考点串讲班民法（韩祥波）——远程

考点串讲班资料 　　 联系电话：800-810-6990 2010年民法授课提纲 韩祥波 串讲点一：自然人的生与死—权利能力 【第9条】 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 一、出生、出生之前 考点一：出生时间证明 【民通意见第1条】公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 考点二：胎儿继承应得份（继承法第28条） 考点三：侵犯胎儿利益的侵权责任 二、死亡、死亡之后 （一）推定死亡 互有继承关系的多人在同一事件中死亡的时间推定 （1）推定没有继承人的人先死——如何理解？ （2）辈份不同，推定长辈先死亡； （3）几个死亡人辈份相同，推定____________，彼此不继承，由他们各自的继承人分别继承 例题【2008－60】王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？ A．推定王某和李某先于女儿死亡 B．推定王某和李某同时死亡 C．王某和李某互不继承 D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产 （二）宣告死亡 1、法律要件 A．下落不明满4年；意外事故满2年；意外事故经公安机关证明不能存活的 考点：时间起算（民通意见第28条、民通第154条） B．利害关系人申请 考点：宣告死亡利害关系人的顺序（民通意见第25条）配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母外祖父母子孙女外子孙女；其他有民事权利义务的人。 C．法院判决 公告期间1年或3个月（民诉168条，意外事故经公安机关证明不能存活的） 2、法律效果： A人格消灭，以判决宣告之日即死亡日 B事实未死的行为效力 C 婚姻关系解除 D 继承发生 E 单方可以决定送养子女 3、“死去活来”的后果 A．婚姻关系：已婚的，不能恢复；否则，自行恢复。 B．收养关系 C．财产关系：——继承财产的返还，经营所得____________。 ——恶意利害关系人获得财产的，返还原物、孳息，并赔偿损失。 ——第三人合法取得不返还。 例题：【2009－51】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？ 　　A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制 　　B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效 　　C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复 　　D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 （三）死者人格利益的保护 考点一：请求权归属——近亲属保护说 考点二：死者身后的精神损害赔偿侵权：精神解释3、7 1、谁来主张？——两个层次的近亲属，有先后顺位之分。配偶、父母子女；没有者可有其他近亲属提起。 2、典型情形 （1）侮辱、诽谤、贬损、丑化 　　　　（2）非法披露、利用死者隐私 　　　　（3）非法利用遗体、遗骨 串讲点二：自然人行为能力与监护 一、行为能力 核心是意思能力，判断标准：年龄和精神状态 1．完全民事行为能力 考点：16——18周岁的例外，以劳动收入作为主要生活来源 2．限制行为能力 考点：民事法律行为的效力 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 行为：效力未定 单方行为：无效 例题：阿Q之子小Q（13岁）嫌自己的手机不赶潮流趁机卖\弃之。 3．无行为能力 考点：例外的完全有效的行为 （1）纯获益行为（民通意见第6条） 典型类型：赠与合同中的受赠人；人身保险合同中的受益人 （2）零用钱行为 二、监护【民通16、17】【民通意见14、15、16、17】 （一）类型 1、类型之一：法定监护 2、类型之二：指定监护 3、类型之三：委托监护 （二）监护职责 法定代理、监督——被监护人致人损害的责任问题、保护——非为被监护人利益，不得处分其财产。捐款的问题 ★（三）被监护人致人损害的民事责任体系（民通133，意见158、161条） 一般规定：尽到监护责任的可以适当减轻责任。减轻之后，承担主要还是次要责任？ 例题：【1999－7】精神病患者甲在其老婆的陪同下外出散步，顽童乙前来挑逗，甲受到刺激追赶之。甲妻见状，竭力阻拦无效，甲将乙头部打破。问乙的医药费如何承担？ A完全由甲妻承担 B 主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担 C 完全由乙的监护人承担 D 主要由乙的监护人承担，甲妻也适当承担 考点1：父母离异时的责任承担？（民通意见第158条） 共同生活一方承担，确有困难，责令另一方共同承担。 考点2：委托监护人与法定监护人的责任如何分担？（民通意见第22条） 原则上有法定监护人承担，约定除外；被委托人确有过错，____________。 考点3：转承责任人的赔偿责任（民通意见第161条） 注意：侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的 A．有经济能力的，本人承担责任 B．无经济能力的，仍由原监护人承担， C. 行为时已满18，本人承担，没收入抚养人垫付，有困难，延期。 考点4：教育机构的责任：对于无民事行为能力人，过错推定；对于限制行为能力人，一般过错责任；第三人侵权的，教育机构承担与过错程度相应的____________。（侵权法第38、39条） 典型例题： 甲、乙为限制行为能力人丙的父母，因感情不和离异，丙与母亲甲共同生活。 1． 在学校期间，由于老师李某看管疏忽，打伤同学丁。丁父母以学校、老师李某和甲、乙为被告，其间责任如何承担？ 2．假设甲需要出差，于是将监护职责转托给其妹戊，戊答应承担监护义务。一日，其妹因疏忽未及时到学校接丙，导致丙将同学丁打伤，该医药费应当由谁承担？ 3．假设行为人丙1980年9月1日出生，1998年6月1日在校打伤同学，毕业后进入工厂工作。1999年，受害人提起诉讼，该责任是否由丙本人承担？ 串讲点三：法人的责任能力 一、责任能力（内外有别） 1、对法定代表人的行为负责——包括越权行为 2、对工作人员的职务行为负责——包括侵权行为 3、对从事的非法活动负责——超越经营范围、抽逃资金等 4、法人分立时关于债务约定的效力【合同法90条】 附注：合伙人之间约定的效力同样内外有别！ 例题：【2000－48】甲、乙、丙三人各自出资10万元、6万元、4万元合伙从事汽车零配件经营，其间因经营管理不善，对丁负债10万元，丙遂退出合伙，并拿出1万元由甲、乙代为偿还对丁债务。现在丁应如何追偿其债权？（ ） A．可以分别向甲、乙、丙三人要求偿还5万元、3万元、2万元 B．只能要求丙偿还1万元，其余部分向甲、乙追偿 C．可以只向甲或只向乙要求偿还全部10万元，但不能要求丙单独偿还10万元 D．可以向甲、乙、丙中任何一人要求偿10万元 二、法人的独立责任 建立在独立财产基础之上的独立责任！ 1、独立财产——独立于出资人——不同于合伙和分支机构 注意：合伙财产属于合伙人的个人财产，而分支机构的财产属于总公司财产的组成部分——责任财产 2、独立责任：法人承担的绝对不是有限责任 （1）、成员（股东）有限责任 （2）、法人以其所有财产（包括分支机构财产）对外承担独立责任 （3）、分支机构可以承担相对的独立责任——无法承担的仍需法人承担。 例题：【2008－2】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 串讲点四： 重要的理论分类 一、事实行为与法律行为 1是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心 2 效果是法定还是人定 3 行为能力适用与法律效力有无关系 例题：【2009－14】小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？ 　　A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 　　B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 　　C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权 转让合同 关于商铺转让合同关于商铺转让合同范本店铺转让合同车辆转让合同设备转让合同 无效 D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 二、法律行为（合同）的分类 1、单方与双方法律行为——赠与 2、财产行为与身份行为 ★3、诺成性行为与实践性行为——是否除意思表示一致外尚需交付标的物行为才能成立（或生效） 典型的实践性行为为： （1）、保管合同 （2）、民间借贷合同 （3）、定金合同 ★4、处分行为与负担行为 处分行为——直接发生财产权移转或消灭效果的行为——交付标的物、设立抵押权、抛弃所有权 负担行为——发生给付义务效果的行为 例题：【2008－（四川）51】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（ ） A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 三、物的分类 1．主物与从物 单独为一物；对主物发挥辅助效用；为同一主体所有 例题：根据物的分类，下列物与物的关系中，属于主物与从物关系的是： A 房屋与门窗 B 桌子与椅子 C 球与球拍 D 电视机与遥控器 E 电脑与电脑包 F 轮胎与汽车 G 鞋子与袜子 2． 原物与孳息 （1）类型：天然孳息与法定孳息 （2）分离尚为孳息。 例题：【2002－52】下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？ A．出租柜台所得租金 B．果树上已成熟的果实 C．动物腹中的胎儿 D．彩票中奖所得奖金 3、特定物与种类物 4、货币与有价证券 货币——“占有即所有” 有价证券——适用票据法证券法等特别法 四、债的分类 1、财物之债与劳务之债 区分标准：标的不同。 区分意义：是否可以强制执行。 2． 特定之债与种类之债 特定：天然、意定。 区分标准：标的物是特定物还是种类物 区分意义：替代履行 3．简单之债与选择之债 区分标准：债的标的有无选择性 区分意义：选择权的行使：选择其一行使，约定两者皆可选择，没有约定者推定____________享有选择权。 4．单一之债与多数人之债 区分标准：债的主体是否为多个 区分意义：多数人之债的特殊性 5．按份之债与连带之债 区分标准：多数债权人或债务人之间的关系 区分意义：使对一方当事人中一人发生的事项，对本方其他当事人同样发生效力 考点：连带债务人内部 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的效力 例题：【2008－（四川）54】甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类，下列哪些选项是正确的？  A．多数人之债  　 B．按份之债  　 C．简单之债  　 D．特定之债  五、占有的分类 1．自主占有和他主占有：立足于心态，不考虑权属。 2．直接占有和间接占有 3．有权占有和无权占有：立足于权属，不考虑心态。 4．善意占有和恶意占有这是对无权占有的再分类。 例题：【2005－7】甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？ A 乙对相机的占有属于无权占有 B 丙对相机的占有属于他主占有 C 丁对相机的占有属于自主占有 D 戊对相机的占有属于直接占有 串讲点五： 民事法律关系 一、基于法律行为而产生的法律关系 （一）意思表示：必须具有受法律约束的意思。 1、构成要素： （1）内心的效果意思 发生一定的私法效果（合同、遗嘱、婚姻等）的意思 （2）外在的表示行为： ——明示：口头、书面、肢体语言 ——默示：推定与沉默，民通意见66 例题：【2005—1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？ 　　A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 　　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 　　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 2．意思表示与法律行为 （1）在单方法律行为：一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的_________，如遗嘱 （2）在双方／多方法律行为：多个意思表示的合意 （二）不具有受法律约束的表示：好意施惠 司法考试之中的典型形态： 1、邀请朋友吃饭 例题：【2007—51】下列哪些情形构成意思表示？ A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元 C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 2、搭便车 3、答应嫁给你或者娶你 4、到站叫醒 例题：【2005—22】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？ A．由乙承担违约责任 B．由乙承担侵权责任 C．由乙承担缔约过失责任 D．由甲自己承担损失 （三）好意行为进入侵权法领地构成法律关系 1、强行劝酒 2、邀请邻居未成年儿童去游泳 3、开车出车祸（故意或重大过失） 4、答应别人后又故意不叫醒对方 例题：【2006—1】下列哪种情形成立民事法律关系？ A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 二、民事法律关系必须在平等主体之间 考点：平等主体的判断——看是否为平等的交易关系。 注意：1、国有土地使用权出让合同、政府采购合同 2、有合同未必是民事关系 例题：【2002－14】 某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？ A.双方民事法律行为 B.无效民事行为 C.附条件民事法律行为 D.不属于民事法律行为 串讲点六： 法律行为（合同）的成立与生效 一、含义 1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断） 2．生效的含义：意思表示的合法（价值判断）： (1)主体——合格 (2)标的——内容——合法 (3)意思表示——真实 3. 成立与生效的关系 （1）一般情况：成立之后，立即生效。 （2）例外：成立，但不能生效。包括两种情形： 第一，附条件、附期限。 第二，需要审批的法律行为（合同）——包括三种：（）（）（）。 二、“有病”的法律行为 （一）效力待定的法律行为（合同） —一原因：限制行为能力人超出能力订立的合同；无权代理；无权处分；债务承担（需要债权人决定）。 —一命运：自始有效；自始无效。 —一谁来决定？ 是合同之外的第三人，追认。 1、如果追认，自追认时还是成立时生效？2、追认方式有二：明确表示接受；开始履行！ —一被决定者的机会：催告：要求追认或者拒绝。撤销：在没有追认的前提下，可以通过单方 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 撤销。 考点：一项法律行为效力的判断、无权处分与善意取得之间的关系。 例题：【2002—55】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？ 　　A.乙与丙之间的买卖合同居于无效合同 　　B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同 　　C.甲对该幅字画享有所有权 　　D.丙对该幅字画享有所有权 （二）可变更、可撤销的法律行为（合同） —一原因：欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危和显失公平。 —一命运：开始就是有效的；被撤销前一直就是____________；最终很可能也是有效的：最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。 —一权利主体：受欺诈、受胁迫、被乘人之危者；显失公平和重大误解的双方。 有效的情形：a 放弃撤销权的 b 超过除斥期间的c 选择变更的 考点1：一年的撤销期间和诉讼时效的关系。不同的权利主张受到不同的限制。 例题：【2002－6】甲向首饰店购买钻石戒指2枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？ 　　A.不可以，因已超过行使撤销权的1年期间 　　B.可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 　　C.可以，因未过2年诉讼时效 　　D.可以，因双方系因重大误解订立合同 考点2：撤销权的行使主体 例题：【2009－56】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？ 　　A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 　　B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同 　　C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行 　　D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款 （三）无效的法律行为（合同） —一原因：欺诈胁迫损害国家利益、恶意串通损害第三人利益、合法形式非法目的、违反法律行政法规强制规定、违反公共利益。 —一命运：开始就是无效的、最终也是无效的。 考点1：部分无效 考点2：与可撤销中欺诈的微妙关系 例题：【2007－2】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费 例题：甲为一乘客，老烟民，熟知各种香烟价格。乙为一小贩，在火车站叫卖香烟“中华香烟，50元一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲乙之间的行为性质如何认定？ A 无效民事行为，理由为欺诈。 B 可撤销民事行为，理由为欺诈。 C 无效民事行为，理由是违反法律规定。 D 有效民事行为，理由是双方达成了合意 三、效力瑕疵共存的问题 司法考试中有明确体现。多个效力瑕疵可以共存。 例题：【2006－92】一房三买：甲——乙，交付；甲——丙，登记；甲——丁。对此，丁可以： A合同因履行不能而无效。 B合同因欺诈而可撤销。 C合同因无权处分而效力待定。 D如果合同被撤销则甲向丁承担缔约过失责任。 串讲点七： 民事权利 一、依客体分类：财产权、人身权、综合性权利 财产权——物权、债权。人身权——人格权、身份权 意义：责任方式不同134条；是否包含精神损害赔偿不同。 格外注意：特殊财产损害的精神赔偿。结婚纪念品、传家宝、其他。 【侵权法第二十二条】侵害他人____________，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 【精神损害解释 第四条】具有____________的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 例题：【2003－47】某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？ 　　A.广告公司应恢复原状 　　B.广告公司应赔偿其精神损害 　　C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用 　　D.广告公司应为金某恢复名誉 人格权：人人平等，人皆有之。主要包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权。 身份权：基于特定身份而享有的权利，非人皆有之。 考察方式总结： （1） 考察肖像权。 （民通100条）掌握三个要件：营利、未经允许、利用他人肖像。 （民通意见139条）以营利为目的，做广告、商标或者装饰橱窗等。 （2）以肖像权为核心，考察版权、隐私权、姓名权。 （3）肖像权与表演者权的关系。 （4）名誉权与隐私权的关系。 例题：【2009－24】朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？ 　　A.医院未侵犯朴某的姓名权 　　B.医院未侵犯朴某的肖像权 　　C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 　　D.医院侵犯了朴某的荣誉权 二、依权能（作用）分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权 1、概念：依____________表示变动双方法律关系的权利，是单方决定权，因此，效力非常强。比如，追认效力待定合同。 2、形成权的基本类型 （1）追认权（合同法47、48、51条） （2）选择权（合同法403条） （3）解除权（合同法94条） （4）抵销权（合同法99条） （5）撤销权（合同法47、48、54、74、186、192、193条） （6）遗赠的接受与拒绝（继承法第25条） 3、形成权的行使 （1）形成权必须____________才能产生相应的法律后果，不行使则没有法律后果。 例题：【2007－11】甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ 　　A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 　　B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 　　C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 　　D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 （2）形成权的行使方式 一般需要明确表示，法律有规定的情况下，默示亦可。 默示的情形：受遗赠人的沉默则视为拒绝接受。 （3）形成权行使的限制 受____________的限制。此期间可法定可约定。 4、司考中的关于形成权的常见问题 （1）效力待定合同中相对人的催告权是否是形成权？ 答曰：否！催告行为并不能直接导致法律关系的变化！ （2）监护人对于限制行为能力人纯获利益的合同的追认是否是形成权？ 答曰：否！纯获利益的合同根本不需要追认！ （3）撤销权作为形成权在司考中的特殊性。 通常认为，撤销权是形成权，但是，在司考中，合同法74条规定的“债权人撤销权”是否形成权？ 例题：【2005－58】下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？ 　　A.形成权只能通过明示方式行使 　　B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 　　C.债权人撤销权属形成权 D.形成权不受诉讼时效期间的限制 1、概念： 支配权，直接支配客体的权利。人→物、智力成果等，如物权、知识产权 请求权：请求他人为或不为一定行为的权利。人→人，如债权人对于债务人的请求权 2、特征： 第一、支配权与请求权的权利义务主体范围：义务人不特定，故而称为对世权、绝对权；后者权利义务主体特定，因而被称为对人权、相对权。 第二、是否具有排他性。支配权具有排他性。债权请求权具有相容性，不具有排他性。 3、考察角度： （1）财产的一物二卖，两个债权的相容和平等，而所有权只能归属于一人。 （2）破产财产的分配，各自按比例清偿，但设定担保物权的财产优先。 1、概念：对于请求权说不的权利。 2、司法考试的角度：抗辩权与否认对方权利的区别。 区别标准：是否承认对方的请求权基础，抗辩是承认的。 3、主要的抗辩权： （1）永久性抗辩权→____________的抗辩 （2）一时的抗辩权→合同法中同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩，一般保证人的先诉抗辩权 例题【2008－51】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 三、依据权利产生原因不同分为原权与救济权：民事权利的保护 1、概念 （1）原权：基于合法的法律事实引起的法律关系：出生、合同等。是属于正常状态下的权利。 （2）救济权：原权受到侵害后，法律赋予的进行救济的权利。是对于原权的回复。通俗理解：请求对方承担民事责任的权利。违约、侵权等请求权。 （3）请求权是原权还是救济权？ 基于合同而产生的，请求对方履行合同的请求权——原权。 甲的狗将乙咬伤，乙请求甲进行损害赔偿的请求权——救济权。 例题：下列表述正确的是： A、 请求权都是原权 B、 请求权都是救济权 C、 有的请求权是原权 D、 有的请求权是救济权 2、权利如何救济？ 权利救济的方式包括：公力救济和私力救济，在司考民法中，私力救济比较重要！ （1）私力救济的种类 自卫行为→正当防卫、紧急避险 自助行为★★★ （2）自助行为的构成要件 第一，为保护自己的请求权（主要是债权） 第二，情况紧急，别无选择 第三，在必要和相当的限度内强制侵害人的人身、财产 第四，尽快纳入公力救济途径 例题：甲经常在乙经营的酒店招待朋友，但常常拒付餐费离去，乙多次到甲家催要未果。一日，甲又来乙的酒店就餐，用餐完毕未付餐费即欲离去，乙见状揪住他不让走。对乙行为的如下说法正确的是？ A．乙若以甲未付前几次餐费为由不让甲离去，属于自助行为 B．乙若以甲未付此次餐费为由不让甲离去，属于自助行为 C．无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均属于自助行为 D．无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均不属于自助行为 串讲点八： 委托代理与行纪 一、代理权的发生与终止 发生：单方的授权行为 终止：（1）代理事务完成或代理期间届满 （2）代理人死亡、破产或丧失行为能力 （3）被代理人死亡：四种例外 ①代理人不知；②继承人承认；③约定完成时终止；④死前进行且为继承人利益的。 二、狭义无权代理与表见代理 （一）效力之比较 1、狭义无权代理：被代理人，追认权、撤销权——效力待定 2、表见代理：被代理人，无追人权、撤销权——有效 （二）构成之比较 1、狭义无权代理：（1）、无权代理；（2）、相对人不知其为无权代理 2、表见代理：（1）、无权代理；（2）、相对人____________其为有权代理————表见事实 3、考点总结：（1）、表见代理构成的经典情形：曾经的授权与雇佣 （2）、表见代理不构成的情形：借用、盗用他人名义 附注：需要第三人自己举证证明 例题：【2007-3】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲公司应当付款  　B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 　　C．甲公司有权拒绝付款 　　D．甲公司应当承担补充责任 三、本代理与复代理★★ 1、复代理的特征： ①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限 ②代理人以自己名义选任第三人为复代理人：代理人的复任权 ③复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人 ④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 2、复代理的产生 一般情况：经被代理人同意——事前授权或者事后追认 情况紧急：为被代理人的利益，不经同意亦可。 3、复代理中的责任 ①一般情况下，复代理人的行为有本人承担责任，法律效果直接归于被代理人 ②例外情况下，代理人对于复代理人的行为承担责任 经同意，代理人仅在____________的范围内负责，复代理人有过错承担____________。 未经同意，代理人对被代理人负全部责任，情况紧急的复代理除外。 例题：【2008-（四川）52】关于复代理，下列哪些选项是正确的？（ ） A．复代理人是代理人基于复任权而选任的 B．复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意 D．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任 四、行纪合同 考点：两个规则 （一）自卖与自买【合同法419】 1、具有市场定价的商品；2、仍然可以要求委托人支付报酬；3、委托人有相反的意思表示的除外 （二）关于行纪人的买卖价格【合同法418】 1、低卖或高买：经委托人同意；否则，要补足价格差额 2、低买或高卖：约定；习惯；归委托人（可增加报酬） 3、委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入 例题：【2009－61】甲将10吨大米委托乙商行出售。双方只约定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的5%.下列哪些说法是正确的？ 　　A.甲与乙商行之间成立行纪合同关系 　　B.乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担 　　C.如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成协议，则应平均分配 　　D.如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务 串讲点九：诉讼时效 一、范围、效力 1．适用范围：债权请求权 ★★★例外情况：【司法解释第1条】 （1）支付存款本金及利息请求权； （2）兑付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（保护公司债权人） 2． 效力： （1）适用具有强制性，不得约定排除或预先放弃；【司法解释第2条】 （2）产生抗辩权 3、与范围和效力相关的系列考点 （1）当事人仍可起诉（法院不得以超过诉讼时效为由不予受理）。丧失胜诉权？ （2）法院____________主动释明和援引诉讼时效。 （3）自愿履行仍有效，不得反悔，受领的保持力。 （4） 一审期间提出，不得在二审期间提出（除非有新证据）。 （5） 对方提出诉讼时效已过的抗辩的——法院查明——判决（而非裁定）驳回原告的诉讼请求（而非驳回起诉）。 二、期间、起算 1．期间： （1）二年。【民法通则135条】普通时效 （2）三年：环境污染损害赔偿请求权【《环境保护法》第42条）、油污损害赔偿请求权（《海商法》第265条】 （3）四年：国际货物买卖和技术转让合同请求权【《合同法》第129条】 （4）二十年：一般不可变期间 —— 一般诉讼时效期间属可变期间；特殊条件下，法院可延长。【民通137条】 （5）一年。【民法通则136条】包括四种： ①身体伤害 ②出售不合格商品未声明 ③延付或者拒付租金 ④寄存财物丢失或者毁损 ★需要注意的问题：第二种情形和《产品质量法》第45条 规定发生竞合时适用。从四个方面来把握： ①和产品质量有关的侵权责任时效为两年 ②产品责任诉讼时效一般情况下最长保护期为10年。（不适用20年） ③有明示安全使用期的，以此为准。 ④具体案例中的时效适用取决于当事人的选择。（结合《合同法》122条理解） 例题：张某从超市购得一台热水器，质量有问题但商场没有声明。安装完成之后，张某未及使用出国进修，两年之后归来。使用热水器洗澡，因漏电而受伤。为此花费医疗费2万元。根据我国相关法律关于诉讼时效之规定，张某起诉超市获得赔偿的诉讼时效为： A 1年 B 2年 C 1年和2年 D 1年或者2年 2． 起算 一般表达：知道或者应当知道权利受侵害之日起（侵害事实、加害人）。 特殊表达：再次请求分割夫妻公共财产的，从____________财产之次日起计算诉讼时效；一般保证合同，对于债务人诉讼判决生效之日。 （1）合同之债 ①定有清偿期的：清偿期届满之日 ★②未定清偿期的：宽限期届满之日,但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算（第6条） ★③分期履行的合同：最后一期届满之日 ★④合同撤销后返还之债：____________之日 （2）侵权之债 ★①人身侵权赔偿：当即发现，侵害发生之日；当时未发现，伤势确诊之日 ★②知识产权侵权：超过2年，侵权仍在持续并在著作权保护期内的——法院判决停止侵权行为 ★（3）不当得利之债：知或者应知道事实及对方当事人之日 ★（4）无因管理之债： ★（5）司考中期间起算的命题陷阱 ①至（最）迟应在哪一天起诉？ 届满——原日期加一年或者两年。 ②何时起诉可能得不到法院的支持？ 原日期加一年或者两年再加一天。 例题1：【2008－52】关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？ A．诉讼时效仅适用于请求权 B．一般诉讼时效期间属可变期间 C．诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D．诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 例题2：【2006－6】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。 2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？ A．若曹某于2003年4月1日或其之后起诉，法院应裁定不予受理 B．若曹某于2005年4月1日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 C．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉 D．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 三、中止、中断 1．中止的事由【民通第139条】 （1）诉讼时效届满最后6个月内 （2）存在不可抗力或其他障碍：权利人不能行使权利！ 其他障碍主要情形如下： ①权利被侵害的无或者限制行为能力人没有法定代理人或其死亡、丧失行为能力的 ②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； ③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利 2．中断的事由【民通第140条，《诉讼时效解释》第13条 】：权利人行使权利的结果！ （1）起诉，及与起诉具有同一效力的事由。 ①提交起诉状或者口头起诉的，时效从提交诉状和口头起诉之日中断。 ★②向人民调解委员会或者其他调解机构请求调解 ★③向公检法报案或控告 （2）权利人请求 ①向对方发文书主张权利，对方签收或盖章；没有签收、盖章，但能够以其他方式证明到达者。 ②以信件或数据电文主张权利的，到达或者应当到达对方当事人者。 ③当事人一方为金融机构，依法定或约定从对方当事人账户中扣除欠款本息的。 ④下落不明咋办？当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的！ （3）义务人承认 分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ★（4）司法解释中对于特殊中断情形的特殊规定 ①对同一债权中部分债权主张权利，及于剩余债权，明确表示放弃剩余债权的除外。 ②对连带债权人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债权人诉讼时效也中断。 　　③对于连带债务人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债务人诉讼时效也中断。 ④债权人提起代位权诉讼，对债权人的债权和债务人的债权诉讼时效均中断。 ⑤债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 　　⑥债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。 串讲点十：物权效力 一、排他效力 物权排他性的含义——谁应受到保护，谁应受到排斥 1、不相容之排他：内容相同者只能唯一。 A、所有权——所有权 B、以占有为内容的用益物权——以占有为内容的用益物权 2、相容之排他 A、所有权——他物权 B、担保物权——担保物权 二、优先效力 （1）物权之间的优先效力——相容之排他 留置权、工程款优先权（合同法第286条）等法定担保物权____________意定担保物权 （2）物权优先于债权的效力：以一物多买为背景 例题：甲有玉石一块，与4月1日和乙签订买卖合同，价格5万元，约定十日后一手交钱一手交货。4月5日，丙愿意出7万元购买该玉石，因此，甲当即决定卖与丙，并当场付款交货。问题： ①甲可否以自己的合同签订在先为由，要求丙将玉石交给自己？ ②如果在甲乙的买卖合同签订之后，甲没有将玉石卖与丙，十日之后，乙欲付款并请求甲交付玉石，此时，甲可否以自己对于玉石享有所有权来对抗乙的请求？ 例外：买卖不破租赁、物权法20条预告登记制度 三、追及效力 （一）含义：物在召唤主人 （二）限制：善意取得 串讲点十一： 物权变动 无主物的先占 埋藏物的发现 遗失物的拾得 所 原始取得 添附 非基于法律行为取得 有 善意取得 权 时效取得 的 公用征收 取 得 继承 方 买卖 式 继受取得 互易 基于法律行为取得 赠与 一、物权变动的原因：法律行为、事实行为与事件、行政行为与法院判决。 （1） 法律行为：买卖、互易、赠与等。以买卖为例详解。 物权变动公式：合同+公示，公式方式包括：登记、交付。 ★合同效力和物权效力的区分： 【第15条】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 对于动产：不交付，不产生物权效力，但合同效力不受影响。 1、 不动产物权变动：登记 （1） 合同+登记 【第9条】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。国家所有的自然资源不登记。 例题【2007—94、95】：2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94-96题。 　　94．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是： 　　A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 　　C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 　　95．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： 　　A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 　　C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 （2） 关于登记的相关考点 ①登记机关的统一 ②登记机关的责任 ③按件收费，不得按照面积、体积或价款的比例收费 ④权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明确有错误 ⑤异议登记★★★ 【物权法第19条】不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 ★权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。 ★不动产登记簿记载的权利人书面同意更正的，登记机构应当予以更正。 ★不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。 ★登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。 ★异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 问题：异议登记期间，不动产登记簿记载的权利人是否丧失处分权？转让他人合同是否有效？是否发生物权（变动）效力？ 答曰：异议登记期间，不动产登记簿记载的权利人并未丧失处分权——→转让与他人的合同____________——→发生物权（变动）效力！ 例题：【2008－（四川）59】某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登记。甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的？ A．异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力 B．异议登记于3月31日失效 C．甲有权向乙请求赔偿损失 D．甲有权向登记机构请求赔偿损失 ⑥预告登记：登记债权；公示效力。★★★ 【物权法第20条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，____________。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 例题：甲向乙开发商购买预售房屋一套，支付部分价金。为防止开发商再转卖该房屋，1月1日，甲办理了预告登记。3月1日房屋建成可以办理房产证，但甲由于忙于司法考试复习一直无暇去房产部门办理登记手续。8月1日，乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙，并办理了房产登记，丙随即入住。下列说法正确的是： A．由于甲已经办理了预告登记，故甲可以要求丙返还该房屋 B．虽然甲的预告登记合法有效，但丙基于对登记公示方式的信任，可善意取得该房屋 C．甲的预告登记已失效，丙可取得该房屋 D．假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失，风险由丙承担 2、动产的物权变动：交付 【第23条】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定者除外。 【第24条】船舶、航空器、机动车等物权的设立、转让和消灭，未经登记____________。 （1）合同+交付：船舶、航空器、机动车等动产的特殊性 （2） 怎么交付？ 　　　　　　现实交付：交付标的物 简易交付（物权法25条） 交付 观念交付 占有改定（物权法27条） 　　　　　　　　　　　　　　指示交付（物权法26条） 　　　拟制交付：交付权利凭证——仓单、提单 【第25条】 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 【第26条】 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 【第27条】 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 例题：【2009－91】甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是： 　　A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权 　　B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权 　　C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权 　　D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙 （2） 事实行为与事件 事实行为：商品的生产与制造、房屋的建造、遗失物的拾得、埋藏物的发现、先占、添附、混同等。 事件：物权人的死亡与继承的发生等。 【第29条】因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 【第30条】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 复习中值得注意的几个方面：（基于事实行为的动产所有权的取得方式） 1、产品制造与房屋建造 2、先占无主物 （1）无主物的界定 ①空间场所 ②抛弃（抛弃意思——抛弃行为） （2）占有（占有事实、占有意思） 例题：抛弃旧衣，内藏玄机。 3、拾得遗失物 （1）遗失物的界定（漂流物、埋藏物、隐藏物） （2）拾得后果 ①送交政府——公告6个月——