2010年国家司法考试民事诉讼法讲义

24小时咨询专线：010—82332233 400-6500-111 2010年国家司法考试民事诉讼法讲义 导论 诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求 诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭） （04－3－36）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A．甲起诉请求乙停止损害其名誉 B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系 诉讼标的：争讼的民事法律关系 诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中 诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的要素 一、基本原则和基本 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 1、基本原则：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等） 2、基本制度： （1）合议： 独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解） 各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭） （06－3－37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？ 　　A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭 　　B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 　　C．法院适用特别程序，只能采用独任制 D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭 （2）回避（诉45－48） 适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因 申请回避：时间（开庭审理时）；决定权 复议：是否暂停工作 复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；罚款、拘留——上一级（诉105）；申请调查收集证据（证19）；执行行为异议裁定——上一级（诉202） （3）两审终审――例外：最高院；特别程序和三大非讼程序 （4）公开审判――含义：评议不公开；宣判要公开 例外：（诉120）一律不公开（国家秘密、个人隐私）、可以不公开（离婚、商业秘密） （2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？ A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件 D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件 〔例〕以下案件中，法院将不公开进行的有： A．某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行 B．适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行 C．法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行 D．甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件 二、主管与管辖 1、主管问题 （1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼 2、级别管辖 中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 第1－3条） （1）重大的涉外案件； （2）在本辖区内有重大影响的案件； （3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 1）海事海商案件 2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠纷案件 3）仲裁：对于仲裁 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地－仲裁协议签订地、被申请人住所地）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）。 最高人民法院——认为应当由本院审理的案件（诉21） 3、地域管辖 （1）一般地域管辖： A住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年 B原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条） 身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人 保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年 双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地） [例]下列由原告住所地人民法院管辖的有？ A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案 B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费 C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚 D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某 （2）特殊地域管辖 1）合同纠纷的管辖： A、履行地（民诉法24、意见18－22）： 实际联系：合同没有实际履行： 合同约定的履行地不在双方当事人住所地 合同约定的履行地在其中一方当事人住所地 意思自治：约定履行地与实际履行地不一致 B、保险合同、运输合同（民诉法26、28、意25）； 移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地 运输合同：始发地、目的地、被告住所地 C、协议管辖（民诉法25、意见23－24）：合同；书面；5个法院；确定/唯一；级别与专属—— a与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。（《民事诉讼法》第244条） b与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委；两个以上亦可 2）侵权案件：（民诉法29－33，意见第28、29条） 产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地 运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同挑两头，事故到现场） 3）监护（意见10）：被监护人住所地 4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地 5）诉前财产保全（意见31－32）：财产所在地 小结：无被告住所地的有：A原告住所地；B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损； （3）专属管辖：继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 涉外：合资、合作、合作勘探――中国法院 （4）共同管辖、选择管辖；合并管辖 4、特殊问题 （1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定3－5，民诉法38） 争议：协商不成，报请共同的上一级法院 异议：被告；答辩期内；裁定可上诉 （2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33） 无——有：不得拒绝，一次为限 有――无：上下级贯通 （3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖 （4）当事人、法院确定管辖的权利（力） 当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议 法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移 （5）管辖恒定——一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意34） 三、当事人 1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题） 其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构 2、特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条） 下属机构（意41）、雇佣（意42、45，人身9雇员因故意或者重大过失）、分立合并（意50）； 个体工商户（意46）、民事合伙（意47）； 死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女——其他近亲属 3、共同诉讼 （1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第57－58条） 诉讼标的：共同——同一种类 构成要件：当然构成——法院、当事人的态度 可分性：不可分――可分 〔例〕以下属于普通共同诉讼的是： A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉 B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院 C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院 D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理 （2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、52－56条） 挂靠\借证\民事合伙\分立\保证\继承\代理连带\财产共有 （3）特殊案件 1）继承：应当 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ；共同原告；是否放弃继承权 2）保证：一般保证的先诉抗辩权 4、代表人诉讼 （1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60) （2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－协商－指定(意见61) （3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法54\55\53――与必要共同诉讼（经承认后发生效力）、普通共同诉讼（不发生效力）的区别 (4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见64) 5、第三人(民诉法56、意见65\66) 无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别： 区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人 1、参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系 2、参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加 申请参加或法院通知其参加 3、诉讼地位不同 处于原告的地位，享有原告的诉讼权利 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 第一，可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第16条） （1）代位权诉讼（2）撤销权诉讼（3）合同转让情形下的第三人（合同法解释第16、24、27、28条） （4）有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条） （5）人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条） 第二，不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9－11条 1）牵连管辖不能否定约定管辖、专属管辖、约定仲裁 2）产品质量案件中，供货方没有责任 3）一物数卖、善意取得 6、代理人（民诉法57、意见67－69） 1）代理人的种类 2）委托代理人的资格--人民法院认为不适合当代理人的人 3）代理权限（诉59）：上诉反诉；调解 四、证据 （一）基本理论 1、证据种类（诉63） （1）物证与书证 （2）鉴定结论：法定性 （3）证人证言（证53－58） 1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条) 未成年人、精神病人、残疾人 2）证人出庭作证原则 可不出庭：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证56条） 3）不能旁听与可以对质 2、证据分类 （1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类 （2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类 （3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类 （二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 1、举证 （1）举证责任：预先规定；一方当事人承担；本证与反证 1）合同纠纷的举证责任分配（《证据规定》第5条） 2）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（ 《证据规定》第4、6、7条） 甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？ A．甲承担举证责任 B．甲、乙均应承担举证责任 C．乙承担举证责任 D．丙作为证人承担举证责任 违法行为（ 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 发明） 过错推定：建筑物/医疗侵权 因果关系：环境污染/共同危险/医疗侵权 免责事由：高度危险（受害人故意），动物（受害人过错或第三人过错），环境污染，产品缺陷 3）法院确定举证责任的权力（《证据规定》第7条） （2）证明对象（证据规定9） 1）绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认） 2）自认（证据规定8、13、67、74） 自认三种形式：（诉讼过程中）明确表示承认；不表态；当事人在场的代理人表示 自认的撤回：辩论终结前，对方同意；有证据（胁迫或重大误解；与案件事实不符） 自认的三点注意：身份（害他）不自认；妥协无不利；推翻不认证 （3）法院调查收集证据 依职权（证15）－害他；程序 依申请（证17）－保存须职权；秘密和隐私；客观不能 （4）申请鉴定（证25、26、28）----当事人的意思自治 （5）举证期限（证33－36条） 1）举证期限适用（必须）与确定（两种方式：协商与指定） 2）举证期限的延长：可两次延长，本院决定 3）效力：增加/变更诉求/反诉—举证期限内 注意变更诉讼请求的例外（证35）――法院与当事人对法律关系的性质或法律行为的效力认定不一致 4）“新的证据”的概念（《证据规定》第41、44条） 一审程序：经延期举证 二审程序：一审中申请调查收集证据 （6）证据交换（证37－40） 适用：非必须 确定（证据交换日）：协商与指定 效力：视为公开质证（认可的证据）和出庭（证人） [例]以下哪些证人在开庭的时候可以不出庭？ A．某借款合同一案的关键证人刘某，已经90多岁，身体欠佳，不能自行走动 B．某侵权纠纷一案的证人王某，系居住在大山深处，每次出山一次需要1个月时间，但是去年国家已经出资为他们配置了上网设备 C．在交通事故案件中，唯一目击证人孙某在证据交换的时候已经出庭 D．在北京开庭审理的建筑工程合同案件的证人赵某，系该合同履行中的主要施工人，已经回到福建老家，由于台风肆虐，交通已经中断 E．某侵权纠纷一案的证人吴某，10岁，正在小学五年级读书，准备毕业考试，父母不愿意让他出庭 2、质证原则 例外（证据规定47、48）：保密的证据 3、认证——证明力的确认与认定 （1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（《证据规定》第69条）： 年龄智力不相当，证人无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对。 （2）明显优势证据（73） （3）不利证据的认定（75） （4）证明力大小排序（证77）：公文书一般大于私文书 五、诉讼保障制度（财产保全和先予执行、强制措施） （一）财产保全 1、几种财产保全的区别：（民诉法92、93，意317、仲28） 区别 诉前财产保全 诉讼中财产保全 涉外 仲裁 1．提起的时间 ―― ―― 均可 仲裁中 2．提起的主体 依申请 依申请或者依职权 依申请 依申请 3．是否要提供担保不同 应当提供担保 可以责令其提供担保 ―― 涉外仲裁必须提供担保 4．法院裁定的时限 必须在48小时内作出裁定 情况紧急的，在48小时内作出裁定 ―― ―― 5．起诉时间 15日内 ―― 30日内（无特殊延期规定） ―― 被申请人提供担保的，予以解除 2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102） 与本案无关的财物；担保物；对第三人的到期债权；不能重复保全 3、二审前（意见103）——一审法院采取；诉中 4、仲裁中的财产保全――被申请人住所地、财产所在地人民法院（基层和涉外中级） 保全的管辖法院：诉前财产保全——财产所在地；仲裁证据保全——证据所在地法院（基层和涉外中级） （二）先予执行 1、先予执行的适用的案件范围：企业；财产和行为 2、条件（民诉法97、98）：明确性、迫切性、有能力、依申请、诉讼中 3、先予执行的担保与裁定 （1）担保——可担保（民诉法98）；（2）范围（意106）；（3）裁定程序——经过开庭审理（经审规定16） （三）对妨害民事诉讼行为的强制措施 1、害民事诉讼行为的构成（第102、103条）――诉讼过程中 2、施的种类与适用（诉100、105，意117、112、157） 拘传――必须到庭的被告，两次传票 拘留、罚款：院长批准；提前解除；合并适用 （四）期间与送达 1、期间的一般理论（诉75） （1）期间的种类：法定期间和指定期间 （2）期间的计算： 1）计算单位：期间以时、日、月、年计算。 2）计算方法： A、期间开始的时和日，不计算在期间内。 B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 C、在途时间不包括在内。 （3）期间的顺延（诉76） 1）法定情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的； 2）当事人申请； 3）申请时间：在障碍消除后的十日内； 4）是否准许，由人民法院决定。 （4）涉外民事案件的期间的延长（诉248、249） 境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以申请延期，是否准许由人民法院决定。 两点区别：1)这里申请延长期限没有强调法定事由；2)期满前申请。 2、送达（诉78、79） 送达方式：直接送达、留置送达（拒绝）、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。 六、审判程序的启动 （一）一审程序的启动 1、起诉的条件（民事诉讼法第108条） 应当注意四个问题： 1)原告――有利害关系：法律关系（诉讼标的）的主体 失踪人的财产代管人；死亡人的近亲属；遗产管理人、遗嘱执行人；清算组织；著作权集体管理组织 2）被告、诉讼请求都是要求明确或者具体，而不是要求正确。 3）主管与管辖，要求的是“正确”。 4）不符合起诉条件的处理：区分不予受理与驳回起诉（适用时间；管辖）。 2、不予受理和应当受理的特殊情形 （1）主管，这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。（意见145－148） 1）有协议不受理；2）开庭前提出要驳回；3）应诉答辩可审理 （2）一事不再理 1）基本内涵：对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，不予受理。 2）不符合一事不再理的适用条件的两种情形：（意见142、144） ①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件 ②人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理） 3）一事不再理的两个例外（意见150、152） ①判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件   ②增减抚养费案件 （3）离婚、收养案件的特殊规定 1）孕期男方不离婚：（婚34） 2）撤诉、维持无新6月不受理，只对原告不对被告：（民诉法第111条） 3）下落不明可离婚（意见151） （4）诉讼时效：注意诉讼时效消灭的是胜诉权，而不是起诉权。（意见第153条） 2005－76．对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉？ A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉讼时效 B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司已被吊销营业执照 C. 甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲再次起诉离婚，但没有提出新情况、 新理由 D. 甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车，但一直未履行 承诺，甲起诉乙请求给付汽车 3、反诉的条件 1）本诉被告向本诉的原告提出 2）牵连：事实牵连（诉讼请求具有对抗性）；牵连管辖 甲地的张某与乙地的刘某之间发生纠纷，刘某占有一头牛，张某认为该牛属于自己所有。张某向乙地人民法院起诉要求刘某返还这头牛。下列各项能否构成反诉？ A．刘某在开庭时提出该牛属于自己所有，请求法院确认牛的所有权属于刘某 B．刘某提出自己占有该牛属于善意取得 C．王某主张该牛属于自己所有，向法院提出请求确认自己享有牛的所有权 D．刘某认为张某数次到自己家中要牛给自己造成名誉权的损害，遂向乙地法院起诉要求张某赔偿自己的精神损失 （二）二审程序的启动 1、上诉的提起条件（民诉法147－149） 时间、地点、人物、事件（对象、行为） 2、上诉人、被上诉人的确定（意见176、177） 尤其注意必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的 （三）再审程序的启动 1、人民法院启动再审程序的方式（民诉第177条） 人民法院启动再审程序又有3个主体和途径。 （1）各级人民法院院长和本院审判委员会 （2）上级人民法院（3）最高人民法院 2、当事人申请再审：条件与方式 （1）对象条件 不得申请再审的几种文书： 1）离婚判决不能再审（诉183）。 对财产问题：分为两种情况（意209）：已经处理的，再审；未处理的，另行起诉（子女问题可再审） 【例】李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。法院判决准予离婚，二审判决生效后2个月，张小丽的精神病治愈，她认为判决存在错误，准备申请再审，依照法律和司法解释的规定，对她的何种请求法院不得再审？ A．请求撤销离婚判决 B．请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割 C．请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产 D．提出不同意马雨霞的代理行为，请求撤销一审和二审判决 2）再审维持的案件不能申请再审（意207） 3）非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件）不能申请再审； （2）实质条件：民诉法第179条、第182条 第一百七十九条　当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）违反法律规定，管辖错误的； （八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十一）未经传票传唤，缺席判决的； （十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 第一百八十二条　当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。 （3）时间条件：（民诉法第184条，意见第204条）。 第一百八十四条　当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。 （4）方式（第178条） 第一百七十八条　当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。 第一百八十条　当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。 第一百八十一条第1款　人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 3、检察院启动再审的主体、条件和程序（民诉法第187、188条） （1）主体：1）最高人民检察院；2）上级人民检察院 （2）条件: 【例】下列何种民事诉讼案件的生效判决，人民检察院应当提出抗诉？（2004年卷三35题，单选） A．某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪，作出民事判决后被追究刑事责任 B．某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但其判决认定事实和适用法律正确 C．某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但其证言是真实的 D．某案的生效调解书认定的事实不正确 （3）抗诉:向同级人民法院提起。人民检察院提出抗诉的，人民法院应当再审。 第一百八十七条　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 第一百八十八条　人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；……。 【例】某省甲市检察院根据某当事人的申诉，发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下，甲市检察院应如何处理？（2005年卷三41题，单选） A．只能告知当事人向法院申请再审 B．向甲市中级法院提出抗诉 C．向一审法院提出抗诉 D．提请上一级检察院提出抗诉 4、中止执行 第一百八十五条　按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。 （四）撤诉 1、撤回起诉 （1）申请撤诉的条件（民诉法131） 1）主体要件：申请人必须是原告，包括有独立请求权第三人。 2）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。 3）申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。注意：人民法院可以不准许撤诉。 （2）视为撤诉的情形（意见143、158、159；民诉法127） 1）原告；2）有独立请求权的第三人 2、撤回上诉（民诉法156，意见190） 3、二审中撤回起诉（意见191） 七、审理程序 （一）简易程序的适用（民诉法第142－146条、意168－174） 1、简易程序的特点：口头起诉、喇叭通知、当即受理、当时开庭、直接调解、独任审判、一次开庭、当庭宣判、三月结案。 2、不得适用简易程序的案件（简1） ①起诉时被告下落不明的案件。 ②发回重审和按照审判监督程序再审的案件。 ③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的； ④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的； 3、审理程序 （1）举证期限（简22）：当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的， （2）简易审理：公开；告知回避；书记员；法院印章 简易方式通知的效果（简18）：未经受送达人确定/其他证据证明收到——不能缺席判决或按撤诉处理 （3）简易程序与普通程序的转换（意见170、171；简2）——不可逆（有例外：自愿），审限从立案。 4、判决宣告与送达 （1）当庭公开（意见172）宣判（简27） （2）当庭宣判、自取文书（简28－29） 实际领取——实际领取之日 邮寄送达：提前告知，留下地址 没有领取——期限届满之日 ——收到之日；退回之日 （3）定期宣判：（简31）――宣判之日 （4）文书简化：（简32）无争议（调解/认诺/自认）、要保密（一方）、协议 （二）法院调解――自愿、合法、保密、灵活 1、法院调解的适用（意81、92） （1）案件范围（调2）：婚姻关系、身份关系确认案件除外 （2）时机（调1、6）：答辩期满后裁判作出前 2、调解的进行 （1）主持人（调3、4）：有关单位和个人（协助；主持[自愿]） （2）告知回避（调5） （3）保密：申请不公开；背对背（调7） 3、调解的结果（调9、10、11、17） 灵活性：诉讼请求；民事责任；担保；部分调解（未调解部分的自愿写入调解书） 合法性：（调12）法律/行政法规 4、调解的效力（民诉法89－90、调13、14、15） （1）调解书的制作 1）情形：和解、调解（调4） 2）不制作调解书的情形：（诉90，调18）和好/维持的婚姻/收养；即时履行 （2）调解协议生效 1）生效的方式： A、传统：调解书送达前可以反悔；调解书不适用留置送达、公告送达。（意96） B、提前生效：a自愿提前（调13，简14－16）；b未制作调解书的：调解笔录经签章后即发生法律效力。 2）不影响生效：诉讼费用；既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书（无独三、担保人） （三）二审的审理 1、二审审理范围（民诉法151、审判改革35、38） 1）仅限于对上诉请求和适用法律进行审查――例外：违反法律的禁止性规定 2）被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。 2、二审审理方式（民诉法152，意见188） 裁定上诉 1）应当组成合议庭审理； 上诉明显不能成立 2）原则上应当开庭审理——例外――不涉及事实问题 认定事实清楚，法律错误 违反法定程序，影响公正 3、二审中的调解――调解不成的法院如何处理。 1）人民法院在审理二审案件时，可以进行调解。调解不成，应及时判决（诉155） 2）对于当事人新提出的诉讼请求（意184）――另行起诉 3）发回重审（意182、183、185、189） [一审与二审的区别]（1）理由：发生民事争议；不服一审裁判；（2）主体：争议的主体；一审当事人；（3）管辖：法律规定，当事人确定；法律严格规定；（4）期限：无限制；上诉期；（5）对象：民事争议；一审裁判及当事人不服部分的争议；（6）裁判效力：不确定；生效 （四）再审审理： 1、审理法院 法院启动：审理可分为三种：自行再审、上级提审、指令再审。 申请再审： 第一百八十一条第2款 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 检察院抗诉： 第一百八十八条　人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。 2、再审审理程序：生效裁决定程序，提审当然属二审。（民诉法186） 【再审的特点】（1）对象：生效裁判；（2）程序启动：原判确有错误；（3）审理法院：生效审或上级；（4）裁决效力：依审理程序而定 【例】根据民事诉讼法的规定，第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别？（2006－3－89） A．第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同 B．适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用审判监督程序以书面审理为原则 C．第二审程序中法院可以以调解方式结案，而适用审判监督程序不适用调解 D．适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判 （五）诉讼阻碍 1、诉讼中止与延期审理的区别（民诉法136、132） 1）适用范围不同（诉讼过程中－开庭活动）；2）适用效果不同（影响诉讼－开庭） 3）恢复审理上不同（法院不能决定－－能决定）； 4）法定情形是绝对不同的：没有到庭、回避、新证据、重新鉴定勘验；主体不明确、不可抗力不能诉、他案为依据） 2、诉讼终结中需要注意的是：所有情形中均因为当事人的死亡； 〔例〕以下情形中法院应当裁定诉讼终结的有： A．赵某诉刘某人身侵权损害赔偿一案在一审开庭时，刘某突然心脏病发作，不幸死亡 B．王大牛诉王小牛支付赡养费一案，法院一审判决后，王大牛不服提起上诉，但在二审开庭前不幸死亡，王大牛的妻子尚未表示是否继承 C．王某诉赵某合同纠纷一案，在开庭审理时，王某提出赵某是该受案法院法官，该法院应当集体回避 D．周某诉李某离婚一案，一审法院判决准予离婚，李某不服提起上诉，在二审过程中，周某不幸死亡 八、裁决 1、一审中（诉138、139、129－131，意见163） 部分： 错误与笔误：补救方式不同 缺席 判决书送达（A一律公开宣告判决； B当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。C宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。D宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。） 2、二审案件的裁判（民诉意见第181－188条） 二审可以调和解，裁定案件用裁定； 法律错误应改判，事实改判又重审； 程序错误应重审；当离未离应重审； 不应受理直接驳；应当受理要指令。 （程序错误：回避、开庭审判、缺席判决—意181） 3、再审裁判： 意见201：调解后，原判视为自动撤销 意见210：不应受理直接驳，程序错误应重 意见211：遗漏当事人，调解不成发回重审 九、特别程序的若干问题――管辖与救济 1、特别程序的特点（诉161） （1）注意独任审理的例外：1）选民资格案件，2）重大、疑难的案件 （2）一审终审。该程序审结的案件不适用上诉、再审程序，但可以作出新判决、撤销原判决。 （3）审限：应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。（诉163） （4）对象所在地基层法院管辖（诉164、166、167、170、174） 2、选民资格案件特殊点（诉164、165） 3、宣告失踪、死亡（诉168、169） 4、认定财产无主（诉175、176） 失踪人的财产代管人（意195）：谁申请 代管人申请——特别程序 其他人申请——普通程序 十、非讼案件的适用 （一）管辖 1、督促程序：债务人住所地基层人民法院。（诉191） 2、公示催告程序：票据支付地的基层人民法院。（诉195） （二）督促程序 1、适用条件（诉191） （1）债权人请求债务人给付金钱、或金钱内容的有价证券。 （2）已到期且数额确定。 （3）债权人与债务人没有其他债务纠纷的。 （4）支付令能够送达债务人的。 注意： A、是指客观上可以送达；支付令可以适用留置送达。 B、债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。（意218） 2、督促程序中的债务人异议（诉193、194） （1）收到支付令之日起15日内履行或在15日内提出异议。 （2）提出异议的方式：书面形式；口头异议无效。 （3）异议的内容：必须是实体上的拒绝。如果只是表明自己无清偿能力,不是异议。 （4）异议的效果：无需审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。 （三）公示催告程序 1、适用条件 （1）适用范围（诉195、意226） 1）按照规定可以背书转让的票据； 2）依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。 （2）申请原因：票据被盗、遗失或者灭失。 （3）申请人：票据持有人，指的是票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。 2、公示催告中的除权判决（诉199、200、意233、234） （1）除权判决依催告申请人的申请作出（注意：需要再一次申请）；应当组成合议庭。 （2）申请时间：公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出除权判决。 （3）除权判决的效力：申请人可以依据除权判决，对票据义务人主张权利。 （4）救济 利害关系人在除权判决作出后可以向作出判决的人民法院起诉，但注意两个条件： 1）因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利； 2）自知道或者应当知道判决公告之日起一年内。 【督促与公示催告】（1）程序启动：依申请，无答辩；（2）不开庭；（3）异议――申报（形式审查）；（4）另行起诉 十一、执行 1、执行根据与执行管辖（诉201、意256、执2）：法院文书；其他文书；一审法院；被执行人住所地、财产所在地 第二百零一条　发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 2、执行开始：（诉206，意259－265，执18、19） （1）申请执行：法定期限内 第二百一十五条　申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 （2）移送执行：民事制裁决定书，赡养/抚养/抚育费，刑事附带民事；法院撤销的执行回转，执行担保的恢复 （3）委托执行 第二百零六条　被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。 受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。 【例】北京A区的甲公司与上海B区的乙公司因合同纠纷诉至法院，A区人民法院判决乙公司向甲公司赔偿损失10万元。判决生效后，乙公司未自动履行，甲公司遂向A区法院申请执行。A区法院立案后委托乙公司所在地的B区人民法院代为执行。B区法院接到委托执行书后，发现乙公司早已资不抵债，无财产可供执行。对此，下列哪一种处理方法是正确的？（2004年卷三50题，单选） A．由B区法院裁定中止执行，并及时告知A区人民法院 B．由B区法院裁定终结执行，并及时告知A区人民法院 C．B区法院应及时函告A区法院，由A区法院裁定中止执行 D．B区法院应及时函告A区法院，由A区法院裁定终结执行 （4）强制执行 第二百一十六条　执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。 被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。 3．不予执行的法定情形（《民事诉讼法》第213、214） 4．执行中止和执行终结的法定情形和裁定（《民事诉讼法》第232条、第233条、执第102条） 【例】根据民事诉讼法的规定，下列哪些情况下，法院应当裁定终结执行？（2006年卷三87题，多选） A．申请执行人撤销申请 B．据以执行的法律文书被撤销 C．追索赡养费案件的权利人死亡 D．案外人对执行标的提出了确有理由的异议 5．执行措施中的重点 （1）代执行（诉228） （2）迟延履行利息和迟延履行金（诉229） （3）新增措施： 1）财产报告 第二百一十七条　被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。 2）限制出境、征信记录、媒体公布 第二百三十一条　被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。 6. 执行救济 （1）执行行为异议 第二百零二条　当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 （2）逾期执行的救济 第二百零三条　人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 （3）执行异议：案外人；执行中；中止执行 第二百零四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 7．执行和解（诉207、意266、执86－87）――恢复执行：不（完全）履行；申请；原文书 【例】在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三42题，单选） A．和解协议无效，应恢复执行原判决 B．和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决 C．和解协议已履行完毕，应执行回转 D和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理 8．执行担保（诉208、意268、270、执85）：三方同意；暂缓执行――恢复 10．执行承受（诉209） 11．代位申请执行的适用（执61、63－69） （1）条件：被执行人没有其他财产；双方都可以申请；（2）第三人异议 （3）对第三人的措施:1）可强制执行；2）连带责任的适用； 3）不得再代位申请执行。 十二、涉外民诉中的特殊规定 （一）涉外民诉管辖的特殊规定 1、牵连（国内）管辖。（《民事诉讼法》第241条） 2、协议管辖 （1）案件范围：涉外合同或者涉外财产权益纠纷。 （2）法院：与争议有实际联系的地点的法院。（《民事诉讼法》第242条） 3、应诉管辖，这在国内案件是不存在的。（《民事诉讼法》第145条） 4、专属管辖（《民事诉讼法》第244条）不得协议管辖法院，但可以协议选择仲裁裁决。 （二）涉外民诉期间的特殊规定 1、被告答辩期的特殊规定。（适用于在境内无住所当事人） 2、上诉期和答辩期的特殊规定。（适用于在境内无住所当事人） 3、诉前财产保全起诉期限：三十日内提起诉讼。 4、公告送达：6个月 5、审理期限不受限制。 （三）涉外财产保全 涉外财产保全的采取，必须以当事人的申请为前提，不能依职权进行。 （四）司法协助及其他 1、律师聘请：中国律师 2、境外委托书：公证证明－使领馆认证，或条约规定 3、送达、调查取证：使领馆对本国人的送达；不得采取强制措施 4、执行（诉264－267）：法院判决（当事人或法院）、仲裁裁决（当事人申请） 仲裁法 1、仲裁范围 不得仲裁的事项：仲3 （1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；   （2）依法应当由行政机关处理的行政争议。 2、仲裁协议的形式与内容（仲16、17） （1）仲裁协议必须是书面形式：以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式（仲释1） （2）要求选定仲裁委员会，即约定要明确具体。（仲释3－7） 仲裁机构名称不准确 仅约定纠纷适用的仲裁规则的 约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁 约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 　　约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。 3、仲裁协议的效力（仲19、20） （1）仲裁协议独立存在：合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 合同成立后未生效或者被撤销的、当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的， （2）仲裁协议效力的异议 1）提出时间：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 2）确认机关： A、人民法院（仲裁委所在地中院；签订地或者被申请人住所地的中院；涉外：仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中院）和仲裁委员会都有确认权； B、人民法院的确认权（使用裁定）优先：一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 （3）仲裁协议效力的承继性（仲释8、9） 　　当事人合并、分立的 　　当事人死亡的 　 债权债务全部或者部分转让的（当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外） 4、仲裁程序 A．仲裁委员会的组成（仲30－31） B．仲裁中的保全（仲28、46、执11、12） C．仲裁中的调解问题（仲51） （1）调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。 （2）调解书的生效（仲52） （3）仲裁调解与和解不同（仲59） 1）当事人申请仲裁后，可以自行和解；无需在仲裁庭主持下。 2）达成和解协议的，当事人可以选择： a、请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书， b、可以撤回仲裁申请。 3）当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。（仲50、9） D．仲裁裁决（仲53－57）：不公开开庭；听谁的意见；签名；生效 5、法院对仲裁的监督 （1）撤销仲裁裁决（仲58，仲释21） 1）依当事人申请； 2）管辖：仲裁委员会所在地的中级人民法院 3）申请期间：自收到裁决书之日起六个月内提出。 4）人民法院对申请的处理――通知重新仲裁（仲裁裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的） （2）裁定不予执行 1）仲裁裁决适用强制执行 2）人民法院可以不予执行 被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。 3）执行与撤销裁决的并存（仲64）：受理后裁定中止执行 （3）不予支持的几种情况（仲释26－28） 　　第二十六条　 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。 　　第二十七条　 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。 　　当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持。 　　第二十八条　 当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。