[司法考试]国际私法第一编

本电子课件制作者：欧福永，李健男，熊之才内容简介本书是根据教育部1998年《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》，为适应21世纪国际私法教学的需要，为高校法学专业核心课程编写的教材之一，也是普通高等教育“十一五”国家级规划教材。本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研究的最新成果。本书可作为高等学校法学专业本科生和研究生的教科书，亦可供其他专业学生选用和社会读者参考。第一编总论第一章涉外民事关系与国际私法第二章国际私法的历史第一章涉外民事关系与国际私法国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突涉外民事关系的调整方法国际私法的名称、范围和定义国际私法的基本原则国际私法的体系第一章涉外民事关系与国际私法第一节国际私法的调整对象第二节国际私法的名称、范围和定义第三节国际私法的渊源第四节国际私法的性质第五节国际私法的基本原则第六节国际私法的体系及研究方法第一节国际私法的调整对象　　一、涉外民事关系　　二、涉外民事关系法律适用上的冲突　　三、涉外民事关系的调整方法一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念（三）国际私法的社会基础二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突(conflictoflaws)的含义普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。(二)法律冲突的产生原因三、涉外民事关系的调整方法(一)间接调整方法(冲突法的方法)通过国内冲突规范进行间接调整的方法通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法间接调整的方法的固有缺陷(二)直接调整方法(实体法的方法)第二节国际私法的名称、范围和定义　　　一、国际私法的名称　　　二、国际私法的范围　　　三、国际私法的定义一、国际私法的名称(一)法则区别说(theoryofstatutes)(二)冲突法(conflictslaw)、法律冲突法(lawofconflictoflaws)或法律的冲突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私国际法(privateinternationallaw)(五)国际私法(internationalprivatelaw)二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围（二）我们的观点三、国际私法的定义“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”第三节国际私法的渊源一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题一、国内立法国内立法是国际私法的主要渊源。各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。二、判例判例是国际私法的重要渊源中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。三、国际条约国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题“国际习惯”与“国际惯例”辨析关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。【法条】《民法通则》第142条。五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。第四节国际私法的性质争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、国际私法已兼具公法和私法的性质四、国际私法与邻近几个法律部门的关系一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义——国际主义学派(universalisminternationalism)(二)特殊主义——国家主义学派(particularistnationalist)(三)二元论或综合论学派(comparativeschool)(四)我们的观点二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别，即：(一)程序法学派(二)实体法学派(三)综合论学派我们的观点：既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。三、国际私法已兼具公法和私法的性质国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。四、国际私法与邻近几个法律部门的关系(一)国际私法与国际经济法的关系(二)国际私法与国内民法的关系第五节国际私法的基本原则一、主权原则二、平等互利原则三、法律协调与合作原则四、保护弱方当事人合法权益的原则第六节国际私法的体系及研究方法　　　一、国际私法的体系　　　二、国际私法的研究方法一、国际私法的体系(一)国际私法的立法体系(二)国际私法的理论体系二、国际私法的研究方法　　　（一）演绎和归纳的融合　　　（二）历史的方法　　　（三）比较的方法第二章　国际私法的历史学习与研究国际私法的历史，目的在于了解和掌握在这个法律和法学部门的源起与发展中，有哪些起决定作用的因素将它推进到今天这个阶段，同时亦可预见在21世纪和未来社会中，起决定作用的因素又会将它推进到怎样的新前景。本章要掌握的重点是:法则区别说时期的国际私法理论近代国际私法理论当代国际私法理论及国际私法的发展趋势统一国际私法的国际组织及其成就中国国际私法的历史第二章　国际私法的历史第一节　萌芽阶段的国际私法第二节　法则区别说时代第三节　近代国际私法第四节　当代国际私法第五节　统一国际私法立法史第六节　中国国际私法的历史第一节　萌芽阶段的国际私法　　一、罗马法时代　二、种族法时代(periodofpersonallaws)或属人法时代(periodofraciallaws)　三、属地法时代第二节法则区别说时代　一、意大利的法则区别说　二、法国的法则区别说　三、荷兰的法则区别说　四、新法兰西学派与法国民法典第三节近代国际私法一、萨维尼二、斯托雷三、戴西四、孟西尼第四节当代国际私法　一、英美国家　二、欧洲大陆国家　三、亚非拉国家　四、原苏东国家　五、当代国际社会国际私法的发展趋势一、英美国家　(一)库克的“本地法说”　(二)凯弗斯的“公正论”或“优先选择原　　　　　　则”(principleofpreference)。　(三)柯里的“政府利益分析说”　(四)艾伦茨威格的“法院地法优先说”(五)里斯和“最密切联系原则”二、欧洲大陆国家　(一)欧洲大陆国家的国际私法学说毕耶(AntoinePillet,1857—1926)。巴迪福(HenriBatiffol，1905—1989)。齐特尔曼(ErnstZitelmann,1852—1923)。拉贝尔等比较国际私法学派(comparativeprivateinternationallawschool)的代表。克格尔（Kegel,1912—2006）。　(二)欧洲大陆国家的国际私法立法　三、亚非拉国家　20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。较早的有1898年《日本法例》、1918年中国《法律适用条例》、1939年《泰国国际私法》、1949年《埃及民法典》中的国际私法规定以及1941年《乌拉圭民法典》中的国际私法规定。20世纪末，很多亚非拉国家颁布了新的国际私法立法。在国际私法学方面，日本出现了不少卓有成效的学者，出版了一批国际私法著作。著名学者：山田三良(1899—1965)和江川英文(1898—1966)。　四、原苏东国家十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者。以上这些学者的著作，标志着原苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，形成了自己的独立体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派(foreignpolicyschool)。五、当代国际社会国际私法的发展趋势(一)国际私法范围的扩大与内容的不断丰富(二)国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调(三)国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展(四)对传统冲突法及其学说改造的深化(五)国际私法的国内法典日渐增多第五节统一国际私法立法史　一、国际私法统一化的概念　二、统一国际私法的国际组织及其成就　一、国际私法统一化的概念　　由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。　　第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。　　第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。　　第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。二、统一国际私法的国际组织及其成就（一）海牙国际私法会议(HagueConferenceonPrivateInternationallaw；http://www.hcch.net)（二）国际联盟和联合国(http://www.un.org)（三）罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT,InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw；http://www.unidroit.org)（四）联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw；http://www.uncitral.org)第六节中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史（一）封建时期（二）北洋军阀时期（三）新中国时期（四）中国国际私法立法的缺陷第六节中国国际私法的历史二、中国国际私法学说史（一）唐朝－清朝（二）民国事情（三）新中国时期