，误填写为150000元，被告已取款14000元。被告仍有1000元存于原告处，因此，原告的民事权益并未受到侵害，因而不能作为原告起诉。甲市建设银行只能是不按"150000"元支付，由王维之向法院起诉，在诉讼中作被告。        问：法院不予受理是否正确?案例：2008年6月2日，原告秦方向人民法院诉称：被告吴想的牛车往地里运肥时，经过他的承包地，损坏了他地里的庄稼，造成了很大的损失，要求法院判令被告赔偿经济损失3000元。被告吴想辩称：牛车拉肥往田里运是事实，但没有经过原告的承包田，更不要说损坏原告田里的庄稼，并向人民法院提供了证人。法院立案后，经过调查和庭审查明，庄稼的损失系刮大风造成，并非被告牛车运肥时造成，遂裁定驳回原告的起诉。问：法院裁定驳回原告起诉是否正确?案例：美心服装厂与单丽在2005年5月签订了一份肖像权使用合同。该合同约定：美心服装厂从2005年至2007年12月31日之间使用单丽的肖像作为美心服装厂生产的服装的包装袋的画面，美心服装厂按约定向单丽给付酬金。2007年下半年，美心服装厂与单丽协商续签合同，但双方因酬金支付问题达不成协议，故未能续签合同。2008年2、3月间，单丽在多个商场柜台上发现美心服装厂继续在使用自己的肖像作为其生产的服装的包装袋的画面。单丽于是向法院提起诉讼，要求美心服装厂赔偿侵犯肖像权的损失。诉讼中，被告美心服装厂称：单丽的肖像照片是美心服装厂专门请知名摄影专家拍制，其肖像照片属于创作作品，其所有权为美心服装厂所有。现单丽擅自将此肖像照片交其他服装厂使用，导致美心服装厂服装销售不畅。据此认为，单丽实施了对美心服装厂著作权的侵犯行为，提出反诉，请求法院判决单丽赔偿美心服装厂的损失。合议庭合议后认为，被告美心服装厂反诉不成立，不予合并审理。问：法院认为反诉不成立，不予合并审理是否正确?案例：甲市映松中学于2005年3月8日与王松签订了映松路56号房屋租赁合同。双方约定：王松承租映松中学铺面房两间，租期两年，使用面积为60平方米，用于经营食品文具等。每月30日支付租金1000元。合同签订后，映松中学按约定把房屋交给承租人王松使用。但王松却不按合同约定交付租金，截止2006年3月8日，王松共欠租金5000元，学校派人多次催收，但王松以无钱交租金为由，置之不理。于是，学校起诉到法院，诉讼请求为：1．终止与王松签订的房屋租赁合同，由原告收回房屋；2．判令被告王松立即给付拖欠的租金5000元，并按合同支付滞纳金1000元。问：本案原告提出的诉讼请求存在几个何种性质的民事之诉?案例：李松静因分娩住进甲市妇幼医院，以待生产。2天后产下一男孩，出院时发现男孩是畸形且有先天性疾病，便怀疑是医院换婴。所以离开医院时拒不要小男孩，也不给付住院费和医药费。医院多次与李松静协商均无结果，于是向人民法院提起诉讼。问：医院提出何种诉讼?案例：沈文定和沈文沁系姐弟，由于其母早逝，二人由其父沈楷养大。沈文沁出嫁后在外地工作。2005年3月沈楷因患病生活难以自理，姐弟俩协商，其父沈楷到沈文定家居住。沈楷在其子沈文定家居住时间不长，沈文定便开始找茬与其父吵闹，不久沈文定即以其父难以相处为由，提出不愿与其父住在一起，于是沈文沁将其父接到自己家里住。2007年9月，沈文沁因患急病去世，之后，沈文沁的丈夫请求沈文定把其父接回家赡养，但沈文定置之不理，为此，沈楷一直住在沈文沁丈夫陈顺家里。    2008年5月，沈楷因病去世，留下遗产4万余元。沈文定与陈顺因分割遗产意见不一致，发生纠纷。沈文定以陈顺无继承权为由，要求法院判决其父的4万元遗产由自己一人继承，诉讼中，陈顺认为原告沈文定没有尽赡养义务，请求法院判令原告沈文定无继承权，沈楷的遗产由自己继承。问：陈顺提出的请求法院判沈文定无继承权，沈楷的遗产由自己继承的意见是对原告的反驳，还是反诉?案例：甲市的居民董兴，居住于甲市某建材厂旁。2006年，建材厂在住房北面盖了6层高的楼房，使董兴的房间终日见不到阳光。接着建材厂又在董兴住房的东窗边建起一个永久性厕所，造成董兴住房内臭气熏天，无法生活，严重影响了董兴全家的身体健康。在董兴与建材厂多次协商达不成协议的情况下，董兴动手扒坏了建材厂的厕所。于是建材厂向法院提起诉讼，要求董兴修复被扒坏的厕所，并赔偿一定经济损失。在审理中，董兴提出，建材厂的楼房影响他家住房的采光，厕所臭气熏天，严重影响其全家的身心健康，必须将此厕所彻底拆掉，并要求建材厂赔偿—定的经济损失。  问：董兴提出的反诉是否成立?案例：甲和乙因电机买卖发生纠纷。乙不支付电机款，甲诉至法院，乙称甲的电机质量存在问题，故不付款。请问：乙的抗辩属于反驳还是反诉？【案例】胡天生和胡天兰系姐弟，由于其母早逝，二人由其父胡文康养大。胡天兰出嫁后在外地工作。1990年6月胡文康因患病生活难以自理，姐弟俩协商，其父胡文康到胡天生家居住。胡文康在其子胡天生家居住时间不长，胡天生便开始找茬与其父吵闹，不久胡天生即以其父难以相处为由，提出不愿与其父住在一起，于是胡天兰将其父接到自己家里住。1995年8月，胡天兰因患急病去世，之后，胡天兰的丈夫请求胡天生把其父接回家赡养，但胡天生置之不理，为此，胡文康一直住在胡天兰丈夫赵仁厚家里。1998年2月，胡文康因病去世，留下遗产5万余元。胡天生与赵仁厚因分割遗产意见不一致，发生纠纷。胡天生以赵仁厚无继承权为由，要求法院判决其父的5万元遗产由自己一人继承，诉讼中，赵仁厚认为原告胡天生没有尽赡养义务，请求法院判令原告胡天生无继承权，胡文康的遗产由自己继承。【问题】赵仁厚提出的请求法院判胡天生无继承权，胡文康的遗产由自己继承的意见是对原告的反驳，还是反诉?【案情】顾经权外出打工，1990年10月外出以后，一直杳无音信。两年多后，顾经权的姐姐顾经霞向人民法院提出申请，申请宣告顾经权失踪。经人民法院按法定程序于1995年底宣告顾经权失踪，并指定顾经霞为顾经权的财产代管人。1996年3月，王秀荣找到顾经霞，拿出顾经权在1990年8月借款1万元的借款条，要求顾经霞偿还，顾经霞以顾经权已经失踪为由拒绝偿还。于是王秀荣向人民法院提出诉讼。在诉讼中，顾经霞在顾经权家中发现了王秀荣借款给顾经权却以顾经权两台6千瓦的电动机为抵押担保的凭据，凭据写明还款必须返还电动机。顾经霞据此向人民法院提出要求原告返还电动机。【问题】1．本案被告应当是谁？2．本案反诉能否成立？应由谁提出？