犯罪构成理论的课题

主 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 研讨:不断走近犯罪构成理论 犯罪构成理论的课题 张明楷X /只了解一个国家的人,实际上一个国家也不了解。0/因为不考察一个国家与其他国家的区别,是不 可能真正了解这个国家的。0 1 12依照这一说法,如果只了解中国犯罪构成理论,实际上连中国的犯罪构 成理论也不了解,因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的区别,是不可能真正了解 中国犯罪构成理论的。但是, 在将中国的犯罪构成理论与国外的犯罪构成理论进行比较时,有人会抱优 越感, 认为中国的犯罪构成理论完美无缺;有人会持自卑感, 觉得中国的犯罪构成理论错漏百出。而要 对不同的犯罪构成理论进行/真实0的比较与/公正0的评价, 确实是一件难事, 因为/文化总是偏爱一些 风险而对其他持有偏见。0 1 22我们在特定的文化背景中生长, 并在该背景下从事研究, 也可能对自己的 理论过于偏爱, 因而希望/维护0现有的犯罪构成理论体系;另一方面,我们也可能由于某种原因而对国 外的相关理论产生特别的新鲜感, 因而希望尝试/借鉴0乃至/照搬0国外的相关理论。现在看到的是,更 多的人可能意欲进行理论上的/创新0, 以构建一套既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相 异于法国,因而独具中国特色的犯罪构成理论。 但是,创新并非易事,一方面, 犯罪构成理论的创立,需要处理的关系与问题实在太多太杂, 难以全 面顾及;另一方面,一百多年来,国外略有建树的学者, 都试图建立自己的理论体系, 似乎尝试了一切稍 有的可能。本文旨在联系国外的犯罪论体系,就研究犯罪构成理论这一课题(主要侧重犯罪构成理论体 系构建)所必须认识和处理的关系与问题,作一番分析(由于篇幅所限, 只能分析其中一部分;前后顺序 也不一定具有逻辑性)。 犯罪构成与构成要件 我国刑法理论使用的犯罪构成概念,包含了成立犯罪的所有条件, 故犯罪构成就是犯罪成立条件。 德日刑法与刑法理论上并无犯罪构成一词,通常使用的是构成要件( Tatbestand)一语。在德国刑法理论 中,构成要件一词具有不同的含义。1 32 在贝林格( Beling)之前,人们只是将犯罪定义为/以刑罚威慑的违法的、有责的行为0;构成要件符合 性隐含在/以刑罚威慑0的措辞中。贝林格认为这一措辞不明确,人们无从得知以刑罚威慑的行为是什 么性质;而构成要件则提供了这种可能性。在此之前, 成立犯罪所必须具备的要素,如行为、结果、对象 等等, 因为没有/住所0而/四处游荡0,构成要件则为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要 件,被称为体系构成要件( Systemtatbestand)。这种体系的构成要件,因是成立犯罪首先必须具备的条件, 故也可谓作为犯罪要素的构成要件。这个意义上的构成要件是刑罚法规所规定的行为类型, 但其具体 内容需要通过解释揭示于众。因此,构成要件与刑罚法规的文言并不一定是同一的。不过,由于构成要 件必须发挥罪刑法定主义的机能, 故对构成要件的解释不得超出刑罚法规的文理范围。 #262# X 1 1 2 1 2 2 1 3 2 vgl. , C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I, 3. Auf. , C.H. Beck 1997,S. 225. David Nelken, Contrast ing Criminal Justice, England: Ashgate PublishingLtd. 2002. P. 179. Seymour Lipst, American Except ionlism: A Double2edged Sword, NewYork: W.W. Norton& Company. 1996. P. 17. 清华大学法学院教授、博士生导师、法学博士。 贝林格的构成要件理论的重要特色之一, 在于保障罪刑法定主义的实现,进而保障人权;构成要件所 具有的保障罪刑法定主义实现的机能(罪刑法定主义的机能)得到普遍认可。然而, 在构成要件符合性、违 法性、有责性的体系中,构成要件本身并不能担保罪刑法定主义的实现,因为构成要件只是在/法无明文规 定不为罪0这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能;事实上,只有在违法阻却事由、责任阻 却事由、客观处罚条件等领域同时贯彻罪刑法定主义,才能保障人权。例如,无视法律所规定的容许性要 件(阻却违法性的要件)而认定犯罪的做法(如将正当防卫认定为犯罪) ,依然违反了罪刑法定主义。再如, 当责任年龄以 14岁为起点时,将年仅 13岁人的杀人行为认定为犯罪(无视法定的责任阻却事由) , 也违反 了罪刑法定主义。又如,对不具备客观处罚条件的行为科处刑罚,同样不符合罪刑法定主义。1 4 2 可见, 为 了保障罪刑法定主义的实现,认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障罪刑法定主义 的实现所要求的全部要件(乃至包括诉讼法条件) , 叫做保障构成要件(Garentientatbestand) , 也有学者称为 广义的构成要件。1 52(如果认为保障构成要件仅包括成立犯罪所必须具备的实质要件,则与广义的构成要 件具有等同含义;如果认为保障构成要件还包括诉讼要件,则与广义的构成要件不是等同概念)。 德国现行刑法第16条第 1款规定: /行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的, 不 是故意行为。因为过失而实施的可罚性,不受影响。0由于德国刑法理论现在的通说认为,作为犯罪要素的 构成要件,不仅包括客观构成要件,而且包括故意、过失等主观构成要件, 但故意的成立只要求认识到属于 构成要件的客观情况,而不可能要求行为人认识到自己的主观情况;不仅如此,部分客观情况也不需要行 为人认识。所以,刑法第 16条中的/构成要件0是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意 义上的构成要件称为错误构成要件( Irrtumstatbestand)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成 要件是从体系构成要件中分离出来的一部分;正是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。 在德日刑法理论中, 通常意义上的构成要件, 是作为犯罪成立条件之一的构成要件,构成要件符合 性只是成立犯罪的一个条件(以下所说构成要件,除特殊所指之外, 均是这个意义上的构成要件)。/构 成要件0是日本学者从德语的Tatbestand翻译而来,但实际上,将该词翻译为/构成要件0并不准确。我国 学者在介绍德日的犯罪论体系时, 将日语的/构成要件0四个汉字照搬过来。按照汉语的含义,构成要件 是指构成犯罪的必要条件,因此,成立犯罪所必须的因素都应包括在构成要件概念中。但事实上并非如 此。由于构成要件是犯罪类型、犯罪类型的轮廓或犯罪类型的指导形象, 因此, /只有某犯罪中所固有 的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素0。1 62 那些 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 明行为类型的特征才归入 Tatbestand。另一方 面,根据通说,犯罪的成立,除了构成要件符合性之外,还需要违法性与有责性。因此, 将德日的构成要 件与我国的犯罪构成相等同, 以我国的犯罪构成具有主客观统一性、德日的构成要件仅具有客观性为 由,批判进而排斥德日的构成要件理论的做法,并不可取。尽管故意、过失是否构成要件要素依然存在 争议,但可以肯定的是,德日的犯罪成立条件是主客观统一的,只是统一的途径、方式不同而已。 平面与阶层 一般认为,我国的犯罪构成以及法国、英美的犯罪成立条件,属于平面型。平面的犯罪构成的特点是, 犯罪构成由具有等价性的要件组成,各个要件处于平面关系,行为要么符合全部构成要件,因而成立犯罪; 要么一个要件也不符合,根本不成立犯罪。因此,要件的排列顺序似乎也并不重要, 从客观到主观者有之, 从主观到客观者有之,主客观要素混杂者有之。而德日的犯罪成立条件为阶层型(或阶梯型甚至立体型) , 对行为是否成立犯罪的判断,是由形式(外部)到实质(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定 型、由客观到主观的逐层递进判断。构成要件符合性是形式的判断(如后所述,构成要件并不只是形式, 相 #263# 犯罪构成理论的课题 1 4 2 1 5 2 1 6 2 [日]町野朔:5犯罪论的展开 I6 ,有斐阁 1989年版,第 59页。 Wessels/ Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil , 30.Aufl. , C. F.Mueller 2000, S. 37. [日]芝原邦尔等编:5犯罪论的现代的展开总论 I6 ,日本评论社 1988年版,第 13页。 反具有实质内容)、一般的判断、定型的判断;违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判 断;有责性是个别的判断、内部的判断、主观的判断。根据阶层的体系,判断顺序绝对不可颠倒。 阶层的体系有利于避免刑法适用的危险。刑法的适用面临着三个主要危险:其一,一旦发生引起人心 冲动的案件,人们要求科处刑罚的感情强烈,便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险;其二,一旦发现 行为人的内心恶劣,便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险;其三,一旦造成严重结果,便存 在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。与之相对应,刑法存在三个原则:罪刑法定原则、法益保 护原则(或刑法目的)、责任主义原则。1 72 构成要件符合性对应于罪刑法定原则,防止第一个危险;违法性 对应法益保护原则,防止第二个危险;有责性对应责任主义原则,防止第三个危险。平面的体系或许也能 防止这些危险,但由于各个要件处于平面关系,似乎缺乏这样的针对性。 阶层的体系有利于检验个案,既可以节省精力,也可以避免遗漏应当检验的要件。1 82例如,如果不符 合前一个条件,就不必也不得判断后一个条件是否符合。再如,由于构成要件是违法性的存在根据,所以, 只要不具有违法阻却事由,就不需要积极地判断违法性。平面的体系常常使司法人员反复就一个要件来 回不断地分析判断。此外,我国的犯罪构成体系将犯罪客体作为要件,按理说需要积极的判断,但司法实 践似乎并非如此。易言之,司法工作人员通常只对客观要件、主体的身份、故意过失等进行积极判断。 阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面,形成了/违法是客观的、责任是主观的0定式, 这种似 乎不可能被我国刑法理论接受的观点, 实际上有许多优点。根据法益侵害说, 13岁的人杀了人, 也是没 有合法根据地剥夺了他人的生命, 他人的生命不会因为行为人只有 13岁而不受刑法保护,所以, 应当肯 定13岁的人没有合法根据的杀人行为,也具有违法性(法益侵害性)。之所以不追究其刑事责任,是因 为其缺乏有责性。平面的体系,使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来, 即凡是符合犯罪构成的行 为,就具有刑事违法性;反之, 则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的,所以,刑事违法性 也是主客观统一的。于是, 13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言,面对 13岁的人或者精神 病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时,无论如何都难以得出自圆其说的结论。所以, 如何处理 违法与责任的关系, 是平面的体系所面临的一个重大问题。 阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由, 从而有利于在刑事政策上得出不同结论。 例如,正当防卫属于违法阻却事由,因而肯定其合法性,甚至肯定正当防卫是个人权利;而 13岁的人/故 意0杀人, 是责任阻却事由,该行为依然侵犯了人的生命,不具有合法性,更不能肯定其为权利。1 9 2 平面 的体系,难以做出这种明确的区分, 因而对不构成犯罪的事由,未能从刑事政策上得出不同结论。不仅 我国的犯罪论体系是如此,英美的犯罪论体系也是如此。/犯行0与/犯意0是成立犯罪的两个要件, /抗 辩事由0对违法阻却事由与责任阻却事由未加区分,同时列举出未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫与强 制、紧急避险、正当防卫、上级命令等等。不仅如此,抗辩事由不只是包括对犯罪的抗辩事由, 而且包括 对刑罚的抗辩事由。1102再如,在德日犯罪论体系中,紧急避险分为正当的紧急避险与免责的紧急避险, 那些损害同等法益的避险行为,属于免责的紧急避险, 阻却犯罪的成立;我国的刑法理论的通说只承认 正当的紧急避险,于是要求避险行为造成的损害必须小于所保护的法益,导致损害同等法益的行为也成 立犯罪。这似乎又有悖于犯罪的本质。因此,如何从体系上区分违法阻却事由与责任阻却事由,是平面 的体系所要解决的问题。 在阶层的体系中, /犯罪0可能具有不同含义:如符合构成要件并具有违法性,是一种意义上的犯罪; 进一步具有有责性又是另一种意义上的犯罪。在平面的体系中,不可能存在不同意义的/犯罪0。虽然 认定行为是否/犯罪0,主要是针对该行为本身而言,但事实上,在有些场合,认定此行为是否/犯罪0并不 #264# 5环球法律评论6 2003 年秋季号 1 7 2 1 8 2 1 9 2 1 102 Card, Cross and Jones,Ciminal Law, 14th ed, Butterworths 1998,P. 572. 如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象,那么,区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义;但事实 上并非如此。 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I, 3.Auf. , C.H. Beck 1997,S. 159. [日]平野龙一:5刑法总论 I6 ,有斐阁 1972年版,第 90页。 是为了追究此行为的刑事责任,而是为了认定彼行为是否成立犯罪。例如, 赃物罪的成立要求行为人 /明知是犯罪所得的赃物0,同时也要求行为人客观上窝藏、收购、转移或者代为销售赃物。于是出现了 难题:甲窝藏 15周岁的乙所盗窃的若干手提电脑的行为, 是否成立窝藏赃物罪? 如果认为/犯罪0只具 有一义性(完全符合犯罪构成) ,甲的行为因乙不符合主体要件而不成立犯罪,故不属于窝藏/犯罪0所得 的赃物。如果认为/犯罪0具有多义性, 即认为乙的行为在某种意义上也是/犯罪0, 那么,甲的行为也成 立窝藏赃物罪。1112 阶层的犯罪论体系,非常容易解决这一问题,即赃物罪中的/犯罪0所得的赃物, 只要 是符合构成要件且违法的行为所得的赃物即可。而平面的犯罪构成体系,便难以解决这样的问题。有 一些情况下,如果要求/本犯0行为完全符合犯罪构成才成立赃物罪, 不利于保护司法活动;而要说明/本 犯0行为不完全符合犯罪构成也成立犯罪, 则难免自相矛盾。再如, 15周岁的人应对抢劫罪(包括准抢 劫)负责, 而不对盗窃、诈骗、抢夺罪负责。于是出现了难题: 15周岁的人能否/犯盗窃、诈骗、抢夺罪0? 如果说他们能犯这些罪, 似乎违反犯罪构成原理与刑法规定;如果说他们不能犯这些罪,则意味着他们 不能犯准抢劫罪,也不尽合理。在阶层的体系中, 则不会存在这样的问题。 倘若仅以阶层体系的上述优点为根据,将其照搬于我国刑法理论,则未必过于性急了。因为正如下 面将要看到的, 阶层的体系也存在不少问题。这里只是简单地列举德国学者洛克信(Roxin)所承认的几 个缺陷: ( 1)难以顾及个别(案)正义; ( 2)对犯罪成立与否的判断显得比较僵化; ( 3)缺乏刑事政策的考 量; ( 4)概念抽象化,导致解决问题缺乏具体 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。1122 形式与实质 如所周知, 贝林格的行为构成要件论,实际上是形式的构成要件论。他认为构成要件所描述的事实 具有价值中立性,于是,将构成要件要素限定为客观的、记述的要素,而不包括 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的、主观的要素。根 据贝林格的观点,对构成要件只能进行形式的解释。但是,如果对构成要件进行形式的解释, 就必然导 致在构成要件外就违法性进行伦理的判断; 也可能导致实质上不值得科处刑罚的行为也被科处刑 罚。1132 于是, 后来的德国学者对构成要件进行实质的、机能的考察, 使构成要件成为违法类型(或违法 有责类型) ,即只要行为符合构成要件, 原则上便具有实质的违法性。因为刑法总是将值得科处刑罚的 犯罪行为类型化为构成要件,故构成要件不可能成为价值中立的概念;换言之,因为立法者认为一定类 型的行为具有当罚性才制定刑罚法规, 故构成要件是当罚行为的类型。既然如此,立法者在描述构成要 件时,必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者洛克信所说,所有的刑法规则都命令 公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价:它们至 少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时,他们并不是这么想 的: /我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为,但我不想发表我的看法,我不肯定我所描述的行 为是好的还是不好的;我的描写只是说明,这些行为不是无足轻重的,它要么是合法的,要么是违法的。0 事实上,立法者在想: /我描写的这些行为是社会无法忍受的,我要对这些行为进行谴责;所以我要通过 构成要件规定这些行为并惩罚它们。0 1142 #265# 犯罪构成理论的课题 1 112 1 122 1 132 1 142 Vgl. , Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspfl ichtmerkmale, Walter de Gruyter & Co. 1970, S. 171. [日]西田典之:5构成要件的概念6 ,载西田典之、山口厚编:5刑法的争点6 ,有斐阁 2000年版,第 14页。 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auf. ,C. H. Beck 1997, S. 161ff. 从诉讼法意义上说, / 犯罪0实际上也具有多种含义。例如,窝藏罪所窝藏的必须是/ 犯罪0的人,那么,何谓/ 犯罪0的人呢? 第 一种观点认为, / 犯罪0的人是指真正的犯罪人,即从审判结局来看,必须是被判决有罪的人。第二种观点认为,只要作为犯罪 嫌疑人而被列为立案侦查对象即为/ 犯罪0的人。第三种观点认为,客观上看犯罪的嫌疑浓厚的人才是/ 犯罪0的人。参见 [日]西田典之:5刑法各论6 ,弘文堂 1999年版,第 429页。显然,第一种观点过于狭窄,不利于保护司法活动;第三种观点过于 模糊;第二种观点比较适中。除了/ 已决犯0以外,已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的 人,即使事后被法院认定无罪的,也属于/ 犯罪0的人;即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人,但确实实施了犯罪行为, 因 而将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人,同样属于/ 犯罪0的人。 因此, 第一,以为我国的犯罪构成具有实质的合理性, 而德日的构成要件只具有形式的合理性的观 点,以及因此而排斥德日的构成要件理论或者试图将两种理论进行拼装组合的做法,并不妥当。因为德 日刑法不可能将实质上没有侵害法益的行为规定和认定为犯罪;构成要件的违法类型说表明,符合构成 要件的行为原则上都具有违法性。而且,在德国, 不少学者采取形式上二阶层、实际上三阶层的体系,即 将原来的构成要件与违法性二个阶层, 合并为/不法0一个阶层, 其中又分为构成要件与违法性阶层。这 一体系并非只是体系上的变化,而是彰显构成要件的实质。1152第二,以为德日的构成要件本身不包含评 价要素的观点, 也是有疑问的。一方面,成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能,而且具有情 感功能。1 162 /构成要件的建立以法律中使用的动词(杀人、强制、偷盗)为基础。0 1 172 不同的动词会表达 不同的评价: /窝藏0与/保管0、/包庇0与/保护0、/奸淫0和/做爱0等, 显然分别显示了对行为的评价。构 成要件的建立同样需要使用名词与形容词,而这些用语都会直接或间接表达评价。即使文字只具有描 述的功能, 其描述的内容、方式等也会显示出其评价。换言之, 即使是一些中性词, 当它处于特定语境 时,也会显示出评价功能。另一方面,即使采取方法二元论,犯罪阶层体系相对于犯罪事实,也是非现实 的价值世界。构成要件对于犯罪构成事实是一个概念形成过程,其中必然存在评价过程。第三,认为在 德日的阶层体系中, 符合构成要件便具有形式的违法性,不具有违法阻却事由时便具有实质的违法性的 观点, 难以成立。这是因为,首先,形式违法性是指行为违反法规范, 或者说行为被刑法所禁止;依法执 行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件, 但并不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也具有形 式的违法性,则导致合法的行为同时违法的矛盾结论。其次,如果说构成要件符合性等同于形式的违法 性,那么, 德日的犯罪论体系便演变成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是,构成要件符合性不 可能由形式的违法性取代;违法性的两个侧面 ) ) ) 形式的违法性与实质的违法性不仅不可分割,而且不 能冲突,虽然具有实质的违法性而没有形式的违法性的行为是可能存在的,但不能认为存在具有形式的 违法性而没有实质的违法性的行为。否则,刑法规范与刑法目的便互相矛盾了。这是任何立法者都不 愿意看到的现象。当然, 由于符合构成要件的行为通常是刑法所禁止的,所以, 也可以说,符合构成要件 的行为通常具有形式的违法性。但二者毕竟是从不同侧面、不同层次上所作的判断, 不可等同。第四, 将犯罪客体作为要件之一存在疑问:认为只有犯罪客体决定犯罪性质,因而对其他构成要件进行形式解 释,必然使形式与实质不能保持统一;将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用,但将一个没有 事实要素的要件交由法官评价,会有损构成要件的罪刑法定主义机能;如果认为犯罪客体是事实要素, 则与犯罪客观要件相重复。1 182 第五, 认为正当防卫、紧急避险行为形式上符合犯罪构成, 意味着犯罪构 成是形式的标准,而不是实质的标准,动摇了犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准的命题。 肯定构成要件的实质性,并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安 定性,发挥罪刑法定主义的机能,它就必须具有形式的性格,从而使实质的考察限定在形式的范围之内。 在此,犯罪构成体系的构建者们确实面临着一个重要问题:如何处理形式与实质的关系? 有趣的 是,在德国,起先是形式的构成要件说占主导地位,接着是违法类型说占主导地位,后来是违法有责类型 说占主导地位;而在日本,起先是违法有责类型说占主导地位,后来是违法类型说占主导地位,现在又有 人赞成形式的构成要件说(当然,该说在日本并没有占主导地位)。1 192 这是很耐人寻味的。但可以肯定 的是,如果采取形式的构成要件说,就面临着难题:既然构成要件只具有形式的意义,那么,符合构成要 件的行为是否会漫无边际,从而不利于限制司法权力? 既然符合构成要件与违法性没有关系,为什么要 对符合构成要件的行为进行违法性的评价? 在阶层的体系中,构成要件的实质化也面临难题。例如,阶 层的体系始终认为正当防卫、紧急避险行为符合构成要件;同时认为,正当防卫、紧急避险的行为人具有 #266# 5环球法律评论6 2003 年秋季号 1 152 1 162 1 172 1 182 1 192 [日]町野朔:5犯罪论的展开 I6 ,有斐阁 1989年版,第 44页。 因为结果表明了行为对法益的侵害、危险表明了行为对法益的威胁,行为概念本身也表明对法益的危险。 [德]李斯特:5德国刑法教科书6 ,徐久生译,法律出版社 2000年版,第 207页。 [日]碧海纯一:5新版法哲学概论6 ,弘文堂 2000年全订第 2版补正版,第 87页。 Vgl. ,H. Jeschck/T.weigend, Lehrbuch des St rafrecht. Allgemeiner Teil, Duncker & Humblot, 5. Aufl . , 1996. S. 232ff. 构成要件的故意。既然如此, 构成要件至少在许多场合只是形式的东西。 由此看来, 实现形式与实质的统一是至关重要的。尤其是在平面的体系中,如果形式与实质不能相 统一,就必然导致处罚范围的扩大。问题在于:平面的体系如何实现形式与实质的统一? 一种做法是,对犯罪构成进行实质的解释,使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。例如, 刑法第 253条规定: /邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。0我们不 能认为,这一规定包含了不值得科处刑罚的一切私自开拆、隐匿或者毁弃邮件、电报的行为。例如,一名邮 政工作人员,出于集邮的爱好,将一封并无重要内容的信件上的邮票撕下,并将信件毁弃,但没有造成其他 任何后果。从形式上看,这一行为也符合了刑法第 253条的文字表述,但我们不能认为该行为符合刑法第 253条的罪状,因为该行为不值得科处刑罚。换言之,我们只能将值得科处刑罚的私自开拆或者隐匿、毁弃 邮件、电报的行为,解释为符合刑法第253条的罪状的行为。这种做法所面临的问题可能是:实质的解释会 因人而异,如何选择正确的结论? 可能受到的诘难是:既然刑法没有规定/情节严重0,解释者为什么实际 上加入了/情节严重0的考量? 或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的合理运用,可以克服 这些问题。另一方面,采取形式的解释也不能解决这些问题,因为形式的解释也会因人而异。 另一种做法是, 对犯罪构成进行形式的解释, 然后再通过其他方式使符合犯罪构成却又不具有实质 的违法性的行为排除在犯罪之外。例如,将上述邮政工作人员的行为解释为符合刑法第 253条的犯罪 构成的行为,然后采用/可罚的违法性0等概念将其排除在犯罪之外。一方面,对犯罪构成进行形式的解 释,就必须重构犯罪构成体系;换言之, 在现有的犯罪构成体系下,将形式的解释与实质的考量分开考虑 是不可能的。另一方面, 盲目接受/可罚的违法性0理论还存在疑问。可罚的违法性概念由日本学者佐 伯千仞主倡,却一直没有到了多数人认可,现在几乎没有人赞成这一理论, 因为该理论本身存在致命的 缺陷。1202 当然,笔者并不是因为可罚的违法性论是日本已经完全衰退的学说便否认它,而是因为将这 种理论置入中国的犯罪构成体系会形成更为严重的缺陷。如果借鉴可罚的违法性理论, 那么,按照现有 的体系,犯罪构成只是说明了一般的违法性;由于具有一般的违法性还不成立犯罪, 所以, 还需要有条 件、要素等说明行为具有可罚的违法性;既然如此,为什么不将二者合二为一呢? 为什么不将说明行为 具有可罚的违法性的条件、要素也归入犯罪构成, 从而使犯罪构成说明行为具有可罚的违法性呢? 开始 肯定犯罪构成符合性、后来才排除犯罪的成立,是否有利于保障行为人的自由呢? 积极的构成要件与消极的构成要件 德国曾有少数学者将构成要件作为积极的构成要件, 而将违法阻却事由作为消极的构成要件。1212 于是形成二阶层体系:一是不法构成要件符合性;二是责任。不法构成要件包括积极的构成要件与消极 的构成要件:积极的构成要件即通说的构成要件, 包括客观的不法构成要件要素与主观违法要素;积极 的构成要件包括法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。消极的构成要件理论的依据是:首先, 构成要件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价,而且已经包含了对具体行为的 最终的无价值判断。因此,立法者在制定规范命令时, 已经同时考虑了例外情况,刑法的禁止自始就受 到了违法阻却事由的限制。1 222 其次,构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立, 而是受 表述形式要求的制约,故构成要件要素都可以作为正当化事由来把握, 反之, 正当化事由都可以作为构 成要件要素来理解。最后,消极的构成要件理论还可以解决混乱的错误问题。例如,行为人误以为存在 #267# 犯罪构成理论的课题 1 202 1 212 1 222 例如,关于杀人罪的规范所禁止的是除正当防卫等之外的杀人。 这里的消极构成要件与消极规定的构成要件要素(消极的构成要件要素 )不是等同的概念。后者是指否定犯罪性的构成要 件。如我国刑法第 389条第 3款的规定,在德日刑法理论中,便属于消极规定的构成要件要素。这种消极规定的构成要件要 素,完全可以转换为积极的构成要件要素。 由诸多知名教授全面介绍与评价刑法理论争论焦点的5刑法的争点6一书,其第一版( 1977)、增补版( 1984)与新版 ( 1987) ,还介 绍了/可罚的违法性0 ,而第三版( 2000年)则取消了这一论题,因为否认/ 可罚的违法性0概念已形成定局。 违法阻却事由时,如假想防卫、假想避险时,能否追究故意犯罪的责任? 在德国,严格责任论的主张者中 有人认为, 即使存在违法阻却事由的错误,也应追究故意犯罪的责任,因为现行刑法第 16条只是规定, 没有认识到符合构成要件的事实时不存在故意,作为反对解释, 是否认识到违法阻却事由,便与故意没 有关系,所以,即使误认为存在违法阻却事由,也成立故意犯。这并不妥当。于是,消极的构成要件理论 认为,违法阻却事由属于消极的构成要件,因此,对违法阻却事由也应适用现行刑法第 16条,易言之,误 以为存在消极的构成要件时, 便不成立故意犯。1 232 但是,消极的构成要件理论在德国正在衰退、消亡。1242 因为消极的构成要件理论,将正当化事由与 消极规定的构成要件要素相混淆。实际上,消极规定的构成要件要素与正当化事由不可能等同,构成要 件要素与正当化事由的条件不可能简单地互换,两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。在 德日犯罪论体系中, 行为是否符合构成要件是一种定型的判断, 不需要价值衡量;但正当化事由不是基 于规范的一般例外, 而是为了解决社会冲突而必须就个别事例进行价值衡量。缺乏构成要件要素的行 为,原本就没有侵害刑法所保护的法益, 故在刑法上不具有重要性;可正当化事由原本是侵犯法益的行 为,它之所以合法,是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。将二者混为一谈, 无异于将打死一只 苍蝇(缺乏构成要件符合性)与正当防卫中的杀人行为(按照消极的构成要件要理论也属于不符合消极 的构成要件的行为)相提并论。1252 此外,不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用 行为虽然不符合构成要件,但仍然是民法上的侵权行为, 可以进行正当防卫;而正当防卫等违法阻却行 为是法秩序所允许的行为,对之不得主张正当防卫。1 262 我国平面的体系是在论述犯罪构成的全部要件之后,讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是,如果 对犯罪构成进行形式的解释, 不仅会认为正当防卫等行为符合构成要件,而且会认为在刑法上没有任何 重要性的行为(所谓不具有可罚的违法性的行为, 如上述邮政工作人员的行为)也符合犯罪构成。但由 于这些行为不成立犯罪, 于是不得不提出消极的犯罪构成概念, 使正当化事由与不具有可罚的违法性的 行为都包含在消极的犯罪构成概念中, 形成积极的犯罪构成与消极的犯罪构成相并列的局面。但果真 如此, 则不仅存在前述缺陷,而且给平面的体系带来更多问题。例如,将正当防卫等正当化事由与一般 违法行为平等对待, 导致难以从刑事政策上进行区分;如果为了区分不同的排除犯罪的事由, 还必须进 一步将消极的犯罪构成分为消极的犯罪客体、消极的犯罪客观要件、消极的主体、消极的主观要件、消极 的情节要件等等,这会导致犯罪构成体系的复杂化。再如,这种体系不能尽早地排除犯罪的成立,而是 在肯定了符合积极的犯罪构成之后,才最后否定犯罪的成立,这有损犯罪构成的保障机能,既不利于限 制司法权力,也不利于保障人权。又如,构成要件的法定性观念不应动摇, 而将正当防卫等正当化事由 以及所谓不具有可罚的违法性的行为归入消极的犯罪构成,容易否认超法规的违法阻却事由,导致处罚 不当罚的行为。此外,由于积极的犯罪构成是主客观统一的,这种理论还可能要求非罪的行为也必须具 有主客观统一性。然而, 尽管前者是应当肯定的, 但后者是不能接受的。 主观与客观 主观(要件、要素)与客观(要件、要素)的关系,是构建犯罪构成体系必须妥当处理的一个非常重要 的问题。 首先,如果说主体是要件的话,它是属于主观的要素还是客观的要素? 我国的刑法理论通说将客体 与客观要件归入客观方面,主体与主观要件归入主观方面。德国日本学者一般将主体本身与主体的身 #268# 5环球法律评论6 2003 年秋季号 1 232 1 242 1 252 1 262 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auf. ,C. H. Beck 1997, S. 233 ff. 参见[意]帕多瓦尼:5意大利刑法学原理6 ,陈忠林译,法律出版社 1998年版,第 98页。 Baumann、Weber、Bockelmann、Volk、Eser、Burkhardt、Roxin、Hirsch、Gallas、Jakobs、Lackner、Armin Kaufmann、Schmidt、Maurach、Zipf、Paeff2 gen、Dreher、Welzel、Noll、Schmidhaeuser、Statenwerth、Wolter 等学者都反对消极的构成要件概念。 Vgl. ,H. Jeschck/T.weigend, Lehrbuch des St rafrecht. Allgemeiner Teil, Duncker & Humblot, 5. Aufl . , 1996. S. 249. 份,归入客观的构成要件要素,而将责任能力与责任年龄归入责任要素。1 272 归入责任要素并不意味着 责任能力与年龄就是主观的要素, 因为它可能只是责任的前提而已。实际上,责任能力与年龄也是客观 的,只是在德国日本刑法理论中不属于构成要件要素而已。这里所涉及到的一个问题是:故意的成立需 要认识到哪些因素? 由于故意的成立必须对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识, 但不要求对属于 主观要件的事实具有认识(例如,不可能要求行为人认识到自己已经明知自己的行为会发生危害社会的 结果)。但是,主体的身份实际上是故意的成立所必须认识的要素。例如, 行为人没有认识到自己是严 重性病患者时, 不可能成立传播性病罪。既然如此,就不能因为主体要件中有一个/主0字,就将其归入 主观方面。由此可以发现将主体本身必须具备的所有条件归入一个主体要件所面临的困境:如果认为 主体是主观要件,则意味着主体的要素不是故意必须认识的内容,但事实上并非如此;如果说主体是客 观要件,则意味着主体的全部要素都是故意必须认识的内容,可事实上也非如此(故意的成立并不需要 主体认识到自己的年龄与能力)。 其次,主观要件的机能是什么? 我国刑法理论中的常见话语是: /故意、过失支配行为人实施特定的 犯罪行为0、/危害行为是在故意、过失心理支配下实施的0。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为 性质,因而导致由主观到客观地认定犯罪(一概将不能犯认定为未遂犯便是如此)。如果认为这是一种 缺陷, 它与传统的平面体系没有必然的联系, 因为传统的平面体系, 并没有将主观要件置于客观要件之 前。但是, 也难以完全否认这种缺陷与平面的体系存在某种关系。因为平面的体系使构成要件具有等 价关系,没有防止人们先判断主观要件符合性。事实上也是如此。在许多情况下,人们是先考虑主观要 件后考虑客观要件, 甚至在主客观相统一的大旗下,行主观归罪之实。例如, 当行为人在没有人来人往 的野外,持枪射击其/仇人0,而事实上射击的是稻草人时, 我国的刑法理论根本没有判断该行为是否符 合杀/人0的要件,只是因为行为人具有杀人的故意,所以认定其行为也是杀人行为。1 282 根据这一理论, 只要行为人想杀人, 即使杀了一只老鼠,也成立故意杀人未遂;只要行为人想毁灭国家机关公文,即使客 观上毁灭了一份伪造的国家机关公文, 也成立毁灭国家机关公文未遂。在阶层的体系中,不可能先考虑 故意、过失,后判断行为性质。一方面,行为性质不是由故意、过失决定的,而是由行为本身决定。一个 近距离向被害人胸部开枪的人,无论如何都会被认定为杀人行为;一个用手掌拍大腿的行为, 无论如何 不可能成为杀人行为。另一方面, 主观要素是为了解决主观归责的问题,即在客观地决定了行为性质及 其结果后,判断能否将行为及结果归咎于行为人, 这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。所以, 阶层的体系不可能容忍由主观到客观地认定犯罪。 由此看来, 主观与客观究竟是什么关系, 如何统一,是平面的体系还没有解决的问题。 法律判断与政策考量 成文刑法是正义的文字表述。正义是排除恣意的, 故正义在原则上以一般正义( generalisierende Gerechtigkeit)表现出来;但将一般正义适用于各个具体的事态时, 常常反而出现不正义的结局。于是,与一 般正义相对,产生了个别正义的概念( individualisierende Gerechtigkeit )。从法理念上说,一般正义与个别正 义虽然都是重要的,可前者会带来冷酷与僵硬,后者会导致恣意与不公平。但法律首先必须公平,所以, 一 方面要以实现一般正义为原则,另一方面要以个别正义为补充。只顾及一般正义而不顾及个别正义的法 律不是良法。换言之,在最大限度地既实现一般正义的同时也实现个别正义, 才能实现刑法的正义理念。 刑法是社会的规范,它为一般人所设,必然采取定型化(Typisierung)的方法。1292 由于构成要件所描述的是 #269# 犯罪构成理论的课题 1 272 1 282 1 292 参见[日]团藤重光:5法学的基础6 ,有斐阁 1996年版,第 222页以下。 这在阶层的体系中是不可能发生的。 Volker Krey, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Kohlhammer 2001, S. 90; [日] 山口厚:5刑法总论6 ,有斐阁年 2001版, 第 32- 37页、第 219- 220页。 标准性事实,而不可能全面针对各个具体事态做出规定,导致构成要件符合性的判断总是显得僵硬。如何 使法官在法定的范围内对个案进行合理的自由裁量,也是犯罪构成理论所面临的问题之一。 德国比较传统的观点认为,应罚性与需罚性是确定犯罪与处罚的两个条件。在法理上,具有社会危 害性的行为,便具有应罚性而成立犯罪;但是否需要给予刑罚处罚, 则必须从刑事政策上考虑科处刑罚 能否达到目的。应罚性成为犯罪成立与否的判断依据;需罚性成为处罚与否的判断依据;应罚性是法理 上的探讨对象, 需罚性是刑事政策上的思考课题。后来,有学者认为,应当在犯罪论体系中同时考虑行 为人的应罚性与需罚性。应罚性考虑的是行为的主客观归责可能性,需罚性考虑的是预防必要性,阶层 体系中的每个阶层都要考虑应罚性与需罚性。1302 确实, 考虑到一般正义与个别正义的关系,联系现实的司法实践,不仅在科处刑罚时需要作刑事政 策的考量,而且在定罪时也要作刑事政策的考量。但是,如何在犯罪构成体系中设置刑事政策的考量空 间、又如何使刑事政策的考量不违反法治原则,并非易事。 原则与例外 德日的犯罪论体系中存在诸多原则与例外的关系,如符合构成要件的行为, 原则上具有违法性,但 例外地具有违法阻却事由时, 则不具有违法性;刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外;以 处罚既遂犯为原则, 以处罚未遂犯为例外;以处罚正犯为原则,以处罚狭义的共犯为例外;如此等等。 诚然, /没有无例外的原则0。但应牢记的是:例外的现象不能普遍化;例外必须具有合理根据;对例 外必须做出具体限定(不能一一列举时,必须有明确的界限与判断标准)。如果例外现象普遍化,就意味 着违反了基本原则;如果例外不要求合理根据与具体限定, 就意味着任何现象都可能被视为例外。这与 法治原则相违背。 阶层的体系认为,构成要件具有违法性的推定机能,即构成要件符合性是违法性的存在根据,原则上, 只要行为符合构成要件,就具有违法性;但如果例外地存在违法阻却事由,则破坏了上述推定。德国、日本 之所以讨论违法性的实质与违法阻却的根据,是因为不可能穷尽具体的违法阻却事由,除了法定的违法阻 却事由外,存在大量的超法规的违法阻却事由。由于不能具体列举违法阻却事由, 所以,期待法官通过对 违法性实质的把握来解决这一问题。明确了违法性的实质,也就明确了违法阻却事由的根据。但是,这种 原则与例外的关系,多多少少破坏了构成要件的实质化、否认了构成要件的违法类型。因为/阻却违法性0 意指/不具有违法性0或者/不违法0;之所以不直接使用/不具有违法性的事由0,也只是因为该行为原本符 合构成要件,即/只是在虽然符合构成要件但并不违法的意义上使用-阻却.一词0; 1 312 并不是说原本就具 有违法性,仅因刑法存在容许性规定而不再具有违法性(这种说法不可能成立)。既然如此, 符合构成要件 的行为也可能不是违法性的存在根据。于是,构成要件只具有形式的性格。换言之,如果要使构成要件真 正成为违法类型,那么,符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时,必须是该行为在构成要件 符合性阶段就具有违法性,但事实上并非如此。所以,三阶层的体系存在逻辑上的缺陷。 我国的平面体系基本上停留在将社会危害性作为违法性的实质,而没有揭示社会危害性的实质含 义。将正当防卫、紧急避险安排在犯罪构成要件之后, 也是源于阶层的体系。1 322 在论述犯罪构成时,一 再强调犯罪构成说明社会危害性。一旦进入正当防卫、紧急避险的讨论,便反复说明这些行为只是形式 上符合犯罪构成。前者突出犯罪构成的实质,后者说明犯罪构成只是形式。 #270# 5环球法律评论6 2003 年秋季号 1 302 1 312 1 322 1924年以前,苏俄几乎完全借鉴了德国的犯罪论体系,只是在此后才开始建立他们自己的犯罪构成体系。由于构成要件/ 应 是0成立犯罪的条件,而违法性与有责性都是成立犯罪的条件,于是,苏俄学者将德国犯罪论体系中的违法性(法益侵害)作为 犯罪客体,将构成要件作为客观要件,将有责性分别为主体与主观要件。由于正当防卫、紧急避险不可能属于犯罪客体的内 容,于是只好在犯罪构成之后进行讨论。所以,我国的犯罪构成理论实际上间接源于德国的犯罪论体系。 [日]平野龙一:5犯罪论的诸问题(上)总论6 ,有斐阁 1981年版,第 8页。 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auf. ,C. H. Beck 1997, S. 154ff. 显然, 在犯罪构成体系中, 上述原则与例外关系的处理方式并不令人满意。但是, 就阶层的体系而 言,如果不维持原则与例外的关系, 则意味着必须在构成要件中排除正当化事由,从而构成要件与违法 性处于对等地位,杀人罪的构成要件演变为/不是基于正当防卫、紧急避险与其他正当事由而杀人0,这 便又回到存在重大缺陷因而已经消亡的积极构成要件与消极构成要件相并列的体系。 既遂模式与成立模式 按照日本刑法理论的通说,构成要件以既遂为模式,但是,由于刑法明文规定对许多犯罪处罚未遂, 于是,不得不认为既遂犯的构成要件是基本的构成要件,而未遂犯的构成要件是修正的构成要件。1332 以故意杀人罪为例。其基本构成要件是致人死亡,而修正构成要件是只要有杀人的实行行为即可。这 在阶层的体系中是存在疑问的。 首先,如果说构成要件是犯罪类型,同时认为杀人既遂与杀人未遂分属不同类型的犯罪, 那么,完全 应当说杀人既遂罪与杀人未遂罪各自具有不同的构成要件,前一犯罪类型要求发生死亡结果(侵害犯) , 后一犯罪类型不要求发生死亡结果(危险犯) ,而不是基本构成要件与修正构成要件的问题。如果认为 杀人既遂与杀人未遂属于同一犯罪类型,那么,它们的构成要件就应当相同, 即死亡结果不是杀人罪的 构成要件。 其次, 认为分则规定的是基本的构成要件,总则规定的是修正的构成要件,似乎并不完全符合立法 现实。因为日本刑法总则只是规定了未遂的定义与处罚原则,而哪些犯罪处罚未遂都是由分则条文规 定的。当分则条文在规定了杀人罪之后接着规定/前条犯罪的未遂亦罚0时, 需要根据分则条文对构成 要件的规定以及保护法益来决定何谓着手、何谓未遂。在此意义上说,分则实际上也规定了犯罪未遂。 最后,以既遂为模式还存在其他疑问。例如,修正的构成要件理论似乎存在一种不该存在/但书0关 系:成立故意杀人罪必须以发生死亡为条件,但是没有发生死亡结果的, 也成立故意杀人罪。再如, /修正 的构成要件0概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件是/正确的构成要件0; 1 342 也容易使人通 过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论;更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根 据。1352 我国的立法体例更加难以接受修正的构成要件理论。刑法总则规定原则上处罚犯罪未遂, 如果认 为分则规定的犯罪以既遂为模式,则几乎所有故意犯罪的未遂, 都可能受刑罚处罚。在一些犯罪中,还 可能得出与犯罪本质相违背的结论。例如,行为人多次盗窃,但分文未得。如果说刑法分则规定的犯罪 构成以既遂为模式, 则意味着该行为也成立盗窃既遂。在被害人没有任何财产损失的情况下,认定行为 人的盗窃行为既遂, 恐怕是有疑问的。所以, 究竟是应以既遂为模式建立犯罪构成体系,还是应以犯罪 成立为模式建立犯罪构成体系,也是值得进一步研究的问题。 事实与规范 构成要件或犯罪构成应当是认定犯罪的法律标准,既然是法律标准,便应根据刑法规范来确定其内 容。符合构成要件或犯罪构成的事实本身,不是犯罪的法律标准。所以,应当区分事实与规范。基于同 样的理由, 不能将犯罪构成可以分为法定的犯罪构成与事实的犯罪构成, 后者不是事实的犯罪构成,只 是符合犯罪构成的事实。 刑事立法是将法律理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生 #271# 犯罪构成理论的课题 1 332 1 342 1 352 [日]前田雅英:5刑法总论讲义6 ,东京大学出版会 1998年第 3版,第 101页。 [日]平野龙一:5刑法总论 II6,有斐阁 1975年版,第 307页。 德国并无/ 修正的构成要件0的概念。 的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。所以, 刑法理论应当根据刑法条文的规定演绎犯罪构 成,而不是直接根据现实事实归纳犯罪构成。诚然,现实发生的事实对解释构成要件所产生的影响是不 可低估的,法律的发现不可能离开现实事实。立法者不可能预见到将来可能发生的一切事实,因而总是 使用一些抽象的、具有概括性的概念,对犯罪并不采用定义的方法,而是描述类型。因此,即使立法者当 初根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中。所以,经过解释后的刑法, 不再是 制定时的刑法;虽然刑法的文字仍然相同,但其内容已经改变。所以,成文刑法比立法者更聪明。1362 也 正因为如此,解释者并不是寻找立法原意,而是考察刑法用语可能具有的客观含义。现实发生的事实总 是推动解释者考虑刑法用语客观含义的最大动因。当犯罪人携带刀具、棍棒等抢夺时,解释者会习惯于 将/凶器0解释为一种器具;而当犯罪人携带硫酸抢夺时,便会逼使解释者回答/硫酸是否凶器0这样的问 题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带硫酸抢夺,是不明智的。所以,当解释者将/携带凶 器抢夺0作为判断案件的大前提,而面对行为人携带硫酸抢夺的事实时,必然要不断地对构成要件进行 解释,不断地对现实事实进行抽象。换言之, 判断者的目光应不断地往返于大小前提之间,从而发现法 律。具体地说, 解释者要在刑法用语可能具有的含义之内,不断地对犯罪构成进行解释,看它能否包含 具体事实;与此同时,以法定的犯罪构成为指导,不断地对具体事实进行抽象,看它是否属于犯罪构成所 包含的事实。例如, 犯罪构成的内容是故意毁坏公私财物, 案件事实为行为人故意将他人价值 1万元